Kantonrechter Amsterdam 1 juli 2013, nr. CV (mr. Ulrici) Noot E.M. Bevers en J.A.C. Brouwer

Transcriptie

1 Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl. 8 «JIN» Arbeidsrecht Kantonrechter Amsterdam 1 juli 2013, nr. CV (mr. Ulrici) Noot E.M. Bevers en J.A.C. Brouwer Uitzendwerkgever. Verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds. Allocatiefunctie. Leiding en toezicht. Niet alle ondernemingen die door middel van detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden worden als werkgever ex art. 7:690 BW aangemerkt en zijn verplicht tot deelneming in bedrijfstakpensioenfonds. Vereist is dat een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt wordt vervuld, hetgeen bij C4C niet het geval is. [BW art. 7:690] 885 Bij Care 4 Care Human Resources BV (hierna: C4C) werken ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid problemen zijn in de instelling. C4C levert via haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken lokale protocollen en lossen knelpunten in de bedrijfsvoering op. De medewerkers van C4C worden voor een langere periode van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen. Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, via haar accountmanagers. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Tussen C4C en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP) is in geschil of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in StiPP. Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die kort gezegd uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met art.

2 151 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl :690 BW. Centrale vraag is derhalve of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in art. 7:690 BW. De kantonrechter oordeelt als volgt. Onbetwist is dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Ook is niet in geschil dat daarmee ten minste 50% van het totale premieplichtige loon gemoeid is. Echter, anders dan StiPP betoogt, is daarmee de aansluiting van C4C bij haar bedrijfstakpensioenfonds nog niet gegeven. De stelling van StiPP dat onder het begrip werkgever in de zin van art. 7:690 BW vallen alle ondernemingen die door middel van detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden (m.a.w. alle zogenoemde driehoeksrelaties), wordt in zijn algemeenheid niet gevolgd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW volgt namelijk dat de minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p. 15 en 16). Uit de toelichting van C4C ter zitting op haar activiteiten kan worden afgeleid dat in haar onderneming het niet betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. De medewerkers van C4C hebben allemaal vanaf het begin een vast dienstverband met C4C en zijn als zodanig op één lijn te stellen met consultants, ICT-consulenten of zij die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren en ingesleten gedragingen veranderd te krijgen. C4C vervult derhalve geen allocatiefunctie, maar levert gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling via haar medewerkers; kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft. Hoewel de medewerkers van C4C zich aanpassen aan de werktijden en de organisatie van de zorginstelling, is daarmee nog niet gegeven dat zij onder leiding en toezicht van de zorginstelling werkzaam zijn. De zorginstelling heeft weliswaar een instructiebevoegdheid met betrekking tot de feitelijke gang van zaken, maar de kern van de leiding en het toezicht of de medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij/zij werkzaam is en voor hoelang, wat zijn salaris is, met andere woorden het gezag blijft bij C4C en wordt door haar ingevuld. Dit alles wegende wordt geoordeeld dat C4C geen werkgever is als bedoeld in art. 7:690 BW en daarmee niet valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit voor StiPP. de besloten vennootschap Care 4 Care Human Resources BV, gevestigd te Rotterdam eiseres, nader te noemen C4C gemachtigde: mr. J.W. Janssens tegen de stichting Stichting Pensioenfonds voor personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam gedaagde, nader te noemen StiPP gemachtigde: mr. Th.D.D. de Vries Kantonrechter: Verdere verloop van de procedure In deze zaak is op 17 december 2012 een tussenvonnis gewezen, waarbij een comparitie van partijen is bepaald. De comparitie is gehouden op 26 maart Aanwezig waren namens C4C de heer H.J. van Amerongen en de gemachtigde. StiPP is verschenen bij haar gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht. De kantonrechter heeft vragen gesteld, waarvan aantekeningen zijn gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. Daarna is de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van C4C. Vervolgens heeft C4C kenbaar gemaakt af te zien van het nemen van een akte en vonnis gevraagd. De zaak staat derhalve thans weer voor vonnis. Gronden van de beslissing 1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in StiPP, zoals dit laatstelijk op 30 januari 2009 is vastgesteld (verder het verplichtstellingsbesluit). Zoals eerder bij tussenvonnis van 17 december 2012 is overwogen betreft dat de vraag of C4C een uitzendonderneming is als omschreven in artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de medewerkers van C4C uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW bij derden werkzaam zijn. 2. De comparitie van partijen is bepaald teneinde zo specifiek mogelijk inzicht te krijgen in de activiteiten van C4C en de wijze waarop zij de medewerkers aan derden ter beschikking stelt. Bij de comparitie heeft C4C het volgende aangevoerd, hetgeen door StiPP niet is weersproken: 2.1. Er werken bij C4C ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid (verder de Inspectie) problemen zijn in de instelling. Dat kunnen problemen van financiële of organisatorische aard zijn, als gevolg waarvan de kwaliteit van de zorg in het geding komt. De medewerkers van C4C moet dan een impuls leveren op vakinhoudelijk gebied C4C levert als middels haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken locale protocollen en lossne knelpunten in de bedrijfsvoering op De medewerkers van C4C worden voor een langere periode van 3 maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen: voornamelijk verpleegkundigen met een BIG-registratie, maar ook financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. De C4C-medewerkers krijgen coördinerende taken. C4C beslist in overleg met de medewerker en de zorginstelling wanneer de werkzaamheden van de C4C-medewerker afgerond zijn en de overeenkomst beëindigd wordt Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, middels haar accountmanagers. Het komt voor dat C4C een medewerker bij een zorginstelling weghaalt om elders in te zetten. C4C voert dan wel eerst een gesprek met de zorginstelling De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Hun aan- en afwezigheid, daaronder hun werktijden en vakanties, worden in overleg met de zorginstelling bepaald. C4C past de CAO Verpleging Verzorging Thuiszorg toe op haar medewerkers en heeft een bedrijfspensioenregeling afgesloten bij Interpolis C4C heeft naast deze medewerkers ook middels de besloten vennootschap Flex BV uitzendkrachten werken, het door C4C genoemde flex-personeel. In 2011 heeft C4C deze groep medewerkers cq de onderneming waarin zijn werkzaam zijn, overgenomen uit een faillissement. Dit zijn medewerkers als bedoeld in artikel 7:690 BW. Zij zijn werkzaam op uitvoerend niveau. Deze medewerkers hebben geen vast salaris en vallen onder het verplichtstellingsbesluit. C4C houdt deze medewerkers zorgvuldig gescheiden van haar eigen medewerkers StiPP heeft C4C aangesloten op basis van de omschrijving van de activiteiten van C4C in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de website van C4C, zonder nader eigen feitelijk onderzoek. Ook de Menzis-certificering heeft meege-

3 Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl. 8 «JIN» Arbeidsrecht 151 speeld. De site van C4C vermeldt uitzendkrachten/uitzendbureau/detacheringsbureau Ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis wordt door C4C aan de medewerkers, die op deze wijze in zorginstellingen werkzaam zijn, uitgekeerd. Beoordeling 3. Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die kort gezegd uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met artikel 7: 690 BW. Beoordeeld moet dus aan de hand van hetgeen C4C precies doet, of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in artikel 7: 690 BW. Het gaat daarbij om de feitelijke gang van zaken, niet om hoe C4C zich noemt of hoe zij zich afficheert op haar website. Dat immers is niet altijd een getrouwe weergave van de werkelijke gang van zaken. 4. Onbetwist is dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Ook is niet in geschil dat daarmee tenminste 50% van het totale premieplichtige loon gemoeid is. Echter, anders dan StiPP betoogt, is daarmee de aansluiting van C4C bij haar bedrijfstakpensioenfonds nog niet gegeven. De stelling van StiPP (zoals verwoord bij brief van 21 februari 2011, prod 1 bij dagvaarding) dat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW vallen alle ondernemingen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden (m.a.w. alle zogenoemde driekhoeksrelaties), wordt in zijn algemeenheid niet gevolgd. Allocatie-functie 5. In iedere afzonderlijke situatie moet immers worden bekeken of terbeschikkingstelling in dat concrete geval al of niet onder de definitie van artikel 7: 690 BW valt. Vervult dat de werkgever bij de detachering geen allocatiefunctie, dan valt zij niet onder de werking van artikel 7:690 BW (en in casu dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 690 BW volgt namelijk dat de Minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daad-werkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie TK, , nr 6, blz. 15 en 16). Volgens de Minister gaat het om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Inmiddels heeft deze visie ook in Bijlage B van het Ontslagbesluit zijn weerklank gevonden, alwaar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen. 6. Uit de toelichting van C4C ter zitting op haar activiteiten kan worden afgeleid dat in haar onderneming niet het betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piek-uren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. De medewerkers van C4C hebben allemaal vanaf het begin een vast dienstverband met C4C en zijn als zodanig op één lijn te stellen met consultants, ict-consulenten of zij, die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren en ingesleten gedragingen veranderd te krijgen. 7. C4C vervult derhalve geen allocatiefunctie, maar levert gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling middels haar medewerkers; kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft. Leiding en toezicht 8. Hoewel de medewerkers van C4C zich aanpassen aan de werktijden en de organisatie van de zorginstelling, is daarmee nog niet gegeven dat zij onder leiding en toezicht van de zorginstelling werkzaam zijn. De zorginstelling heeft weliswaar een instructiebevoegdheid met be-trekking tot de feitelijke gang van zaken, maar de kern van de leiding en het toezicht of de medewerker zijn werkzaamheden goed vervuld, waar hij/ zij werkzaam is en voor hoelang, wat zijn salaris is, met andere woorden het gezag blijft bij C4C en wordt door haar ingevuld. 9. Dit alles wegende wordt geoordeeld dat C4C geen werkgever is als bedoeld in artikel 7: 690 BW en daarmee niet valt onder de werkingsfeer van het verplichtstellingsbesluit voor StiPP. 10. De gevraagde verklaring voor recht kan derhalve worden gegeven en dit betekent dat de vordering van C4C wordt toegewezen zoals hieronder wordt bepaald. 11. Bij deze uitkomst van de procedure wordt StiPP veroordeeld in de proceskosten, daaronder die gevallen aan de zijde van C4C. Beslissing De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat C4C niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP; II. veroordeelt StiPP in de kosten van de procedure, aan de zijde van C4C tot heden bepaald op; aan griffiegeld i 109,= aan dagvaardingskosten i 76,17 aan salaris gemachtigde i 600,= totaal i 785,17; III. wijst af het meer of anders gevorderde. NOOT Interessant aan deze zaak is dat de kantonrechter niet alleen de allocatie(ve) functie expliciet benoemt als een constitutief vereiste voor een uitzendovereenkomst, maar ook concretiseert waarom daarvan in het onderhavige geval geen sprake zou zijn. Daarbij hanteert de kantonrechter criteria die wij niet eerder in de rechtspraak zijn tegengekomen. 1 Feiten C4C is een onderneming die hoogopgeleide medewerkers ter beschikking stelt aan zorginstellingen die met problemen kampen van financiële of organisatorische aard. De duur van de terbeschikkingstelling varieert van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is. De taken van de C4C-medewerkers zijn coördinerend van aard. C4C beslist in overleg met de medewerker en de zorginstelling wanneer de werkzaamheden zijn afgerond en de terbeschikkingstelling wordt beëindigd. Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand via haar accountmanagers leiding en toezicht over de medewerkers. Soms haalt C4C na overleg met de zorginstelling een medewerker weg om elders in te zetten. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Hun aan- en afwezigheid, waaronder hun werktijden en vakanties, worden in overleg met de zorginstelling bepaald. C4C past de CAO 1 Zie voor uitspraken waarin de allocatieve functie eveneens nadrukkelijk aan de orde kwam: Hof s-gravenhage 29 november 2002, «JAR» 2002/293, Ktr. Deventer, 10 december 2002, «JAR» 2003/ 47, Ktr. Alphen aan den Rijn, 23 maart 2004, «JAR» 2004/118 en Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ

4 151 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl Verpleging Verzorging Thuiszorg toe op haar medewerkers en heeft een bedrijfspensioenregeling afgesloten bij Interpolis. Rechtsvraag Kern van het geschil betreft de vraag of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP), zoals laatstelijk vastgesteld op 30 januari Daarvoor moet worden beoordeeld of C4C een uitzendonderneming is als omschreven in art. 1 van het verplichtstellingsbesluit en (dus) of de medewerkers van C4C uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW bij derden werkzaam zijn. Uitgangspunt: niet alle driehoeksrelaties zijn uitzendconstructies De kantonrechter stelt voorop dat niet alle driehoeksrelaties per definitie een uitzendconstructie opleveren in de zin van art. 7:690 BW, maar dat dit per geval moet worden beoordeeld. In zijn algemeenheid lijkt dit vertrekpunt ons juist. Uit rechtspraak en de literatuur blijkt dat met name zuiver papieren driehoeksrelaties niet als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW hebben te gelden, maar gewoon als tweepartijenrelatie in de zin van art. 7:610 BW moeten worden beschouwd. Verwezen zij naar de recente stroom payrollrechtspraak, 2 maar ook naar het Albronarrest 3 en de rechtspraak op het vlak van de toerekening en de vereenzelviging. 4 De kern van deze rechtspraak is, dat door constructies moet worden heen gekeken. Een onderneming die zich materieel als de werkgever van de arbeidskracht manifesteert, dient veelal ook in juridisch opzicht als zodanig te worden beschouwd. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW moet worden bepaald aan de hand van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan die overeenkomst uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven. Bij de beoordeling wat partijen voor ogen heeft gestaan, is (de benaming van) het formele contract niet doorslaggevend, maar spelen alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien een rol. 5 Allocatieve functie: (aparte) constitutieve voorwaarde voor de uitzendovereenkomst? Vervolgens stelt de kantonrechter dat voor beantwoording van de vraag of een onderneming wel of geen uitzendwerkgever is in de zin van art. 7:690 BW, deze onderneming een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt moet vervullen. In de tekst van art. 7:690 BW komt het begrip allocatiefunctie niet voor. Volgens de kantonrechter blijkt uit de wetshistorie en uit bijlage B van het Ontslagbesluit dat eerst sprake is van een uitzendovereenkomst als de werkgever er zijn bedrijf van maakt vraag en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen. Eerder overwoog de Kantonrechter Enschede in gelijke zin. 6 Ook volgens Zwemmer is art. 7:690 BW slechts van toepassing als de 2 Zie Ktr. Amsterdam 10 oktober 2012, AR Updates , Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861, Ktr. Rotterdam 11 februari 2013, «JAR» 2013/46, Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630, Ktr. Almelo 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178 en Rb. Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013: HR 5 april 2013, «JAR» 2013/ HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow), HR 1 december 2000, «JAR» 2001/12 (Fugro). 5 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers). activiteiten van de werkgever bestaan uit het bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Ook hij leidt deze voorwaarde voor het bestaan van een uitzendovereenkomst af uit de wetsgeschiedenis. 7 Hoogeveen en Van Houte menen daarentegen dat art. 7:690 BW grammaticaal moet worden geïnterpreteerd. 8 De wettekst bevat niet het vereiste van een allocatieve functie. Strikt genomen vormt deze functie dus geen voorwaarde voor een geldige uitzendovereenkomst. Hun opvatting vindt onder meer steun in een brief d.d. 24 maart van de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in antwoord op Kamervragen over payrollondernemers. De minister schrijft: In dit artikel [7:690 BW] wordt de uitzendovereenkomst omschreven als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Naar de letter van de wet wordt dus in het geheel niet als vereiste gesteld dat er sprake is van een allocatieve functie. De Memorie van Toelichting bij wijzigingen in de Flexwet 10 is op dit onderdeel niet eenduidig. Weliswaar bevat de Memorie van Toelichting een aantal verwijzingen naar de allocatieve functie, 11 maar eveneens wordt expliciet vermeld dat de voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst niet slechts betrekking heeft op de klassieke uitzendrelatie, maar op alle andere driehoeksrelaties, waarbij de werknemer bedrijfsmatig door een werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. De benaming van de driehoeksrelatie is niet doorslaggevend, maar slechts het antwoord op de vraag of aan de elementen van de definitie van art. 7:690 lid 1 BW is voldaan. 12 Bedrijfsmatige terbeschikkingstelling: niet incidenteel en allocatief Wij lezen de Memorie van Toelichting aldus, dat de allocatiefunctie heeft te gelden als een nadere uitwerking van de wettelijke voorwaarde dat de werkgever arbeidskrachten ter beschikking stelt in het kader van zijn beroep of bedrijf: daarvan kan eerst sprake zijn, als de werkgever op niet-incidentele basis voorziet in de vraag naar tijdelijke arbeidskrachten op de arbeidsmarkt. De wetgever heeft het immers aldus geformuleerd: De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. 13 En: De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de 6 Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108, r.o J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Monografieën Sociaal Recht 55, Deventer: Kluwer 2012, p Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36 en E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6. 9 Kenmerk AV/AR/2010/ Kamerstukken II 1996/97, , p. 9 en MvT, p. 2, 9, 10 en MvT, p MvT, p. 10; cursivering EB en JB.

5 Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl. 8 «JIN» Arbeidsrecht 151 toepasselijkheid van de uitzend-overeenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. 14 Anders dan Zwemmer, die de allocatieve functie als een afzonderlijke voorwaarde voor het bestaan van een uitzendovereenkomst beschouwt (naast het vereiste dat de werkgever uit hoofde van zijn beroep of bedrijf werknemers ter beschikking stelt aan derden), menen wij derhalve dat de allocatie van (tijdelijke) arbeidskrachten op de arbeidsmarkt noodzakelijk is voor een bedrijfsmatige terbeschikkingstelling in de zin van art. 7:690 BW. Ook Smitskam lijkt deze mening te zijn toegedaan. Onder het kopje In het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever behandelt zij de verschillende opvattingen in de literatuur en rechtspraak over (de rol van de) allocatieve functie in het uitzendleerstuk. 15 Allocatieve functie: wat is dat? Relevant is de vraag wanneer nu precies sprake is van een bedrijfsmatige terbeschikkingstelling, althans van een allocatiefunctie. Hierop geeft de Memorie van Toelichting geen duidelijk antwoord. De terbeschikkingstelling moet tijdelijk zijn, zoveel is helder. 16 Maar een maximale duur van de terbeschikkingstelling ontbreekt. Met de komst van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 17 is de maximale uitzendtermijn juist afgeschaft. Als enige houvast geldt dus dat de terbeschikkingstelling geen permanente duur mag hebben. Ook een langdurige terbeschikkingstelling zou derhalve onder het bereik van art. 7:690 BW moeten kunnen vallen. Juist ook gelet op de toename van, soms ook langer durende, uitzendrelaties heeft het kabinet het destijds gewenst geacht de uitzendrelatie in een aparte afdeling van titel 7.10 BW te regelen. 18 De arbeidsmarkt meer precies: de vraag naar en het aanbod van werkenden in de maatschappij moet bij de uitzending betrokken zijn. Om die reden valt intra-concerndetachering krachtens art. 7:691 lid 6 BW buiten het uitzendregime, 19 maar ook de meest omstreden variant van payrolling, waarbij arbeidskrachten formeel bij de payroller in dienst zijn, maar door de inlener zelf worden geworven, geselecteerd en tewerkgesteld. 20 De vraag en het aanbod van de arbeidskrachten zijn in die gevallen reeds door de arbeidskracht en de inlener zelf samengebracht. De uitzend-werkgever heeft hierin geen werkelijk aandeel (gehad). Zowel de personeels-bv als een dergelijke payrollwerkgever hebben als voornaamste doelstelling en activiteit arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan derden, maar vervullen daarmee geen rol op de arbeidsmarkt. Wij leiden uit de Memorie van Toelichting aldus af dat van terbeschikkingstelling in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf sprake kan zijn als de kernactiviteit van de werkgever bestaat uit de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gedurende een lange periode, aan een en dezelfde derde, mits deze terbeschikkingstelling ook een allocerend effect heeft op de arbeidsmarkt (en dus niet slechts op papier, of in concernverband). De Hoge Raad heeft in het arrest ABN/Mahli bepaald dat een dergelijke terbeschikkingstelling ook na verloop van lange tijd niet automatisch van kleur verschiet en een arbeidsovereenkomst (tussen de inlener en de arbeidskracht) wordt, maar een uitzendovereenkomst blijft. 21 C4C geen allocatieve functie? In het licht van het vorenstaande is de conclusie van de kantonrechter dat de werkgever in kwestie geen allocatiefunctie heeft, opmerkelijk. De kantonrechter overweegt daartoe dat C4C weliswaar bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten, maar kennelijk onvoldoende allocatief, nu de terbeschikkingstelling niet plaatsvond ter vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden en betrekking had op de levering van gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling (...) die de zorginstelling zelf niet in huis heeft. Deze door de kantonrechter gebezigde criteria zijn noch in de wettekst zelf, noch in de Memorie van Toelichting terug te lezen. C4C stelt tijdelijk specialistische medewerkers ter beschikking aan derden in de arbeidsmarkt. Dit is haar (niet-incidentele) bedrijfsactiviteit, zo wordt ook in het vonnis bevestigd. Bij de inlenende zorginstelling bestaat behoefte aan dergelijke medewerkers, om welke reden dan ook. C4C voorziet in die vraag. Daarmee lijkt sprake te zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling in de zin van art. 7:690 BW. Van een allocatieve functie, zo men wil. De kantonrechter lijkt met haar tussenconclusie aan te sluiten bij de opvatting dat de tijdelijke terbeschikkingstelling van een of meer gespecialiseerde werknemers, die hoog gekwalificeerde werkzaamheden verrichten, niet onder de reikwijdte van 7:690 BW valt. 22 Deze opvatting houdt echter verband met het gebrek aan leiding en toezicht bij de derde, niet met het gebrek aan een allocatieve functie van de uitzender. Een voorbeeld: het ene advocatenkantoor leent tijdelijk een medewerker uit aan het andere, ter vervanging van arbeid tijdens ziekte. Van een uitzendovereenkomst tussen het uitlenende advocatenkantoor en de medewerker is dan geen sprake. Met de deskundigheid van de betreffende advocaat-medewerker heeft dat echter niets van doen, met de reden voor de uitzending en de allocatieve werking ervan evenmin. Een dergelijke terbeschikkingstelling is geen uitzending in de zin van art. 7:690 BW, omdat de uitlener zich niet hoofdzakelijk en structureel met uitzending bezighoudt, maar incidenteel. In dat geval is geen sprake van een bedrijfsmatige terbeschikkingstelling zoals bedoeld in art. 7:690 BW. 23 Gezag versus leiding en toezicht Tot slot overweegt de kantonrechter dat de zorginstelling weliswaar een instructiebevoegdheid heeft, maar het gezag bij C4C berust, 24 om dit alles wegende tot het eindoordeel te komen dat geen sprake is van uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Deze redenering bevreemdt ons. Juist indien en omdat de uitzender, in dit geval C4C, het gezag over de arbeidskracht behoudt, terwijl bij de derde, in dit geval de zorginstelling, een MvT, p C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, H Inleiding, p. 39 en MvT, p WAADI, Stb. 1998, MvT, p MvT, p Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ HR 5 april 2002, «JAR» 2002/ zie in dit verband F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 37. Zie ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), SDU Commentaar Arbeidsrecht, Art. 7:690 BW, C.1.4. Onder toezicht en leiding van derde. 23 MvT, p C4C beoordeelt de medewerkers, bepaalt de duur van de terbeschikkingstelling en betaalt het salaris.

6 152 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland oktober 2013, afl. 8 instructiebevoegdheid berust, is sprake van een driehoeksrelatie in de zin van art. 7:690 BW. Dat de zorginstelling zich niet met de inhoud van de werkzaamheden bemoeit en hier ook geen kennis van heeft, betekent niet per definitie dat zij geen leiding geeft en toezicht houdt in de zin van art. 7:690 BW. De kantonrechter vat deze 25 twee begrippen op als een (zwakke) vorm van werkgeversgezag. Voor het hebben van gezag is inhoudelijke kennis van en bemoeienis met het werk van werknemer in veel bedrijven tegenwoordig geen vereiste meer. Dat een veelal hoogopgeleide, gespecialiseerde werknemer veel vrijheid en zelfstandigheid heeft in de uitvoering van zijn werkzaamheden, staat niet in de weg aan diens ondergeschiktheid, ook niet ten opzichte van de opdrachtgever bij wie hij door zijn werkgever is tewerkgesteld. 26 E.M. Bevers Clingendael Advocaten J.A.C. Brouwer Wybenga Advocaten 890