Doorlening, toezicht en leiding en de uitzendovereenkomst

Transcriptie

1 J.P.H. Zwemmer 1 1ArtikelenAfl. 1januari 2018 Doorlening, toezicht en leiding en de uitzendovereenkomst In zijn arrest van 12 september oordeelt het Hof Amsterdam dat de doorlener ten opzichte van de werkgever kwalificeert als de derde ex artikel 7:690 BW onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. In deze bijdrage worden de overwegingen besproken op basis waarvan het hof tot dit oordeel komt en wat hiervan de gevolgen kunnen zijn voor werknemers die via een doorlener ter beschikking worden gesteld aan een uiteindelijke inlener. 3 Daarbij wordt ook ingegaan op het op 23 november 2017 door drie oppositiepartijen ingediende initiatiefwetsvoorstel ter regulering van payrolling. Tot slot wordt aandacht besteed aan de wijze waarop het hof invulling geeft aan de overwegingen van de Hoge Raad in het Care4Care-arrest 4 bij de kwalificatie van de werkgever in een doorleensituatie met behulp van een payrollbedrijf. 1. Vier (in plaats van drie) partijen Bij de uitzendovereenkomst zijn drie partijen betrokken: de werkgever, de werknemer en een derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld. Artikel 7:690 BW bepaalt dat de werknemer krachtens een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde ter beschikking wordt gesteld van de derde om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze derde. Bij doorlening zijn (minimaal) vier partijen betrokken omdat de (uiteindelijke) inlener de werknemer inleent via een doorlener die in dat kader een overeenkomst is aangegaan met de partij die een arbeidscontract sluit met de werknemer. Is hier sprake van een uitzendovereenkomst? De werknemer verricht immers geen arbeid voor de doorlener maar voor een andere derde en er is geen sprake van een (opdracht) overeenkomst tussen zijn werkgever en die andere derde. Als wordt aangenomen dat sprake is van een uitzendovereenkomst, dan resteert nog de vraag wie kan worden aangemerkt als de derde ex artikel 7:690 BW; de doorlener of de (uiteindelijke) inlener. 2. Varianten van doorlening Doorlening van werknemers komt in verschillende situaties voor. Soms wordt doorgeleend in de situatie waarin een 1 Mr. dr. J.P.H. Zwemmer is universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, advocaat bij Stibbe en redacteur van dit tijdschrift. 2 Hof Amsterdam 12 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3723 (Percival). 3 Deze bijdrage vormt deels een bewerking van mijn noot bij het arrest van het Hof Amsterdam van 12 september 2017 onder JAR 2017/ HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, NJ 2017/370, m.nt. Verhulp en JAR 2016/286, m.nt. Knipschild. uitzendbureau een bij hem in dienst zijnde uitzendkracht tijdelijk doorleent aan een andere uitzendbureau die een opdrachtgever heeft die behoefte heeft aan deze uitzendkracht. Een andere vorm van doorlening doet zich voor bij contracting in de situatie waarin het contractingbedrijf een activiteit gaat verrichten voor een opdrachtgever en de daarbij door hem ingezette werknemers betrekt van een uitzend- of payrollbedrijf. In de situatie zoals aan de orde in het arrest van het Hof Amsterdam van 12 september 2017 werft en selecteert de doorlener de werknemers, neemt een payrollbedrijf deze werknemers in dienst en worden zij vervolgens op basis van door de doorlener met het payrollbedrijf en met opdrachtgevers gesloten overeenkomsten ter beschikking gesteld aan die opdrachtgevers. Deze laatste doorleenvariant vertoont gelijkenissen met wat Tanja en Den Hoed hebben aangeduid als backoffice payrolling. 5 Hierbij wordt de werving en selectie van de werknemer verricht door een uitzendbureau, sluit het uitzendbureau opdrachtovereenkomsten met enerzijds een payrollbedrijf en anderzijds een inlener. Op grond hiervan sluit het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst met de werknemer en gaat het uitzendbureau als doorlener de werknemer ter beschikking stellen aan de (uiteindelijke) inlener. 6 In de literatuur wordt veelal aangenomen dat bij doorlening sprake is van een uitzendovereenkomst. Verhulp heeft hierover gezegd dat hoewel de tekst van artikel 7:690 BW anders doet vermoeden, geen reden bestaat aan een dergelijke doorgeleende uitzendkracht de status van uitzendkracht te ontnemen. 7 Volgens Grapperhaus en Jansen verbiedt de wet niet dat de derde op zijn beurt toezicht en leiding over 5 M. Tanja & J. den Hoed, De uitzendovereenkomst: een beperkende uitleg, met verruimende gevolgen, TRA 2017/15. 6 Daarbij komt volgens Tanja en Den Hoed ook voor dat het payrollbedrijf verschillende handelsnamen hanteert voor de vennootschap waar de werknemers in dienst zijn, die op de (handels)naam van de uitzendonderneming lijkt. Hierdoor verdwijnt, zo stellen Tanja en Den Hoed, het onderscheid tussen de twee ondernemingen en opereren de twee bureaus jegens de inlenende onderneming, hoewel feitelijk en juridisch gescheiden, als waren zij één onderneming. 7 E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001 (derde druk), p In de tweede druk uit 1999 is Verhulp hierover nog een stuk voorzichtiger. Hier licht Verhulp toe dat uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat doorlening niet onder artikel 7:690 BW is te brengen. Hoewel er redenen zijn te pleiten voor een restrictieve uitleg van artikel 7:690 BW, lijkt hem de stelling dat dan geen sprake is van een uitzendovereenkomst met de werkgever van de doorgeleende werknemer moeilijk te handhaven. Daarbij verwijst Verhulp naar de eerdere afschaffing van het verbod van doorlening (zoals dat was opgenomen in artikel 93 lid 1 sub c Arbeidsvoorzieningswet 1990) in verband met de introductie van de definitie van de uitzendovereenkomst als bijzondere arbeidsovereenkomst. Daardoor lijkt het, zoals Verhulp dat stelt, het meest voor de hand te liggen ook in geval van doorlening aan te nemen dat de wetgever meende dat een uitzendovereenkomst tot stand is gebracht. Vervolgens nuanceert Verhulp dat dan weer door erop te wijzen dat dit in het geheel niet blijkt uit de wetsgeschiedenis en het de vraag is of de niet duidelijk kenbare bedoeling van de wetgever een dergelijke afwijking van de wettekst rechtvaardigt. Zie E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999 (tweede druk), p. 264/ Afl. 1 - januari 2018

2 Artikelen DOORLENING, TOEZICHT EN LEIDING EN DE UITZENDOVEREENKOMST de terbeschikkinggestelde subdelegeert aan een vierde. 8 Dit betekent volgens Grapperhaus dat de relatie tussen de uitzendwerkgever en de werknemer beheerst blijft door artikel 7:690 BW, ongeacht of de uitzendkracht wordt doorgeleend. 9 Verburg merkt hierover op dat de opdrachtovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en de derde de titel verschaft voor de delegatie van de gezagsverhouding aan de derde en de werknemer dit gedelegeerde gezag aanvaardt door aanvaarding van de uitzendovereenkomst. Bij doorlening aan een vierde (of vijfde) geschiedt volgens Verburg steeds iets soortgelijks. 10 In het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 is afgesproken dat nieuwe vormen van flexibiliteit waaronder doorlenen ingepast dienen te worden in de bestaande rechterlijke ordening zodat geheel transparant is of, en zo ja onder welke voorwaarden, deze arbeidscontracten kunnen worden aangeboden. 11 Naar aanleiding van deze afspraak deelde de Stichting van de Arbeid (StvdA) in haar brief van 1 november 2013 aan het ministerie van SZW mee dat onder andere over doorlening een nader advies zou worden uitgebracht. 12 Daarbij lichtte de StvdA toe dat de werknemer bij doorlening door een combinatie van verschillende flexvormen te maken kan krijgen met twee of meer partijen voor hetzelfde werk. Bijvoorbeeld omdat hij wordt doorgeleend van een payrollbedrijf via een uitzendbedrijf naar een inlener. Hier, zo deelt de StvdA mee, speelt het vraagstuk van het uitoefenen van het werkgeverschap, de rechtspositie van de werknemer en de toepasselijkheid van regelgeving en cao. Van een advies van de StvdA is het echter nog niet gekomen. Op 29 juni 2015 deelde de StvdA aan het ministerie van SZW mee dat de discussie over onder meer doorlening (nog) niet tot een gezamenlijke visie van werkgevers en werknemers had geleid. Daarbij benadrukte de StvdA dat daarmee de discussie niet stopt omdat daarvoor de noodzaak om te komen tot een gedragen oplossing te groot is Doorlening en de uitzendovereenkomst Of bij doorlening sprake is van een uitzendovereenkomst en wie daarbij als derde ex artikel 7:690 BW geldt, heeft gevolgen voor het antwoord op vragen als welk loon en overige vergoedingen aan de werknemer moeten worden betaald, of het verlichte ontslagregime bij uitzending van toepassing is en of premies moeten worden afgedragen aan het verplichtgestelde pensioenfonds (en andere sociale fondsen) 8 F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst (Monografieën Sociaal Recht nr. 15), Deventer: Kluwer 1999, p F.B.J. Grapperhaus, T&C Arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (negende druk), artikel 7:690 BW, aant L.G. Verburg, De uitzendwereld na C4C: bespiegelingen over heden en toekomst, ArA 2017/1, p Sociaal Akkoord p. 26, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33566, Brief StvdA 1 november 2013 (bijlage bij de brief van 29 juni 2015): www. stvda.nl/nl/publicaties/nota/ /2015/ driehoeksrelaties. aspx. 13 Brief StvdA 29 juni 2015: driehoeksrelaties.aspx. in de uitzendbranche. In het Care4Care-arrest 14, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het door de (uitzend)werkgever vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt geen vereiste (meer) is bij de kwalificatie van de uitzendovereenkomst. Dat betekent dat, wanneer wordt aangenomen dat met het door de werknemer en het payrollbedrijf ondertekenen van een schriftelijke (arbeids)overeenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de werknemer en het payrollbedrijf, ook bij payrolling sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst. Voor de payrollwerknemer die wordt doorgeleend zoals aan de orde in het arrest van het Hof Amsterdam is een andere overweging van de Hoge Raad in het Care4Care-arrest eveneens van belang. In die andere overweging oordeelt de Hoge Raad dat de vraag of sprake is van toezicht en leiding van de derde ex artikel 7:690 BW aan de hand van dezelfde maatstaven moet worden beantwoord als die gelden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW. 15 Dat betekent dat zowel het feitelijke gezag van de derde over de door de werknemer verrichte arbeid, als het door de derde contractueel bedingen van zeggenschap over de door de werknemer verrichte arbeid, toezicht en leiding in de zin van artikel 7:690 BW kan impliceren. 16 Heeft de Hoge Raad hiermee ook gezegd dat sprake is van toezicht en leiding van de derde in de situatie waarin de derde in de opdrachtovereenkomst met de ter beschikking stellende werkgever (contractueel) zeggenschap heeft bedongen over de door de werknemer te verrichten arbeid, terwijl die toezicht en leiding feitelijk (op de werkvloer) bij een andere partij liggen, zoals bij doorlening het geval is? Dat is mijns inziens nog maar de vraag. De aanleiding voor deze overweging van de Hoge Raad vormde de stelling van Care4Care dat toezicht en leiding van de zorginstellingen over de aan hen ter beschikking gestelde werknemers ontbrak omdat zij hoogopgeleide, gekwalificeerde specialisten waren die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichtten en de zorginstellingen ter zake zelf over onvoldoende kennis beschikten. In de door Care4Care met de zorginstellingen gesloten opdrachtovereenkomsten was echter overeengekomen dat de zorginstellingen bevoegd waren tot het geven van instructies aan de werknemers en ook het toezicht over deze werkzaamheden aan hen werd overgedragen. 17 Dat laatste vormde voor het Hof Amsterdam in eerdere instantie het aanknopingspunt voor zijn oordeel dat voldaan was aan het element toezicht en leiding in de relatie tussen de werknemers en de zorginstellingen. Dit omdat het toezicht en de leiding over de werkzaamheden van deze hoogopgeleide, gekwalificeerde specialisten zich niet feitelijk (op de werkvloer) manifesteert, 14 HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, NJ 2017/370, m.nt. Verhulp en JAR 2016/286, m.nt. Knipschild. 15 Zie hierover nader p van mijn hoofdstuk 17 De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payrollwerknemer in: Bijzondere arbeidsverhoudingen (red.: Van der Voet), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2017 (tweede druk). 16 Zie hierover o.a. HR 17 juni 1994, NJ 1994/757, m.nt. Stein (Imam) en HR 8 mei 1998, NJ 2000/ Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. Afl. 1 - januari

3 DOORLENING, TOEZICHT EN LEIDING EN DE UITZENDOVEREENKOMST Artikelen maar uitsluitend volgt uit de bevoegdheid tot het geven van instructies. Deze bevoegdheid was door Care4Care overgedragen aan de zorginstellingen, aldus het hof. De Hoge Raad heeft dit vervolgens bevestigd met zijn overweging dat de vraag of sprake is van toezicht en leiding van de derde ex artikel 7:690 BW aan de hand van dezelfde maatstaven moet worden beantwoord als die gelden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW. een situatie waarin de derde in de opdrachtovereenkomst met de ter beschikking stellende werkgever (contractueel) zeggenschap heeft bedongen over de door de werknemer te verrichten arbeid, terwijl die toezicht en leiding feitelijk (op de werkvloer) bij een andere partij liggen, doorslaggevende betekenis toe aan de hierover gemaakte contractuele afspraken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van toezicht en leiding van de derde in de zin van artikel 7:690 BW Hof Amsterdam: doorlener is de derde ex artikel 7:690 BW onder wiens toezicht en leiding de werknemer arbeid verricht 5. Gevolgen overwegingen Hof Amsterdam voor recht op gelijke beloning doorgeleende werknemer op grond van artikel 8 Waadi De wijze waarop de Hoge Raad in het Care4Care-arrest invulling geeft aan het element toezicht en leiding in de definitie van artikel 7:690 BW heeft gevolgen voor de hiervoor beschreven situaties van doorlening, zoals blijkt uit de wijze waarop het Hof Amsterdam deze overweging toepast in zijn arrest van 12 september In deze procedure stelt StiPP (het verplicht gestelde pensioenfonds in de uitzendbranche) zich op het standpunt dat tussen het payrollbedrijf en de via de doorlener aan de opdrachtgevers van de doorlener ter beschikking gestelde werknemers sprake is van uitzend overeenkomsten. In eerste instantie vangt StiPP bot. De kantonrechter oordeelt dat door het payrollbedrijf weliswaar werknemers ter beschikking worden gesteld aan de opdrachtgevers van de doorlener, maar daaraan geen rechtstreekse opdrachten tussen hem en die opdrachtgevers ten grondslag liggen. Het is de doorlener die contracteert met de opdrachtgevers en daarmee is niet voldaan aan het vereiste in artikel 7:690 BW dat de werknemer krachtens een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde ter beschikking wordt gesteld van de derde. Het hof oordeelt dat aan alle vereisten van artikel 7:690 BW is voldaan in de driehoeksverhouding tussen het payrollbedrijf, de doorlener en de werknemer en vernietigt het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt dat voor de vraag wie heeft te gelden als de derde onder wiens toezicht en leiding de werknemer de arbeid verricht, niet beslissend is onder wiens feitelijke leiding de werknemer zijn arbeid verricht, maar de contractuele relatie waaraan de uiteindelijke inlener zijn instructiebevoegdheid ten opzichte van de werknemer ontleent. Naar het oordeel van het hof kan bij doorlening die uiteindelijke inlener, bij gebreke van een contractuele relatie met de werkgever, die instructiebevoegdheid ontlenen aan de contractuele relatie met de doorlener. De doorlener verkreeg deze instructiebevoegdheid van de werkgever op grond van de door hem met de werkgever gesloten (opdracht)overeenkomst. Dat de doorlener geen gebruik maakt van zijn instructiebevoegdheid, omdat de werknemer voor hem geen arbeid verricht, maar deze overdraagt aan de uiteindelijke inlener doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat de doorlener ten opzichte van de werkgever kwalificeert als de derde ex artikel 7:690 BW onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. Hiermee kent het hof in Op de voet van de overwegingen van het hof zou bij de hiervoor beschreven situaties van doorlening sprake zijn van een uitzendovereenkomst tussen werkgever, werknemer en doorlener. Daardoor maakt de werknemer op grond van de ABU-cao aanspraak op beloning conform een cao of beloningsregeling die van toepassing is bij de doorlener 19 terwijl de werknemer anders, wanneer geen sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst (omdat de doorlener niet kwalificeert als de derde in artikel 7:690 BW), op grond van artikel 8 Waadi aanspraak zou maken op beloning conform de (bedrijfstak)cao of beloningsregeling die van toepassing is bij de uiteindelijke inlener. Op grond van artikel 8 lid 1 Waadi heeft de ter beschikking gestelde arbeidskracht namelijk recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt (mijn cursivering). 20 Wanneer sprake is van backoffice payrolling en/of de doorlener slechts een bemiddelaar is of opereert als contractingbedrijf, kunnen de overwegingen van het hof voor de doorgeleende werknemer het slechtste van twee werelden betekenen: én het verlichte ontslagregime bij uitzending is dan op hem van toepassing én hij maakt geen aanspraak op beloning conform de op de uiteindelijke inlener van toepassing zijnde (bedrijfstak)cao of beloningsregeling. Voor deze 18 In vergelijkbare zin oordeelden Hof s-hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JAR 2015/10, m.nt. Zwemmer (Qatro) en Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1034, JAR 2017/169, m.nt. Hoogeveen (RMS). Zie anders Hof s-hertogenbosch 10 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:32, RAR 2017/54 (Synapsis). 19 Zie artikel 19 ABU-cao. De doorlener is op basis van de definitiebepalingen in de ABU-cao de opdrachtgever aan wie de werknemer ter beschikking wordt gesteld en de inlenersbeloning wordt in de ABU-cao gedefinieerd als de rechtens geldende beloning van de werknemer in dienst van de opdrachtgever (mijn cursivering). In het loonverhoudingsvoorschrift in de NBBU-cao (artikel 22 lid 1) wordt weliswaar verwezen naar artikel 8 Waadi, maar aangesloten bij het loon van werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener (mijn cursivering). Op grond van de definitiebepalingen in de NBBU-cao is de inlener de natuurlijke- of rechtspersoon die een overeenkomst van opdracht sluit met de uitzendonderneming krachtens welke de uitzendkracht aan hem ter beschikking wordt gesteld om onder zijn toezicht en leiding arbeid te verrichten. Op de voet van de overwegingen van het Hof Amsterdam is ook de inlener in de NBBU-cao dus de doorlener. 20 Artikel 8 lid 1 Waadi is van driekwart dwingend recht en hiervan mag (binnen de grenzen van artikel 8 lid 3 Waadi) worden afgeweken in de ABUcao. 10 Afl. 1 - januari 2018

4 Artikelen DOORLENING, TOEZICHT EN LEIDING EN DE UITZENDOVEREENKOMST werknemer zal een pensioen bij StiPP dan een schrale troost zijn Tot slot: arbeidscontract is arbeidsovereenkomst? 6. Initiatiefwetsvoorstel payrolling bevat leemte voor doorgeleende (payroll) werknemer Op 23 november 2017 is door de oppositiepartijen PvdA, GroenLinks en SP een initiatiefwetsvoorstel ingediend ter nadere regulering van de payrolling. 22 Dit wetsvoorstel voorziet in een nieuw artikel 8a Waadi waarmee wordt beoogd de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemers hetzelfde te laten zijn als die zou zijn geweest wanneer zij rechtstreeks in dienst zouden zijn van de opdrachtgever van het payrollbedrijf. Zo heeft de payrollwerknemer op grond van de eerste twee leden van dit voorgestelde artikel recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever en, als die er niet zijn, op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven, waarin de opdrachtgever werkzaam is. Voorts hebben zij recht op een pensioenregeling die ten minste gelijkwaardig is aan de pensioenregeling waarop zij recht hadden gehad wanneer zij rechtstreeks in dienst zouden zijn van de opdrachtgever (lid 3) en is het verlichte ontslagregime bij uitzending op hen niet van toepassing (lid 5). Van dit voorgestelde artikel 8a Waadi kan, anders dan in het geval van artikel 8 Waadi, niet bij cao worden afgeweken (lid 6). Nu echter in de tekst van het voorgestelde artikel 8a Waadi wordt verwezen naar de arbeidsvoorwaarden die gelden bij de opdrachtgever en niet naar die bij de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, zou de werknemer in de situatie van backoffice payrolling als aan de orde was in het arrest van het Hof Amsterdam nog steeds geen recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden bij de uiteindelijke inlener. De in het voorgestelde artikel 8a Waadi genoemde opdrachtgever is hier immers de doorlener en niet de uiteindelijke inlener. Dit zou kunnen worden opgelost door in het voorgestelde artikel 8a Waadi net als in artikel 8 Waadi te spreken van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt in plaats van de opdrachtgever. Niet alleen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van toezicht en leiding van de derde kent het Hof Amsterdam doorslaggevende betekenis toe aan de daarover door partijen gemaakte contractuele afspraken, maar ook bij de beantwoording van de vraag of tussen de werknemer en de werkgever, een payrollbedrijf, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof overweegt hierover als volgt: Dat tussen [payrollbedrijf] en de [werknemer] sprake is van een arbeidsovereenkomst, volgt onmiskenbaar uit de door [payrollbedrijf] gebruikte tekst van de standaard-arbeidsovereenkomst waarmee zij haar rechtsverhouding met de [werknemers] heeft vastgelegd. Het hof oordeelt vervolgens dat, omdat het payrollbedrijf de werknemers bedrijfsmatig ter beschikking stelt, sprake is van een uitzendovereenkomst. Dat laatste volgt inderdaad uit het Care4Care-arrest en is ten aanzien van payrolling expliciet bevestigd door de Hoge Raad in zijn kort daarna gewezen arrest van 2 december 2016 (Leerorkest). 23 Dat het payrollbedrijf en de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan, betekent echter niet dat daarmee vaststaat dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (waarbij het payrollbedrijf dan op grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als een werkgever die zijn werknemer ter beschikking stelt in het kader van een uitzendovereenkomst). Artikel 7:690 BW is namelijk, evenals artikel 7:610 BW, van dwingend recht. Partijen kunnen niet contractueel afspreken dat bij payrolling sprake is van een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf en, in het verlengde daarvan, een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, omdat de payrollwerknemer onder toezicht en leiding van een derde arbeid verricht. Sinds 1997 heeft de Hoge Raad in een reeks arresten bevestigd en in verschillende situaties uitgewerkt dat wanneer de contractuele afspraken van meet af aan niet corresponderen met de feitelijke uitvoering, hier bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst doorheen moet worden gekeken. 24 Uit deze arresten volgt dat ook bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met een uitzendwerkgever, van doorslaggevende betekenis is op welke wijze partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de door hen gemaakte contractuele afspraken. In de situatie waarin het payrollbedrijf zowel bij de totstandkoming als bij 21 Dit is een DC-regeling en bijna alle pensioenen bij StiPP blijven onder de afkoopgrens. Omdat het afkopen van pensioen beleid is bij StiPP, hielden de uitkeringen van StiPP in de afgelopen jaren telkens voor meer dan 90% verband met de afkoop van pensioenen. Zie deze cijfers via nl/2016/12/06/wat-is-het-nut-van-stipp-pensioenfonds/. 22 Kamerstukken II 2017/18, 34837, 1-3. Nu het hier gaat om een initiatiefwetsvoorstel van drie oppositiepartijen is nog maar de vraag of dit wetsvoorstel zal worden aangenomen. Ondenkbaar is dit echter niet nu in het regeerakkoord van 10 oktober 2017 (bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34) maatregelen met een vergelijkbaar resultaat zijn aangekondigd door de coalitiepartijen die sinds 26 oktober 2017 het Kabinet Rutte III vormen. 23 HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757, JAR 2017/16, m.nt. Maats, NJ 2017/371, m.nt. Verhulp en TRA 2017/18, m.nt. Vegter. 24 Zie o.a. HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers), HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446 (Van der Male B.V./Den Hoedt), HR 14 april 2006, NJ 2007/447 (Beurspromovendi/UvA), HR 10 december 2004, NJ 2005/239 (Diosynth B.V./Groot-van Veen), HR 15 december 2006, NJ 2007/448 (Van Houdts/BBO International), HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. Verhulp (STR/PGGM), HR 25 maart 2011, NJ 2011/594, m.nt. Verhulp, JAR 2011/109, m.nt. Loonstra en AR Updates , m.nt. Zwemmer ( De Gouden Kooi ) en meer specifiek met betrekking tot de kwalificatie van de werkgever: HR 9 oktober 2015, NJ 2016/276, m.nt. Houweling en JAR 2015/277, m.nt. De Jong (Logidex). Afl. 1 - januari

5 DOORLENING, TOEZICHT EN LEIDING EN DE UITZENDOVEREENKOMST Artikelen de uitvoering van de arbeidsovereenkomst met de werknemers uitsluitend als contractueel verlengstuk van de opdrachtgever fungeerde, kan op basis van deze arresten nog steeds worden geoordeeld dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met het payrollbedrijf. 25 De Hoge Raad is hier niet op teruggekomen in het Care4Care-arrest en in het Leerorkest-arrest. In het Care4Care-arrest was het werkgeverschap van Care4Care onomstreden. Dat laatste lag weliswaar anders in het Leerorkest-arrest, maar omdat hier werd geklaagd tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen sprake hoeft te zijn van een door het payrollbedrijf vervulde allocatiefunctie, gaf het cassatiemiddel de Hoge Raad geen aanleiding zich hierover uit te laten in dit arrest Zie hierover p. 131 t/m 134 van mijn hoofdstuk 5 Payrolling in: Flexibele arbeidsrelaties, Monografieën Sociaal Recht nr. 25 (red.: Verhulp & De Wolff), Deventer: Wolters Kluwer 2017 (tweede druk). 26 Zo ook Verhulp in zijn noot onder het Care4Care- en het Leerorkest-arrest in NJ 2017/370 en NJ 2017/ Afl. 1 - januari 2018