J.C.A. Ettema Weijers Ettema Advocaten

Transcriptie

1 207 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl voetletsel en anderzijds het knieletsel in een (ver) verwijderd verband tot elkaar staan. Voorts is het oordeel van het hof dat eiser in cassatie gewoon kon lopen en uitbehandeld was evenzeer onbegrijpelijk nu het hof, kort gezegd, had geconcludeerd dat eiser in cassatie op de dag van het ongeval pas vijf dagen doende was met zijn re-integratie, in een beduidend hoger tempo dan de Arboarts had aangegeven en een slepend been had. 6. Op het eerste oog bevreemdt het wellicht dat een werkgever evenzeer aansprakelijk is voor een ongeval, nota bene thuis. In cassatie stond het condicio sine qua non-verband tussen het voetletsel en het knieletsel niet meer ter discussie. De aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW was dientengevolge gevestigd. In cassatie ging het slechts nog om de toepassing van art. 6:98 BW. Met dit arrest bevestigt de Hoge Raad nogmaals dat de toerekening van schade op grond van art. 6:98 BW een multifactor-benadering is. Het hof heeft veel te veel gewicht toegekend aan één factor, het ver verwijderde verband en de geringe voorzienbaarheid. Deze factor wees niet in de richting van toerekening. De aard van de schade, letsel, en de aard van de aansprakelijkheid, schuldaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW, zijn beide factoren die leiden tot snelle en ruime toerekening van de schade. Dit arrest van de Hoge Raad is geheel in lijn met zijn eerdere jurisprudentie. Via de band van art. 6:98 BW kan het derhalve voorkomen dat een werkgever schade dient te vergoeden die de werknemer buiten het werk, nota bene thuis, heeft geleden. 207 Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, nr /01 ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 (mr. Kingma, mr. Schütz, mr. Moenaar) Noot C. Heerink-van Hattem onder «JIN» 2014/208 Uitzendovereenkomst. Leiding en toezicht. Pensioenfonds. Art. 7:690 BW vereist geen allocatiefunctie. Uitlening van gespecialiseerd personeel op het terrein van ICT, waardoor opdrachtgevers mogelijk over onvoldoende kennis beschikken om gezag uit te oefenen, staat niet aan leiding en toezicht bij derden in de weg. [BW art. 7:690] J.C.A. Ettema Weijers Ettema Advocaten Fresh Connections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied, alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp ers en andere derden op ICT-gebied. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Fresh Connections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. Het hof oordeelt als volgt. Als vaststaand moet worden aangenomen dat Fresh Connections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Fresh Connections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep handelt. Fresh Connections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en heeft, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Fresh Connections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Fresh Connections verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Fresh Connections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Fresh Connections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Fresh Connections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Fresh Connections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezighouden met acquisitie en dergelijke en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Fresh Connections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. Voor zover Fresh Connections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Fresh Connections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in art. 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fresh Connections BV, gevestigd te Gouda, appellante, advocaat: mr. P.A. van Lange te Dordrecht, tegen de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. D. Bruinse-Pot te Amsterdam. Hof: 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Freshconnections en het Pensioenfonds genoemd. Freshconnections is bij dagvaarding van 24 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven; memorie van antwoord met producties; akte overlegging stukken; akte uitlating. Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Freshconnections heeft geconcludeerd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vor-

2 Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 207 deringen alsnog zal toewijzen met veroordeling met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a tot en met e) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 30 januari 2009 het volgende besluit (hierna: het besluit) bekend gemaakt: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. b. Freshconnections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp ers en ander derden op ICT-gebied. c. Bij brief van 25 januari 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections onder meer het volgende meegedeeld: Uw onderneming valt, op grond van ons onderzoek naar bedrijfsactiviteiten, onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds voor de Personeelsdiensten (StiPP). StiPP is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor werknemers uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers in de uitzendbranche.wij hebben u per bij StiPP aangesloten (...). d. Freshconnections heeft het Pensioenfonds vervolgens meegedeeld dat zij geen werknemers in de hiervoor bedoelde zin in dienst heeft, waarna het Pensioenfonds de aansluiting van Freshconnections heeft doorgehaald. e. Bij brief van 15 juli 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections meegedeeld dat de doorhaling onjuist was en uiteengezet waarom zij Freshconnections opnieuw heeft aangesloten. f. Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd, waarbij zij over en weer hebben volhard bij hun standpunt. 3.2 Freshconnections heeft gevorderd voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Freshconnections en haar werknemers niet vallen onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de personeelsdiensten, althans een zodanige verklaring voor recht te geven als de kantonrechter passend acht, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Freshconnections belast met de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Freshconnections met haar grieven op. 3.3 Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Freshconnections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. 3.4 Als vaststaand moet worden aangenomen dat Freshconnections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Freshconnections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet..in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep.. handelt. Freshconnections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. 3.5 Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Freshconnections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Freshconnections verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Freshconnections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Freshconnections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Freshconnections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezig houden met acquisitie en dergelijk en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Freshconnections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. 3.6 Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. 3.7 In de toelichting op grief 4 heeft Freshconnections erkend dat meer dan vijftig procent van het premieplichtig loon wordt besteed aan personeel dat op opdrachten werkzaam is. 3.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderneming van Freshconnections valt onder het besluit. De grieven, wat daar verder van zij, kunnen dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Freshconnections zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Freshconnections in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op i 683,= aan verschotten en i 6682,= voor salaris. 1127

3 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, nr /01 (mr. Verscheure, mr. Dun, mr. Terpstra) Noot C. Heerink-van Hattem, tevens behorend bij «JIN» 2014/207 Uitzending. Kwalificatie. Pensioenfonds. Detachering van specialistisch en hoogopgeleid personeel kwalificeert als een uitzendovereenkomst. Ontbreken allocatiefunctie staat niet in de weg aan art. 7:690 BW. Leiding en toezicht bij derden, ondanks zeer specialistisch werk. [BW art. 7:690] Bij Care 4 Care Human Resources BV (hierna: C4C) werken ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid problemen zijn in de instelling. C4C levert via haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken lokale protocollen en lossen knelpunten in de bedrijfsvoering op. De medewerkers van C4C worden voor een langere periode van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen. Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, via haar accountmanagers. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Tussen C4C en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP) is in geschil of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in StiPP. Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die kort gezegd uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met art. 7:690 BW. Centrale vraag is derhalve of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in art. 7:690 BW. De kantonrechter oordeelde dat gezien de bijzondere terbeschikkingstelling van C4C niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een allocatiefunctie die C4C uitoefent, noch dat de uitgezonden werknemers onder leiding en toezicht van een derde werken. Het hof oordeelt als volgt. Allereerst overweegt het hof dat het toepassingsbereik van het verplichtstellingsbesluit waarin staat Met dien verstande dat, niet aldus mag worden uitgelegd dat de aldaar zes genoemde bedrijfstakken/branches de enige branches zijn waarop de verplichtstelling ziet. Deze expliciete benoeming van de zes bedrijfstakken en branches moet aldus worden verstaan dat het besluit voor deze branches een eigen conflictregeling biedt. Voor alle andere branches geldt het algemene toepassingsbereik dat sprake moet zijn van een uitzendovereenkomst. Anders dan C4C stelt, brengt het feit dat zij met haar werknemers een arbeidsovereenkomst sluit, niet met zich dat deze overeenkomst niet (ook) een uitzendovereenkomst kan betreffen. Het beroep van C4C op Groen/Schoevers helpt haar niet, omdat partijen met de overeenkomst hun bedoelingen hebben uitgevoerd, te weten het uitgeleend worden aan derden. Dat deze overeenkomst tevens een uitzendovereenkomst kan zijn, doet aan Groen/Schoevers niet af. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof niet nodig dat een werkgever in de zin van art. 7:690 BW tevens een allocatiefunctie vervult. Ook terbeschikkingstelling van arbeid zonder allocatiefunctie leidt tot uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Met betrekking tot de vraag of de werknemers van C4C ook werkzaam zijn onder leiding en toezicht van derden, oordeelt het hof anders dan de kantonrechter dat het feit dat het om hoog opgeleid personeel gaat die veelal taken verrichten die niet door het eigen personeel kunnen worden verricht, niet afdoet aan de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever (derde). In het bijzonder acht het hof van belang dat in de opdrachtovereenkomst tussen C4C en de derde uitdrukkelijk is bepaald dat de zeggenschap over de werknemers aan de opdrachtgever wordt overgedragen. de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C4C Human Resources BV, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. Janssens te Houten. Hof: 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna C4C en StiPP genoemd. 1.2 StiPP is bij dagvaarding van 20 september 2013 in hoger beroep gekomen van het op 1 juli 2013 onder bovenstaand zaak-/ rolnummer door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis, gewezen tussen haar als gedaagde en C4C als eiseres. 1.3 Bij memorie heeft StiPP tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vordering van C4C alsnog zal afwijzen met veroordeling van C4C tot terugbetaling van al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, en met veroordeling van C4C in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na de dagtekening van dit arrest zijn betaald. 1.4 C4C heeft bij memorie van antwoord de grieven van StiPP bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van StiPP in de kosten van de procedure in hoger beroep met inbegrip van de nakosten. 1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 2 mei 2014, StiPP door mrs. F.B.J. Grapperhaus en S.J. Kremer, beiden advocaat te Amsterdam en C4C door mr Janssens voornoemd en mr. A.B. Bouter, advocaat te Houten. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. StiPP is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een vijftal producties (de producties 4 tot en met 8). 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Feiten De kantonrechter heeft in een op 17 december 2012 in deze zaak gewezen tussenvonnis onder Feiten (de overwegingen 1.1 tot en met 1.7) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

4 Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds StiPP voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche. b. Bij besluit van 30 januari 2009 (hierna het besluit te noemen) heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid de deelname in StiPP verplicht gesteld. In het besluit staat onder meer: Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Alles met dien verstande dat: (...) Vervolgens wordt in het besluit een aantal branches/bedrijfstakken genoemd, ten aanzien waarvan is bepaald dat de verplichtstelling al dan niet geldt, indien zich in het besluit vermelde situaties voordoen. c. C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register. d. Bij brief van 24 januari 2011 heeft de pensioenuitvoerder namens StiPP aan C4C bericht dat haar onderneming op grond van de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij C4C met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. C4C heeft tegen deze aansluiting bezwaar gemaakt, welk bezwaar StiPP niet heeft gehonoreerd. De aansluiting is nadat partijen daarover hadden gecorrespondeerd gehandhaafd. 3.2 C4C vorderde in eerste aanleg voor recht te verklaren dat zij niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP en StiPP te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, die zij heeft gevoerd bij de rechtbank Rotterdam over het niet verlenen van vrijstelling van deelname in StiPP, en in de kosten van de onderhavige procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en StiPP veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van StiPP. 3.3 C4C heeft niet incidenteel geappelleerd. De in eerste aanleg afgewezen vordering ter zake van de kosten van de procedure bij de rechtbank in Rotterdam is in het geschil in hoger beroep dus niet aan de orde. 3.4 Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of C4C valt onder de werkingssfeer van het besluit, vooral op de vraag of C4C moet worden aangemerkt als uitzendondernemer op wie het besluit van toepassing is. 3.5 In hoger beroep heeft C4C zich ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet verplicht is deel te nemen in de pensioenregeling van StiPP, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het besluit niet op haar van toepassing is omdat zij niet een werkgever is in een van de zes expliciet in het besluit na Alles met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken. Artikel 1 van het besluit (zoals hiervoor gedeeltelijk geciteerd) begint met een algemene definitie waarin staat wanneer het deelnemen in StiPP verplicht is en wat er verstaan moet worden onder uitzendonderneming en uitzendovereenkomst. Artikel 1 noemt vervolgens na Alles met dien verstande de zes branches/bedrijfstakken waarop de verplichtstelling van toepassing is. Het betreft een limitatieve opsomming, waarin de branche waarin C4C werkzaam is niet wordt genoemd. In de wel in het besluit genoemde branches/bedrijfstakken wordt veel met uitzendkrachten en korte dienstverbanden gewerkt en ter bescherming van de werknemers in die branches/werkgebieden moet deelname in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht zijn, aldus steeds C4C. 3.6 Het hof volgt C4C niet in deze stelling. De uitleg die C4C aan de tekst van het besluit geeft berust op een verkeerde lezing daarvan. Voor de na Alles met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken bestaan, zoals ook uit de tekst van het besluit volgt, andere verplichte bedrijfstakpensioenen en de bepaling dat, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, de in het besluit opgenomen verplichtstelling niet geldt, heeft duidelijk de strekking te voorkomen dat er twee verplichte pensioenregelingen op de desbetreffende werknemer van toepassing zijn. Dat het niet de bedoeling van het besluit geweest kan zijn de werking daarvan te beperken tot de na Alles met dien verstande genoemde branches/bedrijfstakken, kan ook worden afgeleid uit het feit dat daar, anders dan C4C suggereert, een aantal branches niet wordt genoemd waar veel uitzendkrachten werkzaam zijn, zoals de horeca, de schoonmaakbranche en de beveiligingsbranche. In de oorspronkelijke tekst van het besluit van 18 september 1998, die door StiPP in het geding is gebracht, was de tekst vanaf Alles met dien verstande dat niet opgenomen. Uit de eveneens in het geding gebrachte brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2003 blijkt dat er overleg heeft plaatsgevonden met een. aantal sociale partners in verband met de overlap tussen de werkingssfeer van StiPP en andere bedrijfstakpensioenfondsen en dat dat overleg heeft geleid tot een wijziging in het besluit om die overlap te voorkomen. Waar C4C (als zij een uitzendonderneming is, waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) in ieder geval onder het besluit zou vallen zonder de toevoeging vanaf Alles met dien verstande dat, valt zij ook onder het gewijzigde besluit, nu gesteld noch gebleken is dat C4C behoort tot de na met dien verstande dat genoemde branches/bedrijfstakken. Alleen voor de na Alles met dien verstande dat genoemde bedrijfstakken is op die verplichtstelling immers een uitzondering gemaakt. 3.7 C4C heeft voorts gesteld dat zij met haar werknemers arbeidsovereenkomsten sluit en geen uitzendovereenkomsten. Die arbeidsovereenkomsten worden eerst voor een half jaar aangegaan en vervolgens bij gebleken geschiktheid omgezet in overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Die overeenkomsten kunnen daarom niet als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW worden gekwalificeerd. Indien een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst hebben gesloten en daaraan ook feitelijk uitvoering hebben gegeven, kan die niet door een derde als uitzendovereenkomst worden bestempeld, zo voert zij aan. 3.8 Anders dan C4C suggereert, is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst. Dat blijkt niet alleen uit de tekst van het desbetreffende artikel ( De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (..) ), 1129

5 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl maar ook uit het feit dat het artikel geplaatst is in titel 10 van boek 7 BW Arbeidsovereenkomst. De vraag moet dus worden beantwoord of de overeenkomsten die C4C met haar werknemers sluit niet alleen gewone arbeidsovereenkomsten zijn omdat deze aan de vereisten van artikel 7:610 BW voldoen maar tevens uitzendovereenkomsten zijn omdat zij (tevens) voldoen aan de in artikel 7:690 BW gestelde vereisten, te weten een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn de arbeidsovereenkomsten van C4C uitzendovereenkomsten. 3.9 Het beroep dat C4C in dit verband heeft gedaan op de zogenoemde Groen/Schoevers-leer kan haar niet helpen. Op zich zelf is het juist dat bij de kwalificatie van tussen C4C en haar werknemers gesloten overeenkomsten van belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, zoals C4C heeft gesteld. C4C en haar werknemers stond bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst genoemde overeenkomsten evenwel voor ogen dat die werknemers in het kader van die arbeidsovereenkomsten ter beschikking van een derde zouden worden gesteld en voor die derde werkzaamheden zouden gaan verrichten krachtens een door deze derde aan C4C verstrekte opdracht. C4C en haar werknemers hebben ook aan de overeenkomsten uitvoering gegeven overeenkomstig hetgeen hen voor ogen stond. Als die overeenkomsten als uitzendovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd, stond C4C en haar werknemers dus het sluiten van een uitzendovereenkomst voor ogen Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen (tussenvonnis onder 4) staat tussen partijen vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat daarmee de verplichting van C4C aangesloten te zijn bij StiPP nog niet gegeven is omdat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit, anders dan StiPP heeft betoogd, niet alle ondernemingen vallen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden. Een werkgever die bij de detachering van haar werknemers geen allocatiefunctie vervult valt, zo overweegt de kantonrechter in het bestreden vonnis, niet onder de werking van artikel 7:690 BW en het besluit en uit de toelichting die C4C heeft gegeven van haar activiteiten kan worden afgeleid dat C4C geen allocatiefunctie vervult. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat de werknemers van C4C niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van C4C werkzaam zijn maar dat de kern van de leiding en toezicht bij C4C blijft. Omdat de allocatiefunctie bij C4C ontbreekt en leiding en toezicht niet door de opdrachtgevers maar door C4C worden ingevuld, kan C4C volgens de kantonrechter niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW worden beschouwd en valt zij niet onder de werkingssfeer van het besluit De grieven klagen in de eerste plaats over het oordeel van de kantonrechter dat de (uitzendende) werkgever die geen allocatiefunctie vervult geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit is en dat C4C geen allocatiefunctie vervult. StiPP stelt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Voldoende is dat er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Artikel 7:690 BW geldt voor alle driehoeksverhoudingen. Zij stelt verder dat C4C wel een allocatiefunctie vervult. C4C brengt vraag en aanbod van medisch personeel bij elkaar en de terbeschikkingstelling ervan heeft een tijdelijk karakter Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten, waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Of de desbetreffende werknemers, zoals de werknemers van C4C die langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken, die de derden (zorginstellingen), waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang StiPP klaagt vervolgens over het oordeel van de kantonrechter dat de werknemers van C4C niet onder toezicht en leiding van de derde aan wie zij ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn en dat C4C om die reden niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan worden beschouwd. Volgens StiPP heeft de kantonrechter ten onrechte doorslaggevend geacht bij wie de kern van leiding en toezicht ligt, hetgeen volgens de kantonrechter impliceert dat van belang is wie bepaalt of een medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij werkzaam is en voor hoelang en wat zijn salaris is. StiPP stelt dat voor het antwoord op de vraag onder wiens toezicht en leiding een werknemer werkzaam is, bepalend is wie de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden heeft de uitzender of de inlener en niet degene die bepaalt of een werknemer zijn werkzaamheden goed vervult en wat het salaris is. C4C stelt dat StiPP aldus miskent dat haar opdrachtgevers ten aanzien van haar medewerkers weliswaar de instructiebevoegdheid hebben met betrekking tot de feitelijke dagelijkse gang van zaken maar juist geen zeggenschap hebben over de wijze waarop de door haar aan haar opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers hun werkzaamheden uitvoeren. C4C heeft hoogopgeleide, gekwalificeerde en deskundige specialisten in dienst, veelal in het bezit van een BIG-registratie of financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. Die specialisten dragen hun eigen verantwoordelijkheid, dienen hun werkzaamheden uit te voeren conform hun eigen professionele standaarden en vallen indien zij een Big-registratie hebben onder het medisch tuchtrecht. De desbetreffende medewerkers worden op de werkvloer begeleid door twee accountmanagers, die C4C in dienst heeft om de feitelijke leiding over haar medewerkers uit te oefenen Het hof overweegt als volgt. Als productie 6 bij de conclusie van antwoord heeft StiPP de mantelovereenkomst voor dienstverlening in het geding gebracht, die C4C kennelijk C4C heeft dat niet betwist met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten. In artikel 3 van deze overeenkomst staat onder meer de volgende bepaling, waarbij, blijkens de definities in artikel 2 van

6 Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 208 de overeenkomst de Deskundige de werknemer van C4C is en C4C wordt aangeduid als Opdrachtnemer: Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever. C4C komt dus, anders dan zij suggereert, met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, zoals C4C heeft gesteld of dat C4C een tweetal accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleidt. Ook ten aanzien van professionals, die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat C4C onder de werkingssfeer van het besluit valt en dat de bij het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht dat C4C niet valt onder de verplichting deel te nemen in StiPP, niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd en de vordering van C4C zal alsnog worden afgewezen. De vordering van StiPP C4C te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan C4C heeft betaald is toewijsbaar. Als in het ongelijk gestelde partij wordt C4C veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties inclusief de eventueel verschuldigde nakosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van C4C af; veroordeelt C4C om al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan aan StiPP terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling; veroordeelt C4C in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van StiPP begroot op i 600,= aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op i 759,71 aan verschotten en i 2682,= aan salaris advocaat voor de procedure in appel, te vermeerderen met de nakosten indien verschuldigd en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest indien de proceskosten alsdan niet zijn voldaan. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. NOOT 1. In onderhavige uitspraken gaat het om de vraag of de betrokken ondernemingen (Care 4 Care Human Resources BV, verder te noemen: Care 4 Care en Fresh Connections BV, verder: Fresh Connections ) vallen onder art. 1 van het Besluit tot verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten, verder: het besluit. In het besluit is het volgende opgenomen: [...] Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming [...]. Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste vijftig procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van art. 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. [...] De definitie van de uitzendovereenkomst als bedoeld in het besluit is direct ontleend aan de definitie van de uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Kortweg betekent het besluit dat alle ondernemingen die voor ten minste 50 procent van hun jaarlijkse loonsom personeel ter beschikking stellen (in de zin van art. 7:690 BW) verplicht moeten deelnemen aan de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (verder: StiPP ). In het besluit zijn enkele uitzonderingen opgenomen, maar deze laat ik hier buiten beschouwing. StiPP procedeert met een zekere regelmaat over de vraag of een onderneming premieplichtig is aan haar. Deze jurisprudentie is interessant, omdat zij feitelijk gaat over de reikwijdte van art. 7:690 BW. De reikwijdte van art. 7:690 BW is op haar beurt weer van groot belang voor de payroll-branche. Deze branche wenst immers gebruik te maken van art. 7:690 BW en wellicht zelfs van art. 7:691 BW, maar dit laatste artikel zal ik in deze noot buiten beschouwing laten. 2. Een van de vragen die in deze uitspraken centraal staat is of de ondernemingen waarvan StiPP stelt dat zij onder deze definitie vallen uitzendondernemingen zijn omdat zij al dan niet een allocatieve functie vervullen. De vraag of een uitzendonderneming een allocatieve functie moet hebben, hebben we in de afgelopen jaren steeds vaker in de jurisprudentie zien opduiken (zie op chronologische volgorde over de afgelopen twee jaar: Rb. Overijssel 11 maart 2013, «JIN» 2014/81, «JAR» 2014/95, Ktr. Almelo 13 mei 2013, «JAR» 2013/144, Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, «JAR» 2013/202, Ktr. Amsterdam 3 september 2013, «JAR» 2013/ 252, Ktr. 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887, Rb. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783 en Rb. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356). Het ging in deze uitspraken met name om payroll-organisaties waarbij werd beschouwd of de payroller als werkgever ex art. 7:690 BW kon worden gekwalificeerd. Algemeen werd in deze jurisprudentie aangenomen dat een uitzendonderneming tevens een allocatieve functie moet vervullen om onder de definitie van art. 7:690 BW te kunnen vallen. Van de payrollers werd over het algemeen aangenomen dat deze niet voldeden aan de allocatiefunctie en daardoor niet konden worden gekwalificeerd als uitzendondernemingen. Hier is het een en ander voor te zeggen en mr. dr. J.P.H. Zwemmer heeft dat onder meer in zijn proefschrift ook gedaan (zie bijv. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, p. 134 e.v.), maar het is nog maar de vraag of het gerechtvaardigd is dat werd aangenomen dat deze allocatieve functie vereist is voordat een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW wordt aangenomen. In onderhavige uitspraken wordt voor het eerst in lange tijd weer aangenomen dat een uitzendonderneming niet per definitie een allocatieve functie in (tijdelijke) arbeid behoeft te vervullen om onder art. 7:690 BW te kunnen vallen. Het hof gaat daarin in haar arrest inzake Fresh Connections nog verder dan in het arrest 1131

7 208 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl inzake Care 4 Care. In het arrest inzake Care 4 Care wordt aangenomen dat de allocatiefunctie niet behoeft te zien op tijdelijkheid (overweging 3.12), terwijl in het arrest inzake Fresh Connections kortweg wordt aangegeven dat de eis van allocatie niet in art. 7:690 BW is te lezen, noch daaruit voortvloeit (overweging 3.6). Deze laatste uitleg is mijns inziens terecht, maar verdient een verdere onderbouwing die ik hieronder zal toelichten. 3. De allocatieve functie van de uitzendonderneming is niet in de wet als constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW opgenomen. Het is de moeite waard om te bekijken waar deze eis vandaan komt, zodat zij op waarde geschat kan worden. De oorsprong van de aanname dat het voor het aannemen van een uitzendovereenkomst noodzakelijk is dat de uitzendwerkgever een allocatieve functie vervult, ligt in de wetsgeschiedenis. De wortels gaan in ieder geval terug tot de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van de Stichting van de Arbeid ( STAR ) (3 april 1996, publicatienummer 2/96). De STAR overweegt in dit stuk in zijn algemeenheid dat het uitzendwezen een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt en dat daar consequenties aan hangen (p. 20 en 21 van de Nota). De wetgever heeft vervolgens deze terminologie overgenomen in de behandeling van de Flexwet (Kamerstukken II 25263). Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting (nr. 3): p. 10: De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden ; p. 33: De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. 4. De aangehaalde jurisprudentie (en zeker de Rb. Amsterdam) lijkt de wetsgeschiedenis te lezen als de allocatieve functie is een constitutief vereiste om een uitzendovereenkomst aan te nemen. Er is echter voldoende aanleiding voor een andere lezing van deze wetsgeschiedenis. Allereerst is de definitie van art. 7:690 BW ruim. Blijkens de wetsgeschiedenis was dit ook de bedoeling. De Raad van State pleitte nog voor een inperking van de definitie, maar de wetgever ging hieraan voorbij omdat zij niet alleen beoogde om de bestaande uitzendrelatie onder de definitie te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties. De enige beperking die de wetgever wenste te accepteren was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren (Kamerstukken II 25263, B, p. 8 en 9). Hieruit volgt dat de wetgever alle (daaronder begrepen ook nieuwe) arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties wilde regelen met art. 7:690 BW. Het toenmalige verschil tussen uitzenden en uitlenen werd door deze ruime definitie met zoveel woorden door de wetgever naar het verleden verbannen. Daarnaast lijken ook de sociale partners van mening te zijn dat de allocatieve functie van de uitzendonderneming naar de letter van de wet, maar ook naar de wetsgeschiedenis geen voorwaarde is voor het aangaan van een uitzendovereenkomst. Dit blijkt uit de zienswijze van de werkgever in Visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag van 11 mei 2012, p. 18, maar ook uit de zienswijze van de werknemersorganisaties. Deze stellen namelijk in hun conclusie (op p. 25) voor om de allocatiefunctie als constitutief vereiste op te nemen in art. 7:690 BW omdat zij de afwezigheid van deze eis als een gemis ervaren. De wetgever is hierin echter tot op heden niet meegegaan. Ook niet in de Wet werk en zekerheid, wat toch zeker een mooie gelegenheid was geweest. Dit is in mijn ogen terecht. Als de wetsgeschiedenis wordt gelezen valt namelijk op dat de wetgever de allocatieve functie veel meer gebruikt als synoniem of als inkleuring voor in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf dan als zelfstandig element. Er is in ieder geval duidelijk bedoeld dat de uitzendwerkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar moet brengen in het kader van haar beroep en/of bedrijf. Deze lezing van de wetsgeschiedenis vindt ook steun in de literatuur ten tijde van de invoering van art. 7:690 BW. Zie bijvoorbeeld G.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, waarin op pagina 4 met zoveel woorden het volgende wordt gezegd: [...] (het gaat tegenwoordig) niet alleen meer om het vervullen van de flexibiliteitsbehoefte van ondernemers, maar ook in toenemende mate om het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder. Deze twee aspecten tezamen duidt men wel aan als de allocatieve functie van uitzendarbeid. 5. De koppeling van flexibiliteitsbehoefte en het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder zie je ook terug in de relatief nieuwe rechtsvorm van payrolling. Prof. mr. L.G. Verburg heeft al eerder een lans gebroken voor de visie dat payrolling onder art. 7:690 BW moet vallen (zie L.G. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, ArsAequi 2013/907 e.v). Ik wil datzelfde hier doen. Het element allocatieve functie is in mijn ogen ruwweg en onterecht uit haar historische context geplukt en een zelfstandig leven gaan leiden. Dit zelfstandige leven lijkt overigens, gezien de jurisprudentie, met name in de Rechtbank Amsterdam plaats te hebben. Deze rechtbank lijkt de enige rechtbank te zijn die zonder meer aanneemt dat de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever als constitutief vereiste geldt voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW. De twee uitspraken uit het Oosten van het land gingen namelijk beide over flagrante schendingen van in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf in die zin dat de zogenaamde inlener alle werkgeversrechten en -plichten uitoefende terwijl de beoogde uitzendwerkgever enkel een naam op de arbeidsovereenkomst was en (verder) op geen enkele wijze bekend was bij de werknemer. De betrokken rechtbanken gebruikten de afwezigheid van de allocatiefunctie als middel om een uitzendarbeidsovereenkomst af te wijzen. Het mag echter voor de hand liggen dat er in dergelijke situaties sowieso geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst (of een uitzendovereenkomst) met de pseudo-uitzendwerkgever. Dit volgt niet alleen uit art. 7:690 BW, maar ook uit de vaste jurisprudentie over art. 7:610 BW, zoals Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/ 149 (Groen/Schoevers), maar ook uit Hoge Raad 10 oktober 2003, «JAR» 2003/263 (Van der Male BV/Den Hoedt) en Hoge Raad 13 juli 2007, «JAR» 2007/231 (Stichting Thuiszorg/PGGM). In deze jurisprudentie wordt net als in onderhavig arrest onder 3.9 steeds gekeken naar de partijbedoeling en wordt de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorgeprikt ten gunste van de daadwerkelijke situatie. Ook het Hof Amsterdam prikt in deze situatie (mijns inziens terecht) door de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van Care 4 Care en Fresh Connections heen en neemt in plaats daarvan uitzendovereenkomsten aan. De reden hiervoor is evident: het stond partijen bij aanvang van de overeenkomsten duidelijk voor ogen dat de betrokken ondernemingen hun werknemers ter beschikking zouden gaan stellen aan derden en dat de betrokken ondernemingen dit bedrijfsmatig deden. Aan alle vereisten van art. 7:690 BW werd hiermee voldaan (arbeidsovereenkomst, terbeschikkingstelling aan derden om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten en in beroep of bedrijf van de uitzendorganisatie). Aangezien art. 7:690 BW dwingend recht is, kan het enkele feit dat het woord uitzendovereenkomst niet boven de arbeidsovereenkomst stond Care 4 Care noch Fresh Connections soelaas bieden. Ten overvloede, van een situatie als in

8 Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 209 ABN AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, «JAR» 2002/100) is in deze gevallen uitdrukkelijk geen sprake. De (uitzend)arbeidsovereenkomst wordt immers op het moment van het aangaan gedefinieerd en er wordt in geen van de genoemde gevallen alsook in de arresten van het Hof Amsterdam aangenomen dat de arbeidsovereenkomst al dan niet geruisloos overging van de uitzendwerkgever naar de inlener (of omgekeerd). 6. Dat gezegd hebbende: het valt mij op dat de Rechtbank Amsterdam (in bijna alle bovengenoemde gevallen) lijkt aan te nemen dat een werkgever geen allocatiefunctie kan vervullen indien sprake is van niet-tijdelijke arbeidsovereenkomsten dan wel niet-tijdelijke plaatsingen. Het lijkt er welhaast op dat de Rechtbank Amsterdam meent dat alleen aan de allocatieve functie van een uitzendorganisatie voldaan is indien tijdelijke vraag en aanbod van personeel met elkaar in verband worden gebracht. In mijn ogen en in die van het hof is dit onterecht. De allocatieve functie van (in dit geval) Care 4 Care is immers gelegen in het bijeenbrengen van vraag en aanbod van arbeid op de medische markt. Dat in het geval van Care 4 Care de werknemers van Care 4 Care al heel snel een contract voor onbepaalde tijd krijgen doet hieraan op geen enkele wijze af. Het staat een uitzendonderneming vrij om gebruik te maken van de faciliteiten van art. 7:691 BW (zoals het uitzendbeding), maar gebruik daarvan is zeker geen constitutief vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. 7. Al met al zijn deze uitspraken hoewel op beiden wat valt aan te merken een aanwinst voor de rechtspraktijk om verschillende redenen. Ten eerste omdat het bij mijn weten de eerste uitspraken van een gerechtshof zijn over deze vraag. Ten tweede omdat het hof duidelijk aanneemt dat het voor de toepassing van art. 7:690 BW niet vereist is dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult in het bijeenbrengen van (tijdelijke) vraag en aanbod van arbeid en ten laatste omdat dit als springplank kan dienen naar de Hoge Raad. Wat mij betreft zou de uitspraak inzake Fresh Connections echter gebaat zijn geweest bij een meer inhoudelijke onderbouwing, terwijl de uitspraak inzake Care 4 Care nog verder zou hebben mogen gaan door aan te nemen dat het begrip allocatiefunctie kan en mag worden gebruikt bij de inkleuring van het begrip in het kader van het beroep of bedrijf, maar dat dit zeker geen extra eis is. Het bedrijfsmatige aspect kan namelijk veel simpeler worden ingekleurd indien de twee frasen (bedrijfsmatig en allocatie) als synoniemen en verduidelijkingen van elkaar worden gezien, in die zin dat de uitzendwerkgever een actieve en duidelijke rol moet spelen in de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding met de uitzendkracht en de inlener. Hoe die rol eruitziet kan van geval tot geval verschillen, maar excessen zoals de kantonrechters in het Oosten voor de kiezen kregen kunnen simpelweg worden uitgewassen door te wijzen op het gebrek aan werkgeverschap zijdens de pseudo-uitzendwerkgever. Er kan immers noch op basis van art. 7:610 BW, noch op basis van art. 7:690 BW een arbeidsovereenkomst tot stand komen zonder (actief) werkgeverschap. Indien de wet en de wetsgeschiedenis op deze wijze worden gelezen wordt in mijn optiek recht gedaan aan alle vereisten van art. 7:690 BW en de inkleuring daarvan in het kader van de wetsgeschiedenis zonder een nieuw constitutief vereiste aan te nemen. Op die wijze zou ook de payroll-branche een mooie handreiking zijn gedaan zodat zij mits voldaan is aan het vereiste van echt en actief werkgeverschap zijdens de payroller weer het bestaansrecht onder art. 7:690 BW krijgt dat zij verdient. C. Heerink-van Hattem Rotterdam Legal B.V. 209 Rechtbank Amsterdam 7 maart 2014, nr. C/13/557757/KG ZA CB/EB ECLI:NL:RBAMS:2014:6503 (mr. Berkhout) Noot M.L.C. Lugard-van Basten Batenburg en M. Koster Statutair bestuurder. Ontslag. Inschrijving Handelsregister. Op grond van handelingen werknemer is voldoende komen vast te staan dat hij statutair bestuurder van werkgever is geweest. Rechtsgeldig ontslagbesluit. [BW art. 2:244] Werknemer is als Director of Sales Benelux in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) MGA. Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Bij brief van 2 december 2013 is werknemer uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA. Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is werknemer per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 beëindigd. Werknemer stelt dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is, omdat hij nooit bestuurder van MGA is geweest. Werknemer vordert doorbetaling van loon. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij werknemer is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan werknemer kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door één persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA zelf ondertekend. Verder is gebleken dat werknemer de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft werknemer in ieder geval een van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Bovendien staat vast dat werknemer een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands wordt ervan uitgegaan dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Subsidiair stelt werknemer dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens hem uit het feit dat hij is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. Inderdaad is werknemer uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit is pas later genomen. Geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als het aandeelhoudersbesluit is beëindigd. Voor een statutair bestuurder die tevens werknemer is, is een dergelijke beëindiging rechtsgeldig. Werknemer heeft derhalve geen recht op doorbetaling van loon. MGA heeft inmiddels de gefixeerde schadevergoeding betaald. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd. 1133