Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi

Transcriptie

1 EUROPEES EN INTERNATIONAAL Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi MR. DRS. M.C. VAN KOPPEN 1 Met ingang van 27 april 2012 is ter implementatie van Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid een belemmeringsverbod opgenomen in de Waadi. 2 Op grond van het nieuwe art. 9a is ieder beding dat de gedetacheerde werknemer belemmert om na afloop van de detachering in dienst te treden bij de inlener nietig. In dit artikel ga ik in op de gevolgen van dit belemmeringsverbod voor het concurrentiebeding van art. 7:653 BW aan de hand van de parlementaire geschiedenis en de doelstellingen die de Europese wetgever met de richtlijn heeft beoogd te bereiken. Inleiding Op 17 april 2012 heeft de Eerste Kamer wetsvoorstel strekkende tot wijziging van onder meer de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) als hamerstuk afgedaan. 3 Eerder al was het voorstel met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De wijziging van de Waadi was daarmee slechts zeven maanden na de indiening van het wetsvoorstel een feit. De wetgever lijkt derhalve betrekkelijk eenvoudig akkoord te zijn gegaan met een wetswijziging die mogelijk grote gevolgen zal blijken te hebben voor de arbeidsrechtelijke praktijk. Met de wijziging van de Waadi is namelijk het zogenoemde belemmeringsverbod in de wet teruggekeerd. Op grond van het nieuwe art. 9a Waadi is ieder beding dat de gedetacheerde werknemer belemmert om na afloop van de detachering in dienst te treden bij de inlener nietig. 4 Men kan zich dan ook de vraag stellen of de uitlener in het licht van het belemmeringsverbod nog wel rechten kan ontlenen aan een met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding. In deze bijdrage zal ik aan de hand van de historische achtergrond van het belemmeringsverbod en de parlementaire geschiedenis een antwoord op deze vraag trachten te formuleren. Ik zal mij daarbij specifiek richten op detachering. Hoewel zonder meer interessant, zal ik de uitzendbranche in dit artikel grotendeels buiten beschouwing laten. 1 De auteur dankt mr. E.H. de Joode en de redactie voor hun waardevolle opmerkingen. 2 Stb. 2012, Kamerstukken I , , nr. 26, p Slechts een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor diens verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de werknemer, kan de toets van art. 9a lid 2 Waadi doorstaan. Arbeidsvoorzieningswet 1990 Geheel nieuw is het belemmeringsverbod niet. Al in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 stond een belemmeringsverbod opgenomen. 5 Op grond van art. 93 lid 1 aanhef en onder a van die wet was het de uitlener 6 verboden om aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. Met dit verbod beoogde de wetgever te waarborgen dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije arbeidskeuze van de gedetacheerde werknemer. 7 Het concurrentiebeding van art. 7:653 BW is bij uitstek een beding dat de werknemer belemmert in zijn vrijheid elders in dienst te treden. Uit de spaarzame jurisprudentie uit die periode volgt dan ook dat door de uitlener geen rechten konden worden ontleend aan een met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding, omdat een dergelijk beding in strijd werd geacht met het belemmeringsverbod, dat bovendien van openbare orde werd geacht. 8 Teneinde haar belangen bij het vasthouden van gedetacheerde werknemers op andere wijze te beschermen, werd het in de (uitzend- en) detache- 5 Wet van 28 juni 1990 houdende instelling van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en regelen op het gebied van de arbeidsvoorziening, Stb. 1990, Art. 93 lid 1 aanhef spreekt over de vergunninghouder. Het ter beschikking stellen van arbeidsrechten was destijds nog slechts toegestaan indien daartoe een vergunning was verleend door de minister van Sociale Zaken. 7 De memorie van toelichting bij de Arbeidsvoorzieningswet 1990 geeft geen toelichting op het belemmeringsverbod. In Kamerstukken I , , nr. 133b staat op pagina 4 echter te lezen dat het belemmeringsverbod primair ten doel heeft te vermijden dat aan uitzendkrachten iets in de weg wordt gesteld om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden. 8 Ktr. Apeldoorn 4 februari 1998, Prg. 1998, nr en Rb. Zutphen 2 september 1999, «JAR» 1999/ SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 HET CONCURRENTIEBEDING EN HET BELEMMERINGSVERBOD VAN ART. 9A WAADI ringsbranche gebruikelijk om in de overeenkomst tussen de uitlener en de inlener een zogenoemde indirecte belemmeringsclausule op te nemen. Op grond van een dergelijke clausule was het de inlener gedurende een bepaalde periode na afloop van de terbeschikkingstelling verboden de gedetacheerde werknemer in dienst te nemen. 9 Anders dan het concurrentiebeding, ziet een indirecte belemmeringsclausule derhalve niet op de arbeidsverhouding tussen de uitlener en de gedetacheerde werknemer, maar op de contractuele verhouding tussen de uitlener en de inlener. Ook een indirecte belemmeringsclausule werd echter nietig geacht wegens strijd met het belemmeringsverbod nu deze feitelijk tot gevolg had dat de gedetacheerde werknemer werd belemmerd in zijn vrijheid een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een derde. 10 Onder het regime van de Arbeidsvoorzieningswet was derhalve noch directe, noch indirecte belemmering toegestaan. Arbeidsvoorzieningswet 1996 De Arbeidsvoorzieningswet 1990 is met ingang van 1 januari 1997 ingetrokken en vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet De bepalingen met betrekking tot de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, waaronder het belemmeringsverbod, bleven daarbij echter gehandhaafd. 12 Reeds in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid uit 1995 had toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Ad Melkert geschreven dat de regels met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten toe waren aan herziening en vernieuwing. De minister had daartoe enige concrete voorstellen gedaan 13, waarover de Stichting voor de Arbeid (STAR) was gevraagd te adviseren. 14 Om dit advies niet te doorkruisen, heeft de wetgever er in 1996 voor gekozen de bepalingen uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990 met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vooralsnog te handhaven. 15 Het gaat echter te kort door de bocht om te veronderstellen dat het belemmeringsverbod om louter formele redenen werd gehandhaafd. Immers, in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid had de minister zich op het standpunt gesteld dat het belemmeringsverbod diende te worden gehandhaafd omdat het recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze hierdoor werd onderstreept. 16 De STAR leek deze opvatting met de minister te delen. In haar advies van 3 april 1996 stelt de STAR immers voorop dat het concurrentiebe- 9 C.J. Frikkee & C.M. Jakimowicz, Het belemmeringsverbod bij detacheringskrachten; nog van deze tijd?, SR Rb. Rotterdam 23 november 1995, «JAR» 1995/ Wet van 29 september 1996 tot vaststelling van een nieuwe Arbeidsvoorzieningswet, zie: Stb. 1996, Art. 19 aanhef en onder d Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996, zie: Stb. 1996, J.F. van Vlijmen & M.A. de Blécourt, De arbeidsvoorzieningswet en detachering, ArbeidsRecht 1996, Kamerstukken II , , nr. 1/2. 15 Kamerstukken II , , nr. 3, p F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht 15: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p ding de mobiliteit van werknemers nadelig beïnvloedt. 17 Desalniettemin kon het belemmeringsverbod naar het oordeel van de STAR mede in het licht van de standpuntbepaling in de voorgaande paragrafen worden gemist. 18 Met de invoering van de Waadi per 1 juli 1998 is het belemmeringsverbod alsnog gesneuveld. Dit is opmerkelijk te noemen, aangezien de minister zich in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid nog sterk had gemaakt voor de handhaving van het verbod Onduidelijk is wat de STAR met de verwijzing naar de voorgaande paragrafen heeft bedoeld. Deze paragrafen handelen immers over het karakter van de uitzendovereenkomst en de daarmee gepaard gaande onzekerheid voor alle betrokken partijen, waaraan volgens de STAR grenzen moeten worden gesteld. Uit niets valt af te leiden op grond waarvan het belemmeringsverbod overbodig moet worden geacht. Grapperhaus en Jansen omschrijven de verwijzing naar de voorgaande paragrafen dan ook als hetzij ondoorgrondelijk, hetzij louter bedoeld om een gebrek aan motivering te verhullen. 19 De beweegredenen achter het advies van de STAR met betrekking tot het belemmeringsverbod zijn dan ook volstrekt onduidelijk. Waadi Met de invoering van de Waadi per 1 juli 1998 is het belemmeringsverbod alsnog gesneuveld. Dit is opmerkelijk te noemen, aangezien de minister zich in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid nog sterk had gemaakt voor de handhaving van het verbod. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met het schrappen van het belemmeringsverbod geen materiële consequenties voor ogen heeft gehad. 20 Op vragen vanuit de Tweede Kamer naar het komen te vervallen van het belemmeringsverbod, antwoordde de minister dat het niet noodzakelijk werd geacht een dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen omdat een dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de overeenkomst tussen de ter beschikking stellende en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht kan worden aangevochten. 21 De minister antwoordde in gelijke zin op vragen vanuit de Eerste Kamer. Een specifiek tot de uitlener gericht publiekrechtelijk verbod was volgens de minister niet langer noodzakelijk, omdat partijen op grond van het algemene overeenkomstenrecht reeds voldoende zouden zijn 17 STAR Akkoord 3 april 1996, p STAR Akkoord 3 april 1996, p F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht 15: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p M. Poort & Y.A.E. van Houte, Het belemmeringsbeding. De Uitzendrichtlijn: Terugkeer van het belemmeringsverbod?, in: J.H. Even e.a., Arbeidsrechtelijke bedingen. Themabundel Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012, Den Haag: Sdu Uitgevers Kamerstukken II , nr , nr. 5, p. 6. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2013 / SDU UITGEVERS 67

3 EUROPEES EN INTERNATIONAAL beschermd tegen onredelijk bezwarende bedingen. 22 Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert, aldus de minister, is in algemene zin al als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht - uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn. Het belemmeringsverbod moest in deze arbeidsrelatie volgens de minister dan ook in samenhang met het concurrentiebeding worden bezien. Uit de antwoorden van de minister op de vragen vanuit de Eerste en de Tweede Kamer kan dan ook worden afgeleid dat de wetgever met het schrappen van het belemmeringsverbod geen materiële consequenties voor ogen heeft gehad, maar dat handhaving van het belemmeringsverbod simpelweg niet langer noodzakelijk werd geacht omdat de gedetacheerde werknemer reeds voldoende zou zijn beschermd op grond van het algemene overeenkomstenrecht. De wetgever lijkt betrekkelijk eenvoudig akkoord te zijn gegaan met een wetswijziging die mogelijk grote gevolgen zal blijken te hebben voor de arbeidsrechtelijke praktijk Ondanks dat de wetgever vermoedelijk geen materiële consequenties heeft beoogd, heeft het wegvallen van het belemmeringsverbod er wel degelijk toe geleid dat de mogelijkheden tot het overeenkomen van een concurrentiebeding met een gedetacheerde werknemer werden verruimd. Op grond van het ruim geformuleerde belemmeringsverbod van art. 93 lid 1 onder a van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 was het overeenkomen van een concurrentiebeding met een gedetacheerde werknemer immers nog onder geen enkele voorwaarde toegestaan. Met het wegvallen van het belemmeringsverbod, zo betogen Frikkee en Jakimowicz, resteerde art. 7:653 BW als enig artikel met betrekking tot de directe belemmering van werknemers om bij een andere werkgever in dienst te treden. 23 Bij gebreke van een specifiek op uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers gericht artikel, zijn ook deze arbeidskrachten onder het bereik van art. 7:653 BW komen te vallen. Art. 7:653 BW bevat, in tegenstelling tot art. 93 lid 1 onder a van de Arbeidsvoorzieningswet, geen algeheel verbod op het overeenkomen van een concurrentiebeding, maar staat dit toe indien aan bepaalde voorwaarden (schriftelijkheid en meerderjarigheid) is voldaan. Met andere woorden: het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding was niet langer nietig, doch slechts vernietigbaar! Frikkee en Jakimowicz concluderen mijns inziens dan ook terecht dat de wetgever de consequenties van het schrappen van het belemmeringsverbod niet volledig voor ogen heeft gehad Kamerstukken I , , nr. 133b, p C.J. Frikkee & C.M. Jakimowicz, Het belemmeringsverbod bij detacheringskrachten; nog van deze tijd?, SR Idem. Jurisprudentie In het licht van het bovenstaande is niet verwonderlijk dat de jurisprudentie uit de eerste jaren na de invoering van de Waadi een wisselend beeld vertoont. In de lagere rechtspraak zijn zowel uitspraken te vinden waarin het belemmeringsverbod ondanks het wegvallen van de wettelijke grondslag daarvan strikt wordt gehandhaafd 25 als uitspraken waarin het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig wordt geacht. In de uitspraken binnen die laatste categorie kan bovendien onderscheid worden gemaakt tussen uitspraken waarin het concurrentiebeding werd getoetst aan algemene normen van redelijkheid en billijkheid 26 en uitspraken waarin het concurrentiebeding expliciet werd getoetst aan de redelijkheidsnorm van art. 7:653 lid 2 BW. 27 In 2003 heeft de Hoge Raad in het arrest Ghisyawan/LAN-Alyst aan alle onzekerheid een eind gemaakt. 28 De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat het is toegestaan een concurrentiebeding overeen te komen met een gedetacheerde werknemer. De Hoge Raad overwoog hiertoe dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi niet kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. De Hoge Raad overwoog onder expliciete verwijzing naar de antwoorden van de minister op de vragen van de Eerste Kamer voorts dat de bescherming van de werknemer moet worden gezocht in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen vernietigd kunnen worden. De Hoge Raad kwam dan ook tot de slotsom dat de rechtbank het concurrentiebeding in deze kwestie terecht had getoetst aan art. 7:653 lid 2 BW. Uit dit arrest kan de conclusie worden getrokken dat het toelaatbaar is om een concurrentiebeding overeen te komen met een gedetacheerde werknemer en dat deze daar, behoudens gevallen waarin dit tot onredelijke uitkomsten zou leiden, ook aan kan worden gehouden. Vegter 29 en Ruizeveld 30 onderschrijven het oordeel van de Hoge Raad. Zij wijzen erop dat sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid vaststaat dat gedetacheerde werknemers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, zodat er geen aanleiding meer bestaat een met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding anders te beoordelen dan eenzelfde beding overeengekomen met een gewone werknemer. Met het arrest van de Hoge Raad kwam een einde aan de stroom procedures waarin door gedetacheerde werknemers een beroep werd gedaan op het belemmeringsverbod in een poging onder de werking van het concurrentiebeding uit te 25 Pres. Rb. Amsterdam 4 november 1999, «JAR» 1999/246; Ktr. Amsterdam 2 februari 2001, «JAR» 2001/ Rb. Amsterdam 13 december 2000, «JAR» 2001/17, Hof Amsterdam 8 maart 2001, «JAR» 2001/ Hof Amsterdam 22 maart 2002, «JAR» 2002/65, Rb. Den Haag 4 december 2002, «JAR» 2003/9. 28 HR 4 april 2003, «JAR» 2003/ S.M.A. Vegter, noot bij HR 4 april 2003, «JAR» 2003/ M.D. Ruizeveld, De uitleg van het concurrentiebeding, het belemmeringsverbod en het boetebeding, ArbeidsRecht 2003, SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 HET CONCURRENTIEBEDING EN HET BELEMMERINGSVERBOD VAN ART. 9A WAADI komen. 31 Althans: een voorlopig einde. Art. 9a Waadi: terugkeer belemmeringsverbod Met de wijziging van de Waadi per 27 april 2012 is het belemmeringsverbod namelijk in de wet teruggekeerd. Op grond van het nieuwe art. 9a lid 1 Waadi is het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt verboden om belemmeringen in de weg te leggen aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de gedetacheerde werknemer en degene aan wie deze ter beschikking is gesteld. Het tweede lid voegt daaraan toe dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is, met uitzondering van een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de inlener in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de gedetacheerde werknemer. Gezien de veelbewogen achtergrond van het belemmeringsverbod en de mogelijk verstrekkende consequenties van de herinvoering daarvan, zou men verwachten dat de wetgever niet over één nacht ijs zou gaan bij de herinvoering van het verbod. Wie echter een uitgebreide inhoudelijke parlementaire behandeling verwacht, komt bedrogen uit. Uit de memorie van toelichting blijkt namelijk dat art. 9a Waadi vooral omwille van de duidelijkheid in de wet is opgenomen. 32 De wetgever overweegt namelijk dat het belemmeringsverbod met de invoering van de Waadi in 1998 weliswaar uit de wet was geschrapt, maar dat het in de rechtspraak tot op heden zou worden aangenomen dat het belemmeringsverbod nog altijd zou bestaan. De wetgever voegt daaraan toe dat de rechter een onredelijk bezwarend beding kan vernietigen op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW en dat daarnaast ook de eisen van goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW een handvat bieden om een concurrentiebeding ongedaan te maken. Desondanks heeft de wetgever wettelijke verankering van het belemmeringsverbod noodzakelijk geacht, omdat voor de werknemer en de uitlener niet altijd duidelijk zal zijn wat op grond van deze normen van hen kan worden verwacht, terwijl Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid (hierna: de richtlijn ) op dit punt nu eenmaal duidelijkheid vereist. De wetgever lijkt met deze toelichting te willen zeggen dat belemmeringsverbod van art. 9a Waadi slechts een codificatie is van hetgeen op basis van de jurisprudentie reeds geldend recht was. De wetgever wekt dan ook de indruk dat het belemmeringsverbod louter omwille van de duidelijkheid in de wet is opgenomen en dat met de herinvoering van het belemmeringsverbod geen materiële wijzigingen zijn beoogd. De wetgever lijkt echter te zijn uitgegaan van een verkeerde voorstelling van de stand van de jurisprudentie. De 31 Nog slechts in Ktr. Rotterdam 17 oktober 2003, «JAR» 2003/235 werd een dergelijk verweer gevoerd. De kantonrechter volgde echter de Hoge Raad en wees het verweer af. 32 Kamerstukken II , , nr. 3, p wetgever is, getuige bovenstaande toelichting, kennelijk uitgegaan van handhaving van het belemmeringsverbod van art. 93 lid 1 onder a van de Arbeidsvoorzieningswet in de rechtspraak. Naar ik meen ten onrechte. De Hoge Raad heeft in het arrest Ghisyawan/LAN-Alyst als gezegd immers bepaald dat de bescherming van de gedetacheerde Ondanks dat de wetgever geen materiële consequenties heeft beoogd, heeft het wegvallen van het belemmeringsverbod er wel degelijk toe geleid dat de mogelijkheden tot het overeenkomen van een concurrentiebeding met een gedetacheerde werknemer werden verruimd werknemer moet worden gezocht in het algemene overeenkomstenrecht en dus niet in de nawerking van het belemmeringsverbod. Waar het overeenkomen van een concurrentiebeding met een gedetacheerde werknemer onder het regime van de Arbeidsvoorzieningswet nog onder geen enkele voorwaarde was toegestaan, heeft de Hoge Raad dit in voornoemd arrest juist wél toelaatbaar geacht. Ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding heeft de Hoge Raad bovendien ieder verschil tussen de gedetacheerde werknemer en de reguliere werknemer weggenomen, door te overwegen dat het concurrentiebeding van een gedetacheerde werknemer, evenals dat van een reguliere werknemer, in gevallen waarin dat beding tot onredelijke uitkomsten leidt in aanmerking kan komen voor vernietiging op grond van art. 7:653 lid 2 BW. Naar ik meen heeft de Hoge Raad, anders dan de wetgever kennelijk meent, dan ook weinig tot geen ruimte gelaten voor de opvatting dat het belemmeringsverbod moest worden gehandhaafd. Reikwijdte art. 9a Waadi Wat betekent de invoering van art. 9a Waadi nu voor de rechtsgeldigheid van het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding? Nu de wetsgeschiedenis een inhoudelijke toelichting op de (her)invoering van het belemmeringsverbod ontbeert, kan aan de hand van de parlementaire geschiedenis geen eenduidig antwoord op deze vraag worden gegeven. Om de reikwijdte van art. 9a Waadi vast te stellen, zal dan ook moeten worden teruggegrepen op enerzijds de letterlijke bewoordingen van art. 9a Waadi en anderzijds de doelstellingen van de Europese wetgever. De wijziging van de Waadi, en daarmee de herinvoering van het belemmeringsverbod, is immers rechtstreeks te herleiden tot Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Europese Raad. 33 Op grond van art. 6 lid 2 van deze richtlijn zijn de lidstaten verplicht om de nodige 33 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2013 / SDU UITGEVERS 69

5 EUROPEES EN INTERNATIONAAL maatregelen te treffen om te waarborgen dat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlener en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. 34 Uit de toelichting op de richtlijn blijkt dat de Europese wetgever met de voorgestelde maatregelen met name heeft beoogd de toegang van de gedetacheerde werknemer tot een vaste dienstbetrekking te waarborgen. Binnen het kader van deze doelstelling mag de uitzendkracht op geen hindernissen stuiten wanneer hem de mogelijkheid wordt geboden om na afloop van zijn opdracht met de inlenende onderneming een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten. 35 De vraag of het belemmeringsverbod ook beoogt de werknemer te beschermen die bij de inlener slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan tekenen, is dan ook een terechte. In het licht van de doelstelling van de Europese wetgever en het ontbreken van een andersluidende toelichting van de nationale wetgever, meen ik dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat dit niet het geval is. Het zal de oplettende lezer overigens reeds zijn opgevallen dat art. 6 lid 2 van de richtlijn spreekt over de uitzendkracht en de uitzendovereenkomst. Poort en Van Houte leiden hieruit af dat de richtlijn en art. 9a Waadi slechts van toepassing zijn in specifieke uitzendsituaties. 36 Aan Poort en Van Houte kan worden toegegeven dat de in de richtlijn gehanteerde terminologie aanleiding geeft vraagtekens te plaatsen bij de gehoudenheid van de wetgever om een specifiek op detachering gericht belemmeringsverbod in de wet op te nemen. 37 Feit is evenwel dat dit verbod met de invoering van art. 9a Waadi wel in de wet is opgenomen. De terminologie van art. 9a Waadi laat weinig aan duidelijkheid te wensen over. Het artikel spreekt expliciet over terbeschikkingstelling en de ter beschikking gestelde arbeidskracht. De richtlijn verzet zich er bovendien niet tegen dat de lidstaten ter implementatie voor de werknemer gunstiger bepalingen in de wet opnemen. 38 Hoewel de conclusie van Poort en Van Houte dat de richtlijn op specifieke uitzendsituaties ziet, valt te billijken, voert hun conclusie dat dit ook zou gelden ten aanzien van art. 9a Waadi mijns inziens dan ook te ver. 34 Art. 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG. 35 Voorstel voor een Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten, COM(2002) 149 definitief, 2002/0072 (COD), p M. Poort & Y.A.E. van Houte, Het belemmeringsbeding. De Uitzendrichtlijn: Terugkeer van het belemmeringsverbod?, in: J.H. Even e.a., Arbeidsrechtelijke bedingen. Themabundel Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p Blijkens de memorie van toelichting heeft de wetgever gemeend dat de definitie van uitzendkracht uit de richtlijn aansluit bij de definitie van ter beschikking stellen uit art. 1 lid 1 onder c van de Waadi. In de richtlijn wordt de uitzendkracht echter gedefinieerd als de werknemer met een arbeidsovereenkomst ( ) met een uitzendbureau ( ), terwijl deze eis niet terugkomt in art. 1 lid 1 onder c Waadi. Strikt genomen lijkt de wetgever met de invoering van art. 9a Waadi dan ook verder te zijn gegaan dan waartoe zij op grond van de richtlijn was gehouden. 38 Art. 9 Richtlijn 2008/104/EG. Naast de doelstellingen die de Europese wetgever met de richtlijn heeft beoogd te bereiken, bieden ook de letterlijke bewoordingen van art. 9a Waadi inzicht in de reikwijdte van dit artikel en de wijze waarop het belemmeringsverbod moet worden geïnterpreteerd. Aan de tekst van art. 9a Waadi valt allereerst op dat het artikel bijzonder ruim is geformuleerd. Nu het artikel expliciet spreekt over elk beding, meen ik dat in beginsel noch het tussen de uitlener en de werknemer overeengekomen concurrentiebeding, noch het tussen de inlener en de uitlener overeengekomen indirecte belemmeringsverbod, de toets van art. 9a Waadi kan doorstaan. Nog slechts toegestaan is een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de inlener in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de gedetacheerde werknemer. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat het gebruik van dergelijke bedingen een toevlucht zal nemen en dat de grenzen van wat nog als redelijke vergoeding kan worden aangemerkt, zullen worden opgezocht. Hier ligt dan ook een schone taak voor de rechterlijke macht. Daarnaast valt op dat de wetgever zich in art. 9a Waadi richt tot de uitlener. Men kan zich dan ook de vraag stellen wie een beroep kan of kunnen doen op het belemmeringsverbod. Naar ik meen kan zowel de betrokken werknemer als de inlener de nietigheidssanctie van art. 9a Waadi inroepen. Beide partijen hebben immers een gerechtvaardigd belang bij de onbelemmerde indiensttreding van de betrokken werknemer bij de inlener, dat door het belemmerde optreden van de uitlener geweld wordt aangedaan. Nu noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis, van het tegendeel blijkt, meen ik dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat beiden een beroep kunnen doen op de nietigheidssanctie van art. 9a Waadi. Nu art. 9a Waadi zich richt tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt in het algemeen en derhalve niet is vereist dat die partij ook structureel of bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stelt, meen ik dat niet alleen de professionele uitlener, wiens activiteiten in hoofdzaak bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar ook de gelegenheidsuitlener, die slechts bij gelegenheid arbeidskrachten detacheert maar zich in hoofdzaak bezighoudt met andere activiteiten, onder de reikwijdte valt van art. 9a Waadi. Indien de wetgever zou hebben beoogd de gelegenheidsdetacheerder van de werking van de Waadi uit te zonderen, had bovendien voor de hand gelegen dat deze was opgenomen in de limitatieve lijst uitzonderingen van art. 1 lid 3 Waadi. 39 Voorts valt op dat het de uitlener op grond van het huidige art. 9a Waadi verboden is om belemmeringen in de weg te leggen aan de totstandkoming van een arbeidsovereen- 39 In art. 1 lid 3 Waadi is wel van de werking van de Waadi uitgezonderd de terbeschikkingstelling bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk. De gelegenheidsdetacheerder die arbeidskrachten om niet ter beschikking stelt, valt derhalve niet onder de werking van de Waadi. 70 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 HET CONCURRENTIEBEDING EN HET BELEMMERINGSVERBOD VAN ART. 9A WAADI komst tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie deze ter beschikking is gesteld. Dit is een belangrijk verschil met het oude belemmeringsverbod uit de Arbeidsvoorzieningswet op grond waarvan het de uitlener verboden was om de gedetacheerde werknemer belemmeringen in de weg te leggen om een arbeidsverhouding aan te gaan met iedere willekeurige derde. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever geen algehele, maar een partiële nietigheidssanctie heeft beoogd. De consequentie van algehele nietigheid zou immers zijn dat het concurrentiebeding ook nietig zou zijn indien de werknemer niet bij de inlener, maar bij een derde in dienst zou willen treden, puur en alleen vanwege de in dat geval theoretische mogelijkheid dat het de werknemer verboden zou zijn om bij de inlener in dienst te treden. Het met de gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding zou daarmee tot een wassen neus verworden. Zonder expliciete overwegingen in die richting kan niet worden aangenomen dat de wetgever een dergelijk verstrekkend gevolg heeft beoogd. Steun voor de opvatting dat de wetgever een partiële nietigheid heeft beoogd, kan ook worden gevonden in de AVM-arresten waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat een concurrentiebeding dat aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, slechts nietig is voor zover de bescherming van de werknemer tegen het niet weloverwogen aangaan van het beding dit noodzakelijk maakt. 40 Houweling en Loonstra menen dat uit deze zeer algemeen geformuleerde overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad bij soortgelijke kwesties eenzelfde benadering zal hanteren. 41 In het licht van het bovenstaande kan naar ik meen dan ook worden aangenomen dat de wetgever slechts een partiële nietigheid heeft beoogd. Het overeenkomen van een concurrentiebeding waarin expliciet is opgenomen dat het beding niet geldt ten aanzien van de inlener, lijkt mij daarom niet noodzakelijk. Tot slot is opvallend dat de wetgever ervoor heeft gekozen om het belemmeren van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in algemene zin te verbieden. Uit het achterwege laten door de wetgever om in art. 9a Waadi op te nemen dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zou men immers kunnen afleiden dat de wetgever heeft beoogd ook de gedetacheerde werknemer die de mogelijkheid wordt geboden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst te treden, onder de bescherming van art. 9a Waadi te brengen. De parlementaire geschiedenis biedt echter geen steun voor deze opvatting. Uit de wetsgeschiedenis volgt daarentegen wel dat de wetgever met de invoering van art. 9a Waadi heeft trachten te voldoen aan haar verplichtingen op grond van de richtlijn. De toelichting op (het voorstel 40 HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/37 en «JAR» 2007/38, r.o A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Nietigheid van elk beding ex art. 12 WCAO na Teunissen/Welter: iets nieuws onder de zon?, TAP 2009, nr. 6. van) de richtlijn laat, zoals hiervoor omschreven, weinig tot niets aan duidelijkheid te wensen over. Juist is dat in de definitieve tekst van art. 6 lid 2 van de richtlijn niet uitdrukkelijk is opgenomen dat sprake moet zijn van een aangeboden arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de bewoordingen van het definitieve artikel zijn echter geen inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de tekst uit het voorstel aangebracht. Indien de Europese wetgever met de uiteindelijke richtlijn een ruimere strekking had beoogd dan die volgt uit de toelichting op het voorstel, zou voor Nu art. 9a Waadi spreekt over 'elk beding', kan in beginsel noch het concurrentiebeding, noch het indirect belemmeringsverbod de toets van art. 9a Waadi doorstaan de hand gelegen hebben dat de tekst op dit punt expliciet zou zijn gewijzigd. Uit het feit dat de bewoordingen van het uiteindelijke artikel inhoudelijk identiek zijn aan de bewoordingen van het voorgestelde artikel, kan mijns inziens daarom worden afgeleid dat de toelichting op het voorstel tevens als toelichting op het uiteindelijke artikel kan worden beschouwd. Eveneens juist is dat de richtlijn een ruimere uitleg door de nationale wetgever toestaat. Ook hier geldt naar ik meen echter dat als de nationale wetgever had bedoeld af te wijken van de richtlijn, dit in de parlementaire behandeling aan bod zou zijn gekomen. Nu uit de parlementaire geschiedenis niet expliciet volgt dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken van de richtlijn, meen ik dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat slechts de gedetacheerde werknemer die door een concurrentiebeding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden bij de inlener in dienst te treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, door art. 9a Waadi wordt beschermd. In het licht van de richtlijn, is de keuze van de wetgever om zulks niet te expliciteren in art. 9a Waadi naar ik meen dan ook een ongelukkige. Consequenties Het voorgaande in aanmerking genomen, kunnen de consequenties van de herinvoering van het belemmeringsverbod voor het met de gedetacheerde arbeidskracht overeengekomen concurrentiebeding worden overzien. Daarbij is van belang of de gedetacheerde werknemer in dienst wil treden bij de inlener of bij een derde en of de activiteiten van die inlener of derde onder de reikwijdte van het concurrentiebeding vallen. Uiteindelijk kunnen vier scenario s worden onderscheiden: 1. de door een detacheringsbureau gedetacheerde werknemer wil in dienst treden bij een derde die onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt; 2. de door een detacheringsbureau gedetacheerde werknemer wil in dienst treden bij een derde die niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt; 3. de door een detacheringsbureau gedetacheerde werknemer wil in dienst treden bij een inlener, tevens concur- TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2013 / SDU UITGEVERS 71

7 EUROPEES EN INTERNATIONAAL rent van de werkgever; 4. de door een detacheringsbureau gedetacheerde werknemer wil in dienst treden bij een inlener, niet zijnde concurrent van de werkgever. Deze scenario s zullen hierna nader worden uitgewerkt. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het concurrentiebeding de werknemer verbiedt in dienst te treden bij (i) de inlener en (ii) bij een concurrent van zijn werkgever. Daarbij geldt tevens als uitgangspunt dat de gedetacheerde werknemer zijn werkzaamheden voor de inlener onder diens toezicht en leiding verricht, tenzij anders is vermeld. Scenario 1 Op basis van art. 9a Waadi is het de uitlener slechts verboden de gedetacheerde werknemer belemmeringen in de weg te leggen om in dienst te treden bij de inlener. Art. 9a Waadi staat er dan ook niet aan in de weg dat een gedetacheerde werknemer die na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil treden bij een derde, door de uitlener aan zijn concurrentiebeding wordt gehouden. Uiteraard is daarvoor wel vereist dat de derde onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt. Van deze situatie is bijvoorbeeld sprake indien een detacheringsbureau een ICT-medewerker ter beschikking stelt aan een softwareontwikkelaar en deze ICT-medewerker na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wenst te treden bij een ander detacheringsbureau dat zich richt op dezelfde markt. Het belemmeringsverbod vindt in deze situatie geen toepassing, omdat de gedetacheerde werknemer niet bij de inlener, maar bij een derde in dienst wil treden. Scenario 2 Het tweede scenario verschilt in zoverre van het voorgaande dat de gedetacheerde werknemer in deze situatie na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil treden bij een derde die niet als concurrent van de uitlener is aan te merken. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de ICT-medewerker uit het vorige voorbeeld niet bij een ander detacheringsbureau in dienst wil treden, maar bij een andere softwareontwikkelaar. Nu het concurrentiebeding in deze situatie geen belemmering voor de gedetacheerde werknemer vormt om bij de tweede softwareontwikkelaar in dienst te treden, speelt het belemmeringsverbod dus geen rol. Dat de tweede softwareontwikkelaar wél als concurrent van de inlener is aan te merken, doet hieraan niet af. Dit zou mijns inziens anders liggen indien in de overeenkomst tussen de gedetacheerde werknemer en de uitlener expliciet is bepaald dat de eerstgenoemde niet in dienst mag treden bij een concurrent van de inlener. Een dergelijk beding kan de toets van art. 9a Waadi naar ik meen doorstaan nu art. 9a Waadi de uitlener slechts verbiedt te belemmeren dat de gedetacheerde werknemer in dienst van de inlener treedt en de tweede softwareontwikkelaar niet de inlener, maar een derde is. Scenario 3 Van dit scenario is sprake indien de door een detacheringsbureau gedetacheerde werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil treden bij een inlener die als concurrent van het detacheringsbureau is aan te merken. Toegepast op het inmiddels bekende voorbeeld doet deze situatie zich voor indien het detacheringsbureau de ICT-medewerker ter beschikking stelt aan een ander detacheringsbureau dat de ICT-medewerker op haar beurt ter beschikking stelt aan de softwareontwikkelaar. Met andere woorden: in geval van doorlening. Men kan zich in deze situatie allereerst de vraag stellen of art. 9a Waadi überhaupt wel van toepassing is. Art. 9a Waadi verbiedt de uitlener immers de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener te belemmeren na afloop van de terbeschikkingstelling. Onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten moet worden verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. In geval van doorlening zal de werknemer zijn werkzaamheden doorgaans niet uitvoeren onder toezicht en leiding van de doorlener, maar onder toezicht en leiding van de uiteindelijke inlener. Art. 9a Waadi lijkt in deze situatie dan ook niet van toepassing te zijn. Indien er desalniettemin van moet worden uitgegaan dat de werknemer zijn werkzaamheden wel onder toezicht en leiding van de doorlener zou verrichten, zou de werknemer mijns inziens slechts een beroep op de nietigheidssanctie van art. 9a Waadi kunnen doen, indien de doorlener de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou aanbieden. Zoals hiervoor omschreven, meen ik immers dat slechts de gedetacheerde werknemer die door een concurrentiebeding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden bij de inlener in dienst te treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, door art. 9a Waadi wordt beschermd. Onduidelijk is vooralsnog wat heeft te gelden indien de gedetacheerde werknemer door enig beding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden in dienst te treden bij de uiteindelijke inlener, in dit geval de softwareontwikkelaar. Enerzijds vereist art. 9a Waadi naar de letter genomen geen directe band tussen de uitlener en de inlener, hetgeen erop zou duiden dat de werknemer zich in deze situatie beschermd weet door het belemmeringsverbod. Anderzijds is verdedigbaar dat de uiteindelijke inlener een derde is ten aanzien van de terbeschikkingstelling door de uitlener aan de doorlener, zodat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou zijn. Naar ik meen hangt in een dergelijke situatie veel af van de gekozen constructie en de binnen het kader daarvan tussen alle betrokkenen gemaakte afspraken. Scenario 4 Het vierde scenario ziet op de situatie waarin een gedetacheerde werknemer in dienst wil treden bij een inlener die niet als concurrent van de uitlener is aan te merken. Van deze situatie is sprake als de ICT-medewerker uit het 72 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

8 HET CONCURRENTIEBEDING EN HET BELEMMERINGSVERBOD VAN ART. 9A WAADI voorbeeld in dienst wil treden bij de softwareontwikkelaar waaraan hij ter beschikking is gesteld. Indien de werknemer voor onbepaalde tijd bij de inlener in dienst kan treden, is dit bij uitstek een situatie die onder het bereik van art. 9a Waadi valt. Gezien de ruime formulering van art. 9a Waadi moet zowel het tussen de gedetacheerde werknemer en de uitlener bestaande concurrentiebeding als een eventueel tussen de inlener en de uitlener overeengekomen verbod om de werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst te nemen nietig worden geacht omdat beide bedingen de werknemer belemmeren om bij de inlener in dienst te treden. Zoals hiervoor reeds betoogd, meen ik dat de werknemer geen beroep op de nietigheidssanctie van art. 9a Waadi kan doen indien hem slechts de mogelijkheid wordt geboden voor bepaalde tijd bij de inlener in dienst te treden. Indien de werknemer reeds op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam is voor de uitlener, komt hem naar ik meen evenmin een beroep op art. 9a Waadi toe. In dat geval beschikt de werknemer immers al over vast werk zodat hij buiten de doelgroep van de richtlijn valt. Conclusie Hoewel vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de gehoudenheid daartoe, heeft de wetgever ter implementatie van Richtlijn 2008/104 EG een belemmeringsverbod opgenomen in het nieuwe art. 9a Waadi. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de (her)introductie van het belemmeringsverbod geen materiële wijzigingen heeft beoogd, maar daarmee vooral de door de richtlijn vereiste duidelijkheid heeft willen scheppen. Nu de parlementaire behandeling niet bijster uitgebreid is en het er bovendien alle schijn van heeft dat de wetgever is uitgegaan van een verkeerde stand van de jurisprudentie op dit terrein, dient bij de interpretatie van het belemmeringsverbod vooral te worden gekeken naar de formulering van art. 9a Waadi en de doelstellingen die de Europese wetgever met de richtlijn heeft willen realiseren. Met de richtlijn heeft de Europese wetgever ten doel gehad de toegang van de gedetacheerde werknemer tot vast werk te vergroten. De op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de uitlener werkzame werknemer die na afloop van de terbeschikkingstelling door enig beding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden voor onbepaalde tijd in dienst te treden bij de inlener, weet zich dan ook door art. 9a Waadi gesterkt. De gedetacheerde werknemer die reeds in het bezit is van een vast dienstverband bij de uitlener, lijkt in het licht van de doelstelling van de richtlijn daarentegen geen aanspraak te kunnen maken op de bescherming van art. 9a Waadi. Hetzelfde geldt voor de gedetacheerde werknemer die in dienst wil treden bij de doorlener. Naar ik meen leidt de herintroductie van het belemmeringsverbod er dan ook niet toe dat een met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding zonder meer nietig is. Een tussen de uitlener en de inlener overeengekomen beding op grond waarvan het de inlener niet is toegestaan de gedetacheerde werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst te nemen, is dat gezien de ruime formulering van art. 9a Waadi naar ik meen wel indien de gedetacheerde werknemer daardoor zij het indirect wordt belemmerd in zijn mogelijkheden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan met de inlener. Toch staat de beroepsdetacheerder niet geheel met lege handen. Immers blijft toegestaan een beding met de inlener overeen te komen op grond waarvan de laatste een redelijke vergoeding aan de uitlener is verschuldigd in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de gedetacheerde werknemer. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat het gebruik van dergelijke bedingen een toevlucht zal nemen en dat de grenzen van wat nog als redelijke vergoeding kan worden aangemerkt, zullen worden opgezocht. Hier ligt dan ook een schone taak voor de rechterlijke macht. Over de auteur Mr. drs. M.C. van Koppen is advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2013 / SDU UITGEVERS 73