HET STANDPUNT VAN VLABEL INZAKE HET OPTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER

Transcriptie

1 HET STANDPUNT VAN VLABEL INZAKE HET OPTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER EEN BRUG TE VER? Aantal woorden: Lisa Manalili Studentennummer: Promotor: Prof. dr. Mark Delanote Commissaris: Frederik De Clercq Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master in het Notariaat Academiejaar:

2

3 WOORD VOORAF Deze masterproef is het sluitstuk van zowel mijn opleiding notariaat, als mijn studententijd aan de Universiteit Gent. Ik zou van deze gelegenheid dan ook graag gebruik willen maken om enkele mensen te bedanken. In de eerste plaats wens ik mijn promotor, Prof. dr. Mark Delanote, te bedanken voor het aanreiken van dit boeiend onderwerp dat recentelijk heel wat stof deed opwaaien. De duidelijke begeleiding en het sleutelen aan de structuur van mijn masterproef, hebben voor mij vanaf de start van dit hele project voor een vlot verloop gezorgd. Aansluitend wil ik eveneens mijn commissaris, Frederik De Clercq, bedanken voor het lezen en evalueren van mijn masterproef. Vervolgens wens ik een grote dankjewel te richten aan mijn vrienden en vriendinnen voor de nodige koffiepauzes en ontspanning. Tot slot wil ik mijn lieve familie bedanken voor de ontelbare mooie momenten die zij me door de jaren heen reeds bezorgden. Een speciaal woord van dank gaat hierbij uit naar mijn ouders, grootouders, meter, zus en vriend: bedankt voor de kansen die jullie mij geven, voor de warmte die jullie mij schenken en voor jullie onvoorwaardelijke steun. Lisa Manalili Gent, 15 mei 2017

4

5 INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 1. Het standpunt van Vlabel inzake het optioneel beding van terugkeer... 3 HOOFDSTUK 2. Analyse van het gewoon en optioneel conventioneel beding van terugkeer SITUERING De schenking... 6 A. Begrip... 6 B. Constitutieve bestanddelen... 7 B.1. Verarming en verrijking... 7 a. Correlatief... 7 b. Dadelijk... 8 c. Onherroepelijk... 8 B.2. Animus donandi De wettelijke terugkeer A. Begrip B. Wettelijke voorwaarden B.1. Artikel 747 BW a. Ten voordele van wie? b. Voorwaarden betreffende de overleden begiftigde c. Voorwerp B.2. Artikel BW C. Fiscaalrechtelijke gevolgen GEWOON CONVENTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER Begrip Verschillen met het wettelijk recht van terugkeer Nut Rechtsgeldigheid Burgerrechtelijke gevolgen... 22

6 A. Pendente conditione B. Niet-vervulling van de ontbindende voorwaarde C. Vervulling van de ontbindende voorwaarde Fiscaalrechtelijke gevolgen A. Op het ogenblik van de schenking B. Niet-vervulling van de ontbindende voorwaarde C. Vervulling van de ontbindende voorwaarde OPTIONEEL CONVENTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER Begrip Nut Rechtsgeldigheid Burgerrechtelijke gevolgen A. Pendente conditione B. Vervulling van de ontbindende voorwaarde C. Niet-vervulling van de ontbindende voorwaarde Fiscaalrechtelijke gevolgen A. Op het ogenblik van de schenking B. Niet-vervulling van de ontbindende voorwaarde C. Vervulling van de ontbindende voorwaarde TUSSENCONCLUSIE HOOFDSTUK 3. Terugkoppeling met het standpunt van Vlabel GEWOON CONVENTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER OPTIONEEL CONVENTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER HOE TE REAGEREN OP DIT STANDPUNT IN DE PRAKTIJK? Reeds gedane schenkingen met optioneel beding van terugkeer vóór 18 april Schenkingen na 18 april CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE... I

7 INLEIDING 1. Sinds 1 januari 2015 heeft de Vlaamse belastingdienst (Vlabel) de dienst van de erfen registratiebelasting betreffende het Vlaams Gewest overgenomen. Hierbij nam Vlabel eveneens de toen bestaande federale standpunten over tot bij nadere wijziging. Sindsdien publiceerde Vlabel tal van eigen standpunten aangaande de interpretatie van de Vlaamse Codex Fiscaliteit 1. Een aantal hiervan wijken op flagrante wijze af van de federale standpunten en hebben reeds heel wat inkt doen vloeien. 2. Deze masterproef behandelt standpunt nummer van 4 april inzake de optionele conventionele terugkeer van een schenking. Vlabel heeft met dit standpunt een heilig huisje omver geworpen door te bepalen dat het verkooprecht verschuldigd is bij het lichten van een optioneel beding van terugkeer verbonden aan een schenking van onroerend goed. Hierdoor wordt het optioneel beding van terugkeer fiscaal anders behandeld dan het gewoon beding van terugkeer. 3. Dit standpunt heeft een schokgolf teweeg gebracht bij onder andere juristen, fiscalisten en notarissen. 3 De schenking met een conventioneel beding van terugkeer is namelijk een veelgebruikte techniek van successie- of estate planning. 4 Omwille van de in 2015 doorgevoerde verlaging van de tarieven in het Vlaams Gewest voor schenkingen van onroerend goed, 5 heeft zich een grote toename voorgedaan van dergelijke schenkingen. De schenking dankt haar populariteit, naast de voordelige schenkingstarieven, aan de mogelijkheid om er verscheidene modaliteiten aan te verbinden. 4. In deze masterproef wordt getracht tot een besluit te komen betreffende de vraag of Vlabel al dan niet een brug te ver is gegaan met haar standpunt van 4 april 2016 inzake het optioneel beding van terugkeer gekoppeld aan een schenking van onroerend goed. 1 Decr.Vl. houdende de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december 2013, BS 23 december 2013; Decr.Vl. tot wijziging van de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december 2013, BS 29 januari 2015 (hierna: VCF). 2 Standpunt nr van 4 april 2016, (consultatie 11 november 2016). 3 X, Erfenisplanning in het vizier van Vlaamse belastingdienst, (consultatie 22 februari 2017). 4 Deze planning houdt het organiseren in van de overdracht van een vermogen naar aanleiding van het overlijden, waarbij zowel burgerrechtelijke, als fiscaalrechtelijke aspecten bij betrokken zijn. 5 E. SPRUYT, De verlaagde tarieven voor de schenking van onroerend goed in het Vlaams Gewest anno 2015, Not.Fisc.M. 2015, (310) , nr

8 Hiervoor dient een antwoord gezocht te worden op de volgende centrale onderzoeksvraag: Is het gerechtvaardigd om het optioneel beding van terugkeer fiscaal anders te behandelen dan het gewoon beding van terugkeer?. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal een analyse nodig zijn van de werking van zowel het gewoon, als het optioneel beding van terugkeer. Het antwoord op de centrale onderzoeksvraag is immers gelegen in een burgerrechtelijk vraagstuk, met name: Doet het lichten van de optie een nieuwe overdracht ontstaan waardoor de heffing van het verkooprecht gerechtvaardigd is?. 5. Deze masterproef bestaat uit drie hoofdstukken. Hoofdstuk 1 bevat de uiteenzetting van het standpunt van Vlabel. Ter situering van de problematiek vangt hoofdstuk 2 aan met een korte bespreking van de principes van de schenking en het wettelijk recht van terugkeer. Daarna volgt een uitgebreide analyse van de werking en de gevolgen van zowel het gewoon, als het optioneel conventioneel beding van terugkeer. In hoofdstuk 3 wordt tot slot teruggekoppeld met het standpunt van Vlabel waarbij dit wordt afgetoetst aan de conclusies van de voorafgaande analyse. 2

9 HOOFDSTUK 1. Het standpunt van Vlabel inzake het optioneel beding van terugkeer 6. Standpunt nummer van 4 april heeft betrekking op de fiscale gevolgen van het optioneel conventioneel beding van terugkeer. Vlabel spreekt zich in dit standpunt vooreerst uit over het zuiver beding van terugkeer 7. Het inlassen in de schenkingsakte van dit beding heeft tot gevolg dat het voorwerp van de schenking terugkeert naar de schenker ingeval de begiftigde het leven laat vóór de schenker. Zij bevestigt dat het zuiver beding van terugkeer als een ontbindende voorwaarde werkt en dat wanneer de voorwaarde vervuld wordt, de geschonken zaak retroactief terugkeert naar de schenker, zonder dat daarvoor enige wilsuiting vereist is. Vervolgens geeft Vlabel een algemene beschrijving betreffende de werking van het optioneel beding van terugkeer. Wanneer aan de conventionele terugkeer een optie wordt gekoppeld, houdt het vooroverlijden van de begiftigde voor de schenker een recht in om de geschonken zaak al dan niet te laten terugkeren. De terugkeer vindt dus enkel plaats indien de schenker daartoe uitdrukkelijk de wil uit. Het voorwerp van de schenking behoort dan niet tot de nalatenschap van de begiftigde, maar keert via een conventionele overdracht terug naar het vermogen van de schenker. Door het feit dat de schenking niet ongedaan wordt gemaakt door het loutere vooroverlijden van de begiftigde, bepaalt Vlabel dat een optioneel beding van terugkeer geen zuivere ontbindende voorwaarde uitmaakt. Zij beschouwt de optionele terugkeer als een last verbonden aan de schenking, waardoor zij de conventionele terugkeer als een overdracht ten bezwarende titel ziet. De schenker verkrijgt volgens Vlabel immers een optie om het goed te laten terugkeren onder de opschortende voorwaarde dat de begiftigde komt te overlijden vóór de schenker. Het is pas bij het vervullen van de opschortende voorwaarde dat de schenker de kans krijgt de optie te lichten, waardoor een nieuwe overdracht van het goed plaatsvindt. Tot slot heeft Vlabel in dit standpunt besloten dat op die nieuwe overdracht verkooprecht verschuldigd is, wanneer de terugkeer bedongen was bij een schenking van onroerend goed. Zij vergelijkt deze constructie met het geval waarin iemand een goed verkoopt en daarbij de optie heeft om het goed naderhand terug te kopen. Het is op het moment dat de optie gelicht 6 Standpunt nr van 4 april 2016, (consultatie 11 november 2016). 7 Synoniemen hiervoor zijn: gewoon beding van terugkeer, beding van terugkeer zonder optie. 3

10 wordt, dat het verkooprecht verschuldigd is. Vlabel bemerkt ten slotte nog dat wanneer de opschortende voorwaarde die de optie doet ontstaan wordt vervuld én de schenker zijn wil uit om de optie te lichten, er verplicht een verklaring ter registratie moet worden aangeboden om de heffing van het verkooprecht mogelijk te maken. 4

11 HOOFDSTUK 2. Analyse van het gewoon en optioneel conventioneel beding van terugkeer 7. Krachtens het nieuwe standpunt van Vlabel wordt het optioneel beding van terugkeer dat gekoppeld is aan een schenking van onroerend goed, op fiscaal vlak anders behandeld dan het gewoon beding van terugkeer. Om te achterhalen of deze verschillende fiscale behandeling gerechtvaardigd is, zal in dit hoofdstuk onderzoek gedaan worden naar de werking van zowel het gewoon, als het optioneel conventioneel beding van terugkeer. De sleutel tot het antwoord ligt echter in een burgerrechtelijk vraagstuk. Cruciaal is met name of het lichten van de optie een nieuwe overdracht doet ontstaan, waardoor het heffen van het verkooprecht gerechtvaardigd is. Ter situering van de analyse van het gewoon en optioneel beding van terugkeer, vangt dit hoofdstuk aan met een korte bespreking van de belangrijkste principes van de schenking en het wettelijk recht van terugkeer. 5

12 1. SITUERING 1.1. DE SCHENKING A. BEGRIP 8. Een schenking onder de levenden is krachtens artikel 894 van het Burgerlijk Wetboek 8 een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk ontdoet van de geschonken zaak ten voordele van de begiftigde die ze aanneemt. Deze definitie is echter gebrekkig en onvolledig. 9 Ten eerste wordt de schenking in deze ongelukkige definitie omschreven als een akte, terwijl het eigenlijk om een overeenkomst gaat tussen de schenker en de begiftigde. 10 De totstandkoming van een schenking vereist een aanbod van de schenker en een uitdrukkelijke aanvaarding door de begiftigde. 11 Zolang de begiftigde het aanbod niet aanvaard heeft, is de schenking niet tot stand gekomen en kan de schenker zijn aanbod te allen tijde en ad nutum herroepen. 12 De schenking is een overeenkomst onder de levenden, wat betekent dat zowel het aanbod als de aanvaarding moeten gebeuren bij leven van de schenker en de begiftigde. Zij moeten beide bij de totstandkoming van de schenking al in leven zijn en nog in leven zijn. 13 Daarenboven is de schenking een eenzijdige overeenkomst. Op grond van artikel 1103 BW doet de schenking immers slechts verbintenissen ontstaan in hoofde van één partij, met name de schenker. 14 Het is echter wel mogelijk dat de schenking een gedeeltelijk wederkerig karakter verkrijgt, wanneer aan de schenking een last wordt verbonden. Een schenking moet in principe steeds gebeuren bij notariële akte, maar uitzonderingen op deze vereiste zijn de handgift, de verdoken schenking en de onrechtstreekse schenking. 8 Burgerlijk Wetboek van 21 maart 1804 (hierna: BW). 9 E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 2009, (1) 49, nr W. PINTENS, C. DECLERCK en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 229, 554; R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008, (190) 190, nr Art. 894 in fine en art. 932 BW; R. DEKKERS, H. CASMAN, A.-L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, Antwerpen, Intersentia, 2015, 151, nr A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 7, nr. 5; R. DEKKERS, H. CASMAN, A.-L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, Antwerpen, Intersentia, 2015, 153, nr A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 7-8, nrs Ibid., 11, nr

13 De wettelijke definitie van artikel 894 BW is bovendien onvolledig, gezien zij niet vermeldt dat voor de schenking een begiftigingsoogmerk, of animus donandi, is vereist. 15 Het begiftigingsoogmerk is namelijk een wezenskenmerk waardoor de schenking zich onderscheidt van andere contracten. B. CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN 9. De schenking vereist een materieel element, zijnde een verarming van de schenker en een verrijking van de begiftigde, en een intentioneel element, met name een begiftigingsoogmerk in hoofde van de schenker. Hierbij is niet vereist dat men de rechtshandeling uitdrukkelijk als een schenking kwalificeert in een formele schenkingsakte. Het zal immers de rechter zijn die in geval van betwisting zal oordelen over de kwalificatie van de rechtshandeling. 16 B.1. Verarming en verrijking a. Correlatief 10. Een schenking veronderstelt de overdracht van een vermogensbestanddeel van de schenker naar de begiftigde, met als gevolg de verarming van het vermogen van de schenker en de verrijking van het vermogen van de begiftigde. 17 Aangezien in de wet niets bepaald wordt betreffende de omvang van de verarming, dient elke verarming, hoe klein ook, in aanmerking te worden genomen. De verarming bij de beschikker en de verrijking bij de begiftigde dienen correlatief te zijn, wat betekent dat de verrijking het gevolg moet zijn van de verarming. 18 Een verrijking die uit de wet voortvloeit, komt aldus niet in aanmerking E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 2009, (1) 49, nr W. PINTENS, C. DECLERCK en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 230, nr Cass. 3 april 1970, RNB 1971, (605) 606, noot F. LAINE; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 2009, (1) 50, nrs H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, afl. 248, (558) Men denkt hierbij bijvoorbeeld aan de algemene verzaking aan een vruchtgebruik. 7

14 b. Dadelijk 11. De overdracht van het voorwerp van de schenking moet dadelijk gebeuren. Er dient een onmiddellijke verarming en verrijking in te treden. 20 Naar keuze van de schenker kan de overdracht plaatsvinden in volle eigendom, in vruchtgebruik, of in blote eigendom. 21 Uit artikel 938 BW blijkt dat de overdracht enkel betrekking dient te hebben op het eigendomsrecht of een beperkter zakelijk recht van een goed. Geenszins is dus, in tegenstelling tot bij de handgift 22, de materiële afgifte en het in bezit stellen vereist. 23 Vanaf het ogenblik van de aanvaarding gaat het eigendomsrecht van het geschonken goed over van de schenker op de begiftigde. c. Onherroepelijk 12. De overdracht van het geschonken goed dient bovendien onherroepelijk te zijn. 24 Omwille van het feit dat de schenking een overeenkomst is, is zij onderworpen aan artikel 1134, eerste lid BW. 25 De bindende kracht van overeenkomsten is één van de belangrijkste principes van het gemeen verbintenissen- en overeenkomstenrecht. 26 Op grond van het tweede lid van artikel 1134 BW kan een schenking enkel herroepen worden met wederzijdse toestemming of in de gevallen bij wet bepaald Het principe van de onherroepelijkheid in het schenkingsrecht, ook wel gekend onder het adagium donner et retenir ne vaut, gaat echter verder dan het gemeen recht. 28 Men 20 Cass. 13 december 1956, Pas. 1957, I, (392) Art. 949 BW. 22 Bij de handgift is de materiële overdracht, de traditio, vereist voor de geldige totstandkoming van de schenking. Zie H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, , nr. 587; R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008, (190) 193, 192; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 13, nr W. PINTENS, C. DECLERCK en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 231, nr Art. 894 BW. 25 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 372, nr Ook wel gekend onder het Latijns adagium pacta sunt servanda. 27 G. DEKNUDT, Schenkingen in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2015, Brugge, die Keure, 2015, (57) 57, nr E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 2009, (1) 53, nr. 11; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 24, nr

15 spreekt in de rechtsleer van een versterkte onherroepelijkheid. 29 Het principe vloeit voort uit artikel 894 BW. 30 De draagwijdte van dit principe heeft een belangrijke impact op de contractuele vrijheid aangaande schenkingen. Het bepaalt met name welke modaliteiten men aan een schenking kan verbinden. Een miskenning van de versterkte onherroepelijkheid heeft de nietigheid van de volledige akte tot gevolg. 31 Het principe van de versterkte onherroepelijkheid geldt voor alle schenkingen, ongeacht de vorm (notariële schenking, handgift, onrechtstreekse schenking of vermomde schenking) en ongeacht of zij gedaan zijn als voorschot op erfdeel of bij vooruitmaking. 32 In principe is dit beginsel van toepassing ongeacht wie de begiftigde is, maar het Burgerlijk Wetboek heeft evenwel belangrijke uitzonderingen ingevoerd voor schenkingen tussen echtgenoten en schenkingen ten voordele van het huwelijk. 33 B.2. Animus donandi 14. Het intentioneel element van de schenking veronderstelt in hoofde van de schenker een oogmerk om te begiftigen, zonder dat deze een economische tegenprestatie in ruil verwacht of de schenking een vergoeding uitmaakt voor een voordien geleverde prestatie R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 386, nr J. SACE, Les libéralités. Dispositions générales in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 1993, (1) 128, nr J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, (384) 411, nr. 53; R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008, (190) 264, nr. 299; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 656, nr. 553; J. SACE, Les libéralités. Dispositions générales in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 1993, (1) 128, nr A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 29, nr A. VERBEKE en R. BARBAIX, Commentaar bij art. 894 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 29-30, nrs ; M. VAN QUICKENBORNE, Commentaar bij art B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 3, nr. 2; P. DELNOY, Flux et reflux de la révocabilité des donations entre époux in Liber Amicorum Prof. dr. G. Baeteman, Gent, Story-Scientia, 1997, (81) 82, nr. 4 e.v.; W. PINTENS, C. DECLERCK en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 232, nr R. DEKKERS, H. CASMAN, A.-L. VERBEKE en E. ALOFS, Erfrecht en giften, Antwerpen, Intersentia, 2015, 152, nr

16 Aangenomen wordt dat geen animus donandi aanwezig is bij de uitvoering van een natuurlijke verbintenis 35 of bij de uitkering van een wettelijke onderhoudsplicht. 15. Er geldt bovendien geen vermoeden van animus donandi. 36 De schenker moet uitdrukkelijk de bedoeling en de intentie hebben gehad om te begunstigen. 37 Het begiftigingsoogmerk kan bewezen worden met alle middelen van recht DE WETTELIJKE TERUGKEER 16. Om een goed begrip te hebben van het conventioneel beding van terugkeer, is het vervolgens noodzakelijk kort aandacht te besteden aan de wettelijke terugkeer. Het recht van wettelijke terugkeer is strikt geregeld in de wet. Enkel indien aan alle voorwaarden, die hieronder worden besproken, wordt voldaan, kan de wettelijke terugkeer plaatsvinden. Met de conventionele terugkeer is het mogelijk af te wijken van deze zeer strikte voorwaarden, welke een nadeel vormen van de wettelijke terugkeer. 39 A. BEGRIP 17. De wetgever heeft een wettelijk recht van terugkeer ingevoerd ter bescherming van het familiaal vermogen. Ingevolge een correctie op het wettelijk erfrecht zullen de geschonken goederen immers terugkeren naar de schenker in plaats van naar de erfgerechtigden van de begiftigde. 40 Vanwege deze afwijking op het wettelijk erfrecht, wordt de wettelijke terugkeer ook de anomale erfopvolging genoemd. 41 De erfrechtelijke regels betreffende de orden en graden zijn er niet op van toepassing. 42 De wettelijke terugkeer vormt bovendien een uitzondering op artikel 732 BW dat bepaalt dat bij het toebedelen van een nalatenschap geen 35 R. DEBLAUWE, Voldoening van een natuurlijke verbintenis is geen schenking, Not.Fisc.M. 2004, (18) 25; Antwerpen 1 februari 2006, RW , (1816) 1816, noot L. WERMOES; Rb. Gent 27 oktober 2008, (consultatie 20 april 2017). 36 Rb. Antwerpen 6 maart 1990, RW , (545) 545; Brussel 27 oktober 1964, Pas. 1965, II, (225) Brussel 10 september 1992, RW , (884) Antwerpen 10 november 2003, RABG 2005, (726) 726; Bergen 22 november 2005, JLMB 2007, (732) K. RAETS, Terugkeer onroerend goed via optioneel beding van terugkeer in schenkingsakte voortaan belast, Registratierechten 2016, afl. 3, (26) P. DE PAGE en I. DE STEFANI, Liquidation et partage de succession anomale: commentaire pratique, Brussel, Kluwer, 2005, V.2.1., P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La donation et ses impacts successoraux: Quelques questions choisies in J. BOURS, A. CULOT, P. DE PAGE, I. DE STEFANI, F. MAGNUS, C. PRÜM en P. WAUTELET, Les donations: aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2011, (137) P. DELNOY, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Brussel, Larcier, 2013,

17 rekening wordt gehouden met de aard of de oorsprong van de goederen behorende tot de nalatenschap. De geschonken goederen zullen bij vooroverlijden van de begiftigde immers terugkeren naar de ascendent-schenker voorafgaand aan de vereffening-verdeling van de nalatenschap van de begiftigde De wettelijke terugkeer is verder een ab intestaat erfrecht. 44 Pas bij het overlijden van de persoon in wiens nalatenschap de wettelijke terugkeer zal worden uitgeoefend, ontstaat het recht om het voorwerp van de schenking te laten terugkeren. Enkel indien aan alle wettelijk gestelde voorwaarden is voldaan, zal de terugkeer mogelijk zijn. Daarenboven is het niet mogelijk een overeenkomst te sluiten over dit recht van terugkeer alvorens de nalatenschap is opengevallen. 19. Ten slotte is de ascendent die het recht van terugkeer uitoefent, gehouden bij te dragen in de schulden van de nalatenschap ten belope van wat hij daaruit verkrijgt. 45 B. WETTELIJKE VOORWAARDEN 20. Het wettelijk recht van terugkeer ligt vervat in artikel 747 en artikel van het Burgerlijk Wetboek. Terwijl artikel 747 BW de wettelijke terugkeer ten voordele van de ascendent-schenker bepaalt, bevat artikel BW de regeling betreffende nalatenschap van een gewoon geadopteerd kind. B.1. Artikel 747 BW 21. Artikel 747 BW bepaalt dat de goederen geschonken door een ascendent aan zijn of haar afstammeling automatisch en krachtens de wet terugkeren naar het vermogen van de ascendent-schenker ingeval de begiftigde vóór de schenker komt te overlijden zonder nakomelingschap achter te laten en de goederen zich nog in natura in de nalatenschap van de begiftigde bevinden. 43 I. DE STEFANI, Le droit de retour in F. ACKERMAN-VAN OMMESLAGHE, J. BOURS en A. CULOT, La fiscalité des donations et ses incidences civiles: Région de Bruxelles-Capitale, Région flamande et Région walonne, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2005, (121) 123, nr A. VASTERSAVENDTS, Commentaar bij art. 747 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1987, 1, nr Ibid., 2, nr

18 a. Ten voordele van wie? 22. Het is de ascendent-schenker die het recht heeft de wettelijke terugkeer uit te oefenen, onder voorbehoud van de rechten van de langstlevende echtgenoot zoals bepaald in artikel 745bis, 2 BW. 46 De wettelijke terugkeer is ten voordele van alle ascendenten zonder enige beperking in graad. 47 Weliswaar kunnen enkel de ascendenten die een schenking gedaan hebben, genieten van dit recht. Irrelevant hierbij is de vorm, noch het voorwerp van de schenking. b. Voorwaarden betreffende de overleden begiftigde 23. Het recht van terugkeer vindt enkel toepassing indien de begiftigde overlijdt zonder nakomelingschap. Hieronder worden alle afstammelingen begrepen, op welke wijze ook hun afstamming werd vastgesteld. Wel is vereist dat de afstammeling werkelijk optreedt in de nalatenschap. Is er wel een afstammeling, maar is hij onwaardig om te erven, of verwerpt hij de nalatenschap van zijn ouder, de begiftigde, dan zal de terugkeer toch kunnen plaatsvinden Het recht van wettelijke terugkeer zoals geregeld bij artikel 747 BW geldt ook in het geval de erflater ten volle geadopteerd is. 49 Artikel 356-1, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat de volle adoptie aan het kind en zijn afstammelingen een statuut met dezelfde rechten en verplichtingen verleent, als ware het kind geboren uit de adoptant of uit de adoptanten. c. Voorwerp 25. Het voorwerp van de wettelijke terugkeer betreft enkel de door een ascendent geschonken goederen die nog in natura in de nalatenschap van de begiftigde aanwezig zijn. 50 Vereist is dus dat het gaat om goederen die het voorwerp uitmaakten van een schenking onder 46 Het gaat hier om een levenslang vruchtgebruik voor de echtgenoot of echtgenote van de overledene. 47 A. VASTERSAVENDTS, Commentaar bij art. 747 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1987, 3, nr Ibid., 4, nr Circ. 19 november 2014, nr. 17/2014, (consultatie 29 maart 2017). 50 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La donation et ses impacts successoraux: Quelques questions choisies in J. BOURS, A. CULOT, P. DE PAGE, I. DE STEFANI, F. MAGNUS, C. PRÜM en P. WAUTELET, Les donations: aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2011, (137) 158, nr

19 de levenden door een ascendent aan de afstammeling-erflater. 51 Het is aan de ascendent om die schenking te bewijzen. In het geval de begiftigde over de geschonken goederen heeft beschikt, zowel ten kosteloze titel als ten bezwarende titel, kan de wettelijke terugkeer geen toepassing vinden. Wanneer de goederen bijvoorbeeld gelegateerd werden, zijn zij niet meer in natura aanwezig in de nalatenschap. In het geval de goederen verkocht werden en de prijs nog niet betaald werd, heeft de terugkeer betrekking op de vordering van de begiftigde jegens de derde-verkrijger Het goed keert terug zoals het op het moment van het vooroverlijden van de begiftigde aanwezig is in diens nalatenschap. Dit wil zeggen dat de ascendent-schenker enerzijds elke waardevermindering zal moeten ondergaan, maar anderzijds zal kunnen genieten van een eventuele meerwaarde van het geschonken goed. Bovendien blijven eventuele door de begiftigde gevestigde zakelijke rechten op het goed bestaan. 53 B.2. Artikel BW 27. Artikel BW bevat de wettelijke terugkeer in het kader van de erfrechtelijke regeling bij gewone adoptie. Krachtens deze bepaling keren de goederen, die door bloedverwanten in de opgaande lijn van de geadopteerde of door de adoptanten geschonken of verkregen zijn uit nalatenschap, terug naar hen of naar hun erfgenamen in de nederdalende lijn. De wettelijke terugkeer zal enkel plaats vinden bij gebreke van beschikkingen onder levenden of bij testament, wanneer de geadopteerde zonder nakomelingen is overleden en indien de goederen nog in natura aanwezig zijn in de nalatenschap van de geadopteerde. Dit alles onder voorbehoud van de rechten van de langstlevende echtgenoot of de langstlevende wettelijk samenwonende. Ingeval de goederen verkocht zijn en de prijs nog niet betaald of niet vermengd is met de massa, wordt het recht van wettelijke terugkeer uitgeoefend op de prijs. De ascendenten of adoptanten dienen ook hier bij te dragen in het passief van de nalatenschap naar evenredigheid van wat zij daaruit verkregen hebben. 51 C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en de nalatenschap in R. DERINE, M. BAX en J. J. COUTURIER, Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1980, XIV.E, (1) Rb. Brussel 21 januari 1965, JT 1965, (489) Dit gaat bijvoorbeeld om een vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid. 13

20 C. FISCAALRECHTELIJKE GEVOLGEN 28. Tot voor kort werden het conventioneel beding van terugkeer en de wettelijke terugkeer fiscaal verschillend behandeld wat betreft de erfbelasting. Bij de wettelijke terugkeer dienden de ascendenten successierechten te betalen op de geschonken goederen die terugkeerden. Bij de conventionele terugkeer daarentegen wordt de schenking retroactief ongedaan gemaakt 54 waardoor de goederen niet tot de nalatenschap van de vooroverleden descendent behoren en waardoor de schenkers ook geen successierechten verschuldigd zijn op de terugkeer. Het decreet van 6 december maakte een einde aan deze verschillende behandeling door de invoering van artikel 55quinquies in het Wetboek der Successierechten 56. Voor het Vlaams Gewest werd dit artikel ondergebracht in artikel VCF. Krachtens deze wetsbepaling is de waarde van de geschonken zaken die ingevolge de wet terugkeren naar de ascendenten, vrijgesteld van erfbelasting. 57 Daartoe is vereist dat aan een aantal voorwaarden op cumulatieve wijze wordt voldaan. De zaken moeten geschonken zijn onder levenden door de ascendenten aan de erflater en moeten zich ofwel nog in natura in de nalatenschap bevinden, ofwel moet de schuldvordering nog in de nalatenschap zitten indien zij werden vervreemd. Bovendien moet de erflater zonder nakomelingschap achter te laten zijn gestorven. Om van de vrijstelling te kunnen genieten, moet hier in de aangifte van nalatenschap uitdrukkelijk om worden verzocht. Indien de aangifte wordt opgemaakt door de notaris, is het dus zijn taak de ascendenten op de hoogte te stellen. Aangezien de vrijstelling enkel geldt voor de waarde van de goederen die voorafgaand aan het overlijden van de erflater geschonken werden, is het essentieel dat de ascendenten kunnen aantonen dat zij de goederen, waarvoor zij de vrijstelling verzoeken, hebben geschonken aan de erflater vooraleer laatstgenoemde is komen te overlijden. 54 Althans wat betreft de gewone conventionele terugkeer, rekening houdend met het nieuwe standpunt van Vlabel aangaande de optionele terugkeer. 55 Decr.Vl. van 6 december 2013 van het Vlaams Parlement houdende wijziging van het Wetboek der Successierechten, BS 14 januari Wetboek der Successierechten 31 maart 1936, BS 7 april J. DECUYPER, Wettelijke terugkeer vrijgesteld van successierechten, Notariaat 2014, afl. 2, (7) 8; R. DEBLAUWE, De circulaire over de wettelijke terugkeer in Vlaanderen, Notariaat 2015, afl. 12, (1) 2; N. GEELHAND, Verkrijging door wettelijk recht van terugkeer vrijgesteld in de successierechten, Successierechten 2014, afl. 2, (1) 2. 14

21 De administratie heeft in de circulaire van 19 november verduidelijkt dat de vrijstelling eveneens geldt in het geval van gewone adoptie bij toepassing van artikel , eerste lid, 2 BW. Zoals hoger reeds vermeld, valt de volle adoptie onder artikel 747 BW en dus ook onder de vrijstelling. 58 Circ. 19 november 2014, nr. 17/2014, (consultatie 29 maart 2017). 15

22 2. GEWOON CONVENTIONEEL BEDING VAN TERUGKEER 2.1. BEGRIP 29. Op grond van artikel 951 van het Burgerlijk Wetboek is het mogelijk een conventioneel beding van terugkeer toe te voegen aan de schenking. De gevolgen van dit beding zijn vastgelegd in artikel 952 BW. Het conventioneel beding van terugkeer werkt als een ontbindende voorwaarde waardoor de schenking retroactief teniet gedaan wordt op het ogenblik dat de begiftigde (al dan niet kinderloos) komt te overlijden, alsof de schenking nooit heeft plaatsgevonden. 30. Men kan de terugkeer niet enkel conventioneel bedingen in een formele schenkingsakte, maar ook als modaliteit stipuleren bij een handgift of onrechtstreekse schenking. 59 In deze laatste twee gevallen zal het bewijs moeten blijken uit een pacte adjoint. 60 De meerderheid van de rechtsleer gaat ervan uit dat het niet mogelijk is de terugkeer te bedingen bij een vermomde schenking. Indien dergelijke schenking dit beding zou bevatten, zou immers onmiddellijk blijken dat het om een schenking gaat die nietig is omwille van een vormgebrek (art. 931 BW) Artikel 951 BW bepaalt dat men de terugkeer kan bedingen, hetzij ingeval van vooroverlijden van de begiftigde (ongeacht of hij afstammelingen nalaat of niet), hetzij ingeval van vooroverlijden van de begiftigde en zijn afstammelingen. In de rechtsleer spreekt men vaak nog van een derde basisvariant. 62 De terugkeer wordt dan bedongen ingeval van 59 I. DE STEFANI, Le droit de retour in F. ACKERMAN-VAN OMMESLAGHE, J. BOURS en A. CULOT, La fiscalité des donations et ses incidences civiles: Région de Bruxelles-Capitale, Région flamande et Région walonne, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2005, (121) 130, nr I.e. een geschrift dat strekt tot bewijs van de schenking en de eventueel eraan verbonden modaliteiten. Zie J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) 7; M. PUELINCKX-COENE, Schenkingen onder ontbindende voorwaarde in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, II, topic 90, Gent, Larcier, 2009, (463) 465, nr. 736; M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen van het schenkingsrecht in Familiale vermogensplanning, XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva , Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 181, nr H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 602, nr. 512; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 2009, (1) 245, nr. 219; E. BEGUIN, Quelques réflexions sur le retour conventionnel et la pratique notariale, Rec.gén.enr.not. 2009, afl. 3, (73) 75; J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 592, nr. 911; E. BEGUIN, Quelques réflexions sur le retour conventionnel et la pratique notariale, Rec.gén.enr.not. 2009, afl. 3, (73) 75; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, , nr. 567; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. 16

23 vooroverlijden van de begiftigde zonder op dat ogenblik nakomelingschap na te laten. Onder afstammelingen worden alle afstammelingen zonder onderscheid begrepen, tenzij anders bepaald Het recht van terugkeer kan enkel ten voordele van de schenker bedongen worden en niet ten voordele van een derde. 64 Dit is logisch, gezien het gaat om een terugkeer. Het goed kan dus enkel terugkeren naar degene door wie het geschonken was. Opdat het geschonken goed zelf terugkeert naar de schenker is vereist dat het om een welbepaald identificeerbaar gebleven goed gaat. Slechts wanneer dat het geval is, heeft de terugkeer zakelijke werking en komt de schenker niet in samenloop met de schuldeisers van de vooroverleden begiftigde. 65 Aangenomen wordt dat bij een schenking onder ontbindende voorwaarde van geld of van vervangbare zaken, de begiftigde er onmiddellijk definitief eigenaar van wordt omdat deze zaken zich vermengen met diens vermogen. 66 De schenker kan zich dan enkel beroepen op een voorwaardelijke schuldvordering ten belope van eenzelfde bedrag of eenzelfde hoeveelheid goederen van dezelfde soort, waardoor de schenker slechts een chirografaire schuldeiser is Het Comité voor Studie en Wetgeving 68 van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat heeft de vraag behandeld of men nog een beding van terugkeer aan een reeds gedane schenking kan toevoegen, mits de begiftigde hiermee akkoord zou zijn. 69 Het CSW sloot zich aan bij M. PUELINCKX-COENE die stelde dat het achteraf toevoegen van een conventioneel beding van terugkeer in feite een nieuwe schenking (maar nu onder opschortende voorwaarde) is in de omgekeerde zin, met name door de oorspronkelijke VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia 2010, 608, nr. 1143; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, nr M. PUELINCKX-COENE, Commentaar bij art. 951 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 4, nr. 4; J. SACE, Les libéralités. Dispositions générales in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 1993, (1) 257, nr P. MALAURIE, Les successions. Les libéralités, Parijs, Defrénois, 2012, 234; A. VERBEKE, Combischenking in H. CASMAN, Y.-H. LELEU en A. VERBEKE, Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia Schenkingen, Gent, Larcier, 2005, (127) 153, nr. 39; J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, afl. 2, (38) M. PUELINCKX-COENE, Schenkingen onder ontbindende voorwaarde in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, II, topic 90, Gent, Larcier, 2009, (463) 465, nr A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, afl. 2, (38) Hierna verkort: CSW. 69 KFBN - CSW, dossier 4357, Verslagen en Debatten van het CSW 2004, Brussel, Bruylant, 2005,

24 begiftigde aan de oorspronkelijke schenker. 70 De oorspronkelijke schenking heeft immers onvoorwaardelijk plaatsgevonden, waardoor de eigendom van de geschonken zaak onmiddellijk en definitief is overgegaan naar de begiftigde. Door het feit dat het om een nieuwe schenking gaat, zijn de grondvereisten inzake schenkingen erop van toepassing. 71 Het achteraf toevoegen van een beding van terugkeer is aldus mogelijk, maar zal niet tot gevolg hebben dat de oorspronkelijke schenking retroactief wordt ontbonden Algemeen wordt aangenomen dat het verzaken tijdens het leven van de begiftigde aan een conventioneel recht van terugkeer geldig is. 73 Wanneer door de schenker afstand wordt gedaan van zijn recht om het geschonken goed terug in zijn vermogen te krijgen, verzaakt hij aan een voorwaardelijk recht op dat goed. 74 Wanneer dit gebeurt zonder tegenprestatie en met begiftigingsoogmerk, kan deze afstand beschouwd worden als een schenking onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde. Ingeval de schenker echter verzaakt aan zijn recht van conventionele terugkeer nadat de ontbindende voorwaarde zich heeft gerealiseerd, doet hij een onvoorwaardelijke schenking aan de erfgenamen van de begiftigde, indien dit zonder tegenprestatie en met animus donandi gebeurt Het kan zijn dat de schenker aan de begiftigde wenst toe te staan om de geschonken goederen te vervreemden, maar dat hij bij vooroverlijden van de begiftigde wel aanspraak wil maken op wat daarvoor in de plaats gekomen is. De schenker kan dan de zakelijke subrogatie bedingen. 76 Dit betekent niet het ontstaan van een nieuw recht, maar wel een wijziging van het onderpand van het bestaand zakelijk recht. 77 Dit is wel bediscussieerd in de rechtsleer. In tegenstelling tot de meerderheid 78 van de rechtsleer, meent V. SAEGAERT 79 dat de 70 Hierbij dient te worden opgemerkt dat het om een tweede schenking gaat indien de toevoeging achteraf met animus donandi gebeurde in hoofde van de begiftigde. 71 J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) 8; N. LABEEUW, Recht van terugkeer en zakelijke subrogatie, TEP 2006, (104) 107, nr E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel I. De juridische invalshoek, AFT 2008, afl. 8-9, (17) M. PUELINCKX-COENE, Commentaar bij art. 951 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 26, nr J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) M. PUELINCKX-COENE, Commentaar bij art. 951 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 27, nr M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen van het schenkingsrecht in Familiale vermogensplanning, XXXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva , Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 186, nr K. RAETS., Terugkeer onroerend goed via optioneel beding van terugkeer in schenkingsakte voortaan belast, Registratierechten 2016, afl. 3, (26) Zie o.a. P. DE PAGE, Les donations. Actualité de certaines clauses in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul 18

25 subrogatie niet kan steunen op de loutere wil van de partijen. In standpunt nr van 22 februari 2016 heeft Vlabel de werking van het beding van zakelijke subrogatie aanvaard in het kader van de conventionele terugkeer VERSCHILLEN MET HET WETTELIJK RECHT VAN TERUGKEER 36. Samenvattend worden hieronder kort de verschillen tussen het conventioneel en het wettelijk recht van terugkeer uiteengezet. Ten eerste is het bij het conventioneel beding van terugkeer onverschillig wat de verwantschapsband is tussen de schenker en de begiftigde, terwijl dit bij de wettelijke terugkeer beperkt is tot de relatie ascendent-descendent. Daarnaast vindt de conventionele terugkeer retroactief plaats en keren de destijds geschonken goederen terug, ook al werden ze door de begiftigde vervreemd. De wettelijke terugkeer daarentegen gebeurt niet retroactief en de goederen keren maar terug in de mate dat ze nog aanwezig zijn in de nalatenschap. Bovendien hoeft de schenker bij de conventionele terugkeer de verdeling van de nalatenschap niet af te wachten, terwijl de wettelijke terugkeer pas wordt uitgeoefend naar aanleiding van de verdeling van de nalatenschap. Bij de conventionele terugkeer keert het goed tevens terug, zonder verplichting bij te dragen in het passief van de nalatenschap, gezien het goed zich niet in de nalatenschap bevindt. De anomale terugkeer daarentegen is een vorm van erfrecht waardoor de schenker erfgenaam is van de begiftigde en de goederen deel uitmaken van de nalatenschap. 80 Bij de wettelijke terugkeer is de schenker aldus wel gehouden tot bijdrage in het passief. Daarenboven is er bij de conventionele terugkeer, in tegenstelling tot bij de wettelijke terugkeer geen erfrechtelijk vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot van de begiftigde en geen ouderlijk vruchtgebruik van de overlevende ouder. Tot slot kan de schenker op voorhand afstand doen van de conventionele terugkeer doordat deze wordt bedongen bij overeenkomst tussen partijen. De anomale terugkeer vindt daarentegen plaats op basis van een wettelijke regeling die de schenker en de begiftigde niet kunnen wijzigen. 81 De Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (135) ; J. VERSTRAETE en A. VAN GEEL, Bedongen terugkeer (art. 951 en 952 BW), VIP 2016, afl. 1, (4) 10; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels, Brussel, Bruylant, 1952, 573, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 82-83, nr M. PUELINCKX-COENE, Commentaar bij art. 951 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 28, nr Ibid. 19

26 schenker kan er op voorhand dan ook geen afstand van doen, gezien dit een overeenkomst over een nog niet opengevallen nalatenschap zou uitmaken NUT 37. Door een conventioneel beding van terugkeer in een schenkingsakte in te lassen, realiseren de partijen hetzelfde als bij de wettelijke terugkeer, maar dan op een contractuele basis. Ingevolge de contractuele vrijheid is het mogelijk om af te wijken van het keurslijf van de wettelijke terugkeer. Zo kan men de terugkeer bedingen, zélfs indien de begiftigde afstammelingen heeft. Daarenboven is het mogelijk een beding van zaakvervanging te koppelen aan de conventionele terugkeer. 38. De groeiende instabiliteit van de jongere generatie op relationeel vlak, alsook hun bestedingsgedrag, zorgen vaak voor wantrouwen bij de schenker. De hoofdbekommernis van deze laatste is doorgaans dan ook het familiaal vermogen in stand te houden. Met een conventioneel beding van terugkeer kan voorkomen worden dat het geschonken goed, of wat door wederbelegging in de plaats is gekomen, een ongewenste zijsprong zou maken en zo terecht zou komen bij de echtgenoot of echtgenote van de begiftigde of andere rechthebbenden. Bovendien wordt met een conventioneel beding van terugkeer de beschikkingsmacht van de begiftigde sterk beperkt. Alle eventuele vervreemdingen door de beschikker gedaan, worden namelijk vernietigd. De geschonken goederen keren retroactief, zuiver en vrij van alle lasten en hypotheken terug naar het vermogen van de schenker. 82 Hierdoor zijn de geschonken goederen de facto onbeschikbaar. 83 Het is dus een onrechtstreeks middel om te verhinderen dat begiftigde het geschonken goed zou vervreemden. 84 Tot slot is het conventioneel beding van terugkeer een successieplanningstechniek tussen (kinderloze) echtgenoten door het beding te koppelen aan een wederzijdse schenking Art. 952 BW. 83 M. PUELINCKX-COENE, Schenkingen onder ontbindende voorwaarde in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, II, topic 90, Gent, Larcier, 2009, (463) 466, nr C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, nr J.-L., SNYERS, Schenking met ontbindende voorwaarde van vooroverlijden, Fiscoloog 2008, afl. 1100, (9) 10; A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, afl. 2, (38)