SUCCESSIEPLANNING VIA SCHENKINGEN BIJ EEN PERSOON DIE NIET GEZOND IS VAN GEEST

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar SUCCESSIEPLANNING VIA SCHENKINGEN BIJ EEN PERSOON DIE NIET GEZOND IS VAN GEEST Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Koelman Julie ( ) Promotor: Prof. Bael Jan Commissaris: Maes Elise

2

3 Er bestaat slechts één middel ter verrijking: geven Jan Greshoff

4

5 Woord vooraf Ik zou graag professor Bael bedanken die mij de kans gaf om een masterproef te schrijven over dit onderwerp. Mijn interesse was meteen gewekt omdat mijn grootvader de ziekte van Alzheimer had. Dit motiveerde mij sterk om informatie op te zoeken omtrent de mogelijkheden die bestaan voor personen die niet meer gezond van geest zijn. Een bijzondere dank gaat ook uit naar mevrouw Herlinde Baert en mevrouw Elise Maes voor de begeleiding en de constructieve feedback gedurende de voorbije twee jaar.

6 Inhoudsopgave Inleiding Hoofdstuk 1: De schenking Het begrip schenking Definitie Constitutieve bestanddelen De herroeping van de schenking De vorm van de schenking De schenking bij notariële akte De handgift De vermomde schenking De onrechtstreekse schenking De schenking bij een buitenlandse notaris Hoofdstuk 2: De bekwaamheid tot schenken Algemeen De beschermde personen De minderjarige De verlengd minderjarigen De onder voorlopig bewind geplaatste personen De gerechtelijk onbekwaamverklaarden De persoon onder toevoeging van een gerechtelijk raadsman Oplossingen voor de beschermde personen? De nieuwe wet van 17 maart 2013 Het bewind De persoon zonder statuut Hoofdstuk 3: De toestemming tot de schenking Het begrip gezondheid van geest De theorie van de versterkte toestemming Het bewijs van de (on)gezondheid van geest Algemeen De vermoedens De medische attesten De inzage in het medisch dossier De getuigenis van de notaris...44

7 3.3.6 De andere getuigen De rechtshandeling zelf De machtiging door de vrederechter Captatie en suggestie De sanctie van de ongezondheid van geest Hoofdstuk 4: De successieplanning Mogelijke oplossingen bij ongezondheid van geest van de schenker De mogelijkheid tot schenking na machtiging door een persoon onder voorlopig bewind biedt geen oplossing De plaatsvervangende schenking (in het kader van het bewind) De schenking via lastgeving buiten de rechter om De contractuele erfstelling De schenking door de echtgenoot Artikel 511 Burgerlijk Wetboek Mogelijke omwegen De kleine gebruikelijke geschenken De natuurlijke verbintenis De vergeldende schenking Vermogensplanning door ouders met een gehandicapt kind: Het fideïcommis de residuo Successieplanning via schenkingen Fiscale besparingen De modalisering van schenkingen De fiscale fictiebepalingen Artikel 7 Wetboek Successierechten Artikel 4, 3 Wetboek Successierechten De nieuwe antimisbruikbepaling Besluit Bibliografie Wetgeving België Frankrijk Nederland Rechtspraak Rechtsleer Handboeken

8 Artikels Websites

9 Inleiding 1. Successieplanning is en blijft een actueel onderwerp. Men gaat er steeds meer aan denken om, tijdens het leven, de overgang van zijn vermogen door overlijden voor te bereiden. De bedoeling hiervan is tweeledig: enerzijds wenst men zijn vermogen in optimale omstandigheden aan bepaalde personen over te dragen, anderzijds wenst men dat te doen op een fiscaal zo gunstig mogelijke wijze. De schenking is hierbij in de praktijk een vaak toegepaste techniek, vooral omwille van zijn voordelige fiscale nevenaspecten. Door iets vroeger een deel van het vermogen weg te schenken en niet te wachten tot het overlijden, kan er een aanzienlijk bedrag bespaard worden. Toch kan niet iedereen van deze voordelen genieten. Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat men, om een schenking onder de levenden te kunnen doen, gezond van geest dient te zijn. Het is meteen al duidelijk waar het schoentje wringt In de huidige samenleving, waarbij de gemiddelde levensverwachting ondertussen al op 80 jaar ligt 1, en gelet op de steeds verdergaande vergrijzing, zullen we meer en meer geconfronteerd worden met ouderdomsziekten zoals dementie. Alleen al in de periode tussen 1 januari 2006 en 1 januari 2012 werden personen onder voorlopig bewind geplaatst, een cijfer dat alleen nog maar zal toenemen Wanneer beschouwt men iemand dan juridisch als zijnde ongezond van geest? En betekent die vaststelling ook meteen dat er voor die personen geen mogelijkheden meer openstaan om een planning voor hun vermogen uit te werken? Dit worden de twee centrale vragen in deze masterproef. 3. In een eerste deel wordt kort even ter inleiding stilgestaan bij het begrip schenking. Er wordt nagegaan wanneer men kan spreken van een schenking en welke verschillende vormen een schenking kan aannemen. Het volgende deel richt zich op de bekwaamheid en toestemming die vereist worden om een schenking te kunnen doen. Artikel 901 B.W. en de notie gezondheid van geest komen hierbij uitgebreid aan bod: Wanneer beschouwt men iemand als gezond, dan wel ongezond van geest? Hoe kan de ongezondheid van geest aangetoond worden? Hoe zit het met het

10 medisch beroepsgeheim of met het oordeel van de notaris? Wat is de sanctie indien men een goed heeft geschonken in strijd met de wettelijke bepalingen? Het zijn allemaal belangrijke vragen in de praktijk, niet enkel voor de schenker, maar ook voor de begiftigde die de rechtshandeling het liefst gerespecteerd zou zien. De rechtspraak heeft zich hier dan ook reeds veelvuldig over uitgesproken. Vervolgens kom ik tot het deel Successieplanning. Ik probeer hierin te onderzoeken op welke manier personen die niet gezond zijn van geest alsnog tot een rechtsgeldige schenking kunnen overgaan of op welke manier ze via omwegen een deel van hun vermogen kunnen wegschenken. De nieuwe Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid is hierbij bijzonder van belang. Ik heb vooral trachten te werken vanuit het oogpunt van de wilsongeschikte schenker zelf, waardoor de situatie waarin men wenst te schenken ààn een persoon die niet gezond is van geest, niet aan bod komt. Omwille van diezelfde reden worden ook de mogelijkheden voor de ouders van een gehandicapt kind om hun nalatenschap te plannen, slechts zeer beperkt besproken. Eenmaal de mogelijkheden vaststaan om alsnog een schenking te verrichten, kunnen de verschillende modaliteiten van de successieplanning via schenkingen bekeken worden. Deze worden slechts in beperkte mate beschreven zonder op een exhaustieve manier te werk te gaan, gelet op de ruime waaier aan mogelijkheden die er in de praktijk bestaan. Het zijn slechts de meest courante voorwaarden, lasten en andere modaliteiten die aan bod komen. Er gaat ten slotte nog, vanuit Vlaams perspectief, een kleine aandacht uit naar de fiscale fictiebepalingen en de antimisbruikbepaling inzake registratie- en successierechten. 2

11 1 Hoofdstuk 1: De schenking 1.1 Het begrip schenking Definitie 4. Overeenkomstig artikel 894 B.W. is een schenking onder levenden een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet ten voordele van de begiftigde die ze aanneemt. Ondanks het begrip akte in de wet, moet de schenking wel als een overeenkomst aanzien worden. 3 Voor de totstandkoming ervan is zowel de toestemming van de schenker als van de begiftigde vereist. (artikel 894, in fine B.W. en artikel 932 B.W.) Het gaat om een eenzijdige overeenkomst, aangezien de schenker verbonden is jegens de begiftigde, zonder enige verbintenis van deze laatste. (artikel 1103 B.W.) Constitutieve bestanddelen 5. De constitutieve bestanddelen van een schenking kunnen afgeleid worden uit artikel 894 Burgerlijk Wetboek. Het gaat zowel om een materieel element als een intentioneel element. Het is hierbij niet vereist dat de rechtshandeling uitdrukkelijk als schenking werd gekwalificeerd in een formele schenkingsakte. In geval van betwisting komt het aan de rechter toe om de rechtshandeling te kwalificeren Het materieel element: verarming en verrijking 6. Het materieel element van een schenking houdt in dat de beschikker afstand doet van een vermogensbestanddeel waarbij hij zichzelf verarmt, en de begiftigde verrijkt. De wet bepaalt niet hoe groot die verarming moet zijn. Elke verarming, hoe gering ook, moet dus in aanmerking worden genomen. 4 3 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, P. DELNOY, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Gent, Larcier, 2009, 17. 3

12 De verrijking houdt niet noodzakelijk een vermeerdering van het vermogen van de begiftigde in. Er kan zo bijvoorbeeld sprake zijn van een verrijking wanneer de begiftigde een som geld ontvangt voor het bekostigen van een studiereis Het is noodzakelijk dat de verrijking de oorzaak van de verarming is. Er moet een direct verband tussen beide zijn. Deze vereiste houdt niet in dat de verrijking en de verarming aan elkaar gelijk moeten zijn De overdracht van het geschonken goed moet dadelijk gebeuren, zodat er onmiddellijk een verarming van de schenker en een verrijking voor de begiftigde plaats vindt. 7 Er weze opgemerkt dat enkel het recht op de zaak onmiddellijk moet overgaan, en niet noodzakelijk het bezit van de geschonken zaak of de uitoefening van het recht. 8 Het is ook mogelijk dat de schenker voor zichzelf of voor een derde het genot of het vruchtgebruik van de geschonken goederen voorbehoudt 9. (artikel 949 B.W.) 9. Ten slotte moeten de verarming en de verrijking ook onherroepelijk gebeuren Het intentioneel element: de animus donandi 10. Het intentioneel element bestaat erin dat in hoofde van de beschikker het inzicht om te begiftigen moet bestaan, zonder een economische tegenprestatie in ruil te verwachten, noch met het oog op het vergoeden van een eerder geleverde prestatie. Het gaat dus met andere woorden om een wil tot vrijgevigheid. De animus donandi wordt niet vermoed, maar moet bewezen worden. Dit bewijs kan met alle middelen van recht geleverd worden. 10 Het louter ontbreken van een evenwichtige economische tegenprestatie volstaat op zich niet om het bewijs te leveren van de animus donandi W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, L. RAUCENT, Examen de jurisprudence (1973 à 1979). Les libéralités et les successions, RCJB 1980, E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, Brussel, Story-Scientia, 1996, Antwerpen 1 februari 2006, R.W , 1816; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, Rb. Antwerpen 6 maart 1990, R.W , 545; Antwerpen 10 november 2003, RABG 2005, 729; Bergen 22 november 2005, JLMB 2007, 732; Luik 9 januari 2007, JLMB 2007, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,

13 Om de wil tot vrijgevigheid vast te stellen, zal de rechter de beweegredenen van de schenker onderzoeken. Hij mag hierbij ook rekening houden met de manier waarop de partijen zich achteraf gedroegen De herroeping van de schenking 11. Het onherroepelijk karakter van de overdracht houdt in essentie in dat de schenker niet eenzijdig op de schenking kan en mag terugkomen. 13 Op het beginsel van de onherroepelijkheid van schenkingen, bestaan een aantal uitzonderingen, namelijk: 14 - De schenking tussen echtgenoten: deze is ad nutum herroepbaar behalve indien ze in het huwelijkscontract werd opgenomen. (artikel 1096 B.W.) - De mogelijkheid om een schenking aan een recht van terugkeer of aan een ontbindende voorwaarde te koppelen (artikel B.W.) - De herroepbaarheid wegens ondankbaarheid of wegens niet-vervulling van voorwaarden (artikelen 953 B.W. en B.W.) 1.3 De vorm van de schenking De schenking bij notariële akte 12. De schenking is principieel een vormelijk contract. De wetgever heeft een aantal vormvereisten opgelegd die moeten gevolgd worden om van een geldige schenking te kunnen spreken. 15 Artikel 931 B.W. bepaalt dat elke akte houdende schenking onder de levenden verplicht voor de notaris moet worden verleden, in de gewone contractvorm. Er moet daarvan op straffe van nietigheid een minuut worden gehouden. Hieruit volgt dat een gewone onderhandse akte houdende schenking in feite nietig is. 16 De ratio legis van dit formalisme ligt in de 12 M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, Knokke-Heist, Lex Forum, 2011, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, Rb. Brussel 3 januari 1986, Rec.gén.enr.not. 1989, 395; Rb. Dinant 10 april 1991, JLMB 1993, 392; Gent 15 maart 1994, Rev.not.b. 1995, 253; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,

14 bescherming van de schenker tegen zichzelf en tegen beïnvloeding door derden. De controle en tussenkomst van een neutrale jurist, de notaris, is een factor die deze bescherming kan waarborgen Daarnaast moet de schenking ook uitdrukkelijk aanvaard worden door de begiftigde. (artikel 932 B.W.) De aanvaarding moet tijdens het leven van de schenker gebeuren. Deze aanvaarding kan gebeuren in dezelfde akte als deze van het aanbod, maar kan eveneens in een latere notariële akte. Een stilzwijgende aanvaarding is uitgesloten. 14. Voor een schenking van roerende goederen vereist de wet dat een staat van schatting, getekend door de schenker en de begiftigde, aan de minuut van de schenking moet gehecht worden. (artikel 948 B.W.) De staat van schatting moet de opsomming van de geschonken goederen, alsook hun individuele schatting op datum van de schenking inhouden. 15. De sanctie van de niet-naleving van de vormvereisten is de nietigheid. (artikel B.W.) Er moet hierbij een onderscheid gemaakt worden naargelang de nietigheid wordt gevorderd tijdens het leven, dan wel na de dood van de schenker. Tijdens het leven van de schenker is de nietigheid van een schenking met vormgebreken een absolute nietigheid. 18 Een vrijwillige uitvoering van de nietige schenking door de schenker waarbij de gegeven goederen worden afgegeven, kan aldus de nietigheid niet dekken. 19 Wanneer het gaat om een schenking van roerende goederen, kan deze eventueel wel geldig zijn als handgift, aangezien deze aan geen vormvoorwaarden is onderworpen. 20 Na het overlijden van de schenker wordt de nietigheid relatief van aard. 21 De nietigheid kan dan enkel nog ingeroepen worden door de erfgenamen en rechtsverkrijgenden van de schenker. Zij kunnen evenwel ook de nietige schenking bevestigen of afstand doen van hun 17 E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Vormvereisten, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, Cass. 14 mei 1981, Arr.Cass , 1066; Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, 131, noot M.A. MASSCHELEIN. 19 Brussel 23 oktober 1964, Pas. 1965, II, Cass. 14 mei 1981, Arr.Cass , E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Vormvereisten, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 96. 6

15 recht om zich op de nietigheid van de akte te beroepen. 22 De fiscus is niet gerechtigd om zich op de nietigheid te beroepen Op het principe dat een schenking op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden verleden, bestaan er evenwel drie uitzonderingen: de handgift, de onrechtstreekse schenking en de vermomde schenking De handgift 17. De handgift wordt gedefinieerd als een schenking van een lichamelijk of onlichamelijk roerend goed waarbij het recht in de titel is geïncorporeerd, die zich volstrekt door de loutere materiële overdracht animo donandi aan de begiftgde die aanvaardt. 24 Het komt erop neer dat de schenking gerealiseerd wordt door een materiële overdracht van hand tot hand, zonder tussenkomst van de notaris De geldigheid van de handgift wordt door de rechtspraak en rechtsleer algemeen aanvaard 26, indien aan volgende vier cumulatieve voorwaarden voldaan is: 27 - Een materiële overdracht door de schenker van de geschonken zaak aan de begiftigde (traditio) - Een animus donandi in hoofde van de schenker - De aanvaarding door de begiftigde - De traditio en aanvaarding dienen te gebeuren tijdens het leven van beide partijen. 19. De vormvereisten van artikel 931 e.v. van het Burgerlijk Wetboek inzake de notariële schenking zijn niet van toepassing. 28 De handgift is een zakelijk contract: ze komt tot stand door de afgifte van de geschonken zaak. 29 Een geschrift wordt niet vereist H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, 467; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, Brussel, Story-Scientia, 1996, 156; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, Brussel, Story-Scientia, 1996, 159; C. VAN HEUVERSWYN, De handgift: geldigheidsvoorwaarden, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, 623; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999,

16 20. De vereiste van de aanwezigheid van een traditio impliceert dat niet alle goederen voor een schenking via handgift in aanmerking komen. Onlichamelijke goederen waarvan het recht niet in de titel is geïncorporeerd, zoals titels op naam of gematerialiseerde effecten, kunnen zo bijvoorbeeld niet door een handgift geschonken worden De vermomde schenking 21. Een vermomde schenking is een schenking die gedaan wordt onder het mom van een handeling ten bezwarende titel, waarin geveinsd wordt dat een tegenprestatie dient te worden geleverd, maar afgesproken wordt dat dit niet moet gebeuren. 32 Het typevoorbeeld van een vermomde schenking is de verkoop van bijvoorbeeld een onroerend goed waarbij afgesproken wordt dat de prijs niet moet worden betaald. 22. De geldigheid van de vermomde schenking wordt door de rechtspraak aanvaard. 33 Zij is echter pas geldig wanneer het milddadig karakter niet uit de schijnbare akte ten bezwarende titel kan blijken. Wanneer dit wel zo zou zijn, is de schenking nietig. 34 De veinzing op zich leidt niet tot nietigheid. 35 De schijnbare akte ten bezwarende titel moet tevens op zichzelf ook aan zijn vorm- en grondvereisten voldoen. 36 Bovendien mag de vermomde schenking niet met de bedrieglijke benadeling van de rechten van derden zijn geschied Cass. 6 februari 1863, Pas. 1863, I, 424; Cass. 14 maart 1889, Pas. 1889, I, 147; Gent 14 juni 1994, R.W , 542; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, Rb. Nijvel 4 maart 1993, Rev.not.B. 1994, 32; Luik 3 oktober 1989, Rev.not.b. 1991, 347; Rb. Brussel 31 januari 1997, Rec.gén.enr.not. 1998, 247; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Rb. Brugge 18 november 1994, T.Not. 1996, M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, Antwerpen 6 november 2007, T.Not. 2009, 72; Rb. Mechelen 5 maart 2008, T.Not. 2009, 80; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 661; I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, Cass. 31 januari 1867, Pas. 1867, I, 159; Cass. 5 januari 1950, Arr. Cass. 1950, 267; Antwerpen 9 maart 1998, A.J.T , 233; Bergen 15 februari 2005, JLMB 2005, E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, Brussel, Story-Scientia, 1996, R. BARBAIX en B. VERDICKT, De ontdekking van de vermomde schenking. Het Hof van Cassatie bevestigt de klassieke opvatting, T.Not. 2011, 439; H. CASMAN, Verkoop tegen sterk verminderde prijs: vermomde schenking? in R. BARBAIX en A. VERBEKE (eds.), Estate planning. Actuele knelpunten familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Cass. 31 januari 1867, Pas. 1867, I,

17 De vormvereisten van artikel 931 e.v. Burgerlijk Wetboek gelden niet. 38 De grondvereisten van een schenking, met name de verarming/verrijking en de animus donandi, moeten wel worden nageleefd. 39 De begiftigde moet de vermomde schenking ook aanvaarden, waarbij een stilzwijgende aanvaarding kan volstaan De feitenrechter bepaalt soeverein of een rechtshandeling te kwalificeren is als een vermomde schenking of als een handeling ten bezwarende titel De onrechtstreekse schenking 24. De onrechtstreekse schenking wordt verwezenlijkt door een akte met een eigen autonoom statuut die een voordeel toekent, alhoewel dit niet haar specifieke of exclusieve functie is. 42 Het gaat dus om een schenking waarbij gebruik wordt gemaakt van een andere rechtshandeling dan een schenking en waarbij de vormvereisten die met een gewone schenking principieel gepaard gaan, dan ook niet van toepassing zijn. De belangrijkste vereiste om de overdragende rechtshandeling als een onrechtstreekse schenking te kunnen beschouwen, is dat deze een abstract en neutraal karakter dient te hebben. 43 De rechtshandeling mag in se niet laten blijken of de eigendomsoverdracht die ze teweegbrengt onder bezwarende titel, dan wel ten kosteloze titel is gebeurd 44, hoewel niet iedereen het daar mee eens is. 45 Ze verschilt van een vermomde schenking omdat er geen veinzing aanwezig is. 25. De geldigheid van de onrechtstreekse schenking wordt unaniem aanvaard. 46 De grondvereisten van een schenking moeten evenwel nageleefd worden Cass. 5 januari 1950, Arr. Cass. 1950, 267; Cass. 5 mei 1950, Pas. 1950, I, P. DELNOY, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Gent, Larcier, 2009, 184; I. SAMOY, V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, Brussel 13 november 1970, Rev.not.b. 1974, Luik 9 januari 2007, JLMB 2007, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, H. CASMAN, Schenkingen en successierechten, Not.Fisc.M. 1994, 4; C. VAN HEUVERSWYN, Bankgift/De onrechtstreekse schenking, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, Bergen 17 december 1996, Rev.not.b. 1997, 184; M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, R. BARBAIX, A. VERBEKE, Kernbegrippen familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, P. DELNOY, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Gent, Larcier, 2009, 178; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge. (VIII) Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1944, 585; E. GOOVAERTS, L. WEYTS, Vormvereisten, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 93. 9

18 26. De belangrijkste voorbeelden van rechtshandelingen die een onrechtstreekse schenking tot stand kunnen brengen, zijn: de bankgift 48 (een overschrijving van gelden), een kwijtschelding van schuld en het afsluiten van een levensverzekering De schenking bij een buitenlandse notaris 27. Volgens de grote meerderheid van de rechtsleer is het een perfect legale praktijk om voor het verrichten van een schenking van roerende goederen de grens over te steken naar Nederland. 49 Er zijn dan immers geen schenkingsrechten verschuldigd, aangezien in België een schenking van roerende goederen slechts verplicht registreerbaar is wanneer deze bij een Belgische notariële akte wordt verricht, en in Nederland de schenkingsrechten enkel verschuldigd zijn indien de schenking verricht wordt door een Nederlandse ingezetene. 50 De schenker krijgt dan een volwaardige notariële akte die evengoed in België aangewend kan worden en waarvoor hij enkel het ereloon van de notaris dient te betalen. 51 Successierechten zijn enkel verschuldigd indien de schenker binnen de drie jaar na het verrichten van de schenking komt te overlijden. (artikel 7 W.Succ.) 47 S. PRAET, Verkoop tegen sterk verminderde prijs: onrechtstreekse schenking, in R. BARBAIX en A. VERBEKE (eds.), Estate planning. Actuele knelpunten familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, V. ALLAERTS, Het bewijs van een gemodaliseerde bankgift, in R. BARBAIX en A. VERBEKE (eds.), Estate planning. Actuele knelpunten familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, 163; P. DELNOY, La qualification de la donation par virement, RCJB 1984, 235; H. DU FAUX, Hoe de animo donandi gedane overschrijven van rekening kwalificeren?, T.Not. 1989, P. NIJS, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, Erven en schenken: maximaal optimaliseren, Leuven, Indicator, 2011, M. DELBOO, G. DEKNUDT en S. NELIS, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, P. NIJS, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, Erven en schenken: maximaal optimaliseren, Leuven, Indicator, 2011,

19 2 Hoofdstuk 2: De bekwaamheid tot schenken 2.1 Algemeen 28. Volgens artikel 902 B.W. kunnen alle personen beschikken bij schenking onder de levenden, uitgezonderd degenen die de wet daartoe onbekwaam verklaart. Deze bepaling moet restrictief worden uitgelegd, net zoals het algemene artikel 1123 Burgerlijk Wetboek. Alle beginselen inzake onbekwaamheid zijn van toepassing op giften. De wetgever wilde dat de beschikker de gift vrij en met voldoende onderscheidingsvermogen kan doen. 52 De wetgever voorziet in verschillende technieken om de beoogde bescherming te bereiken, bijvoorbeeld door de beschikker onbekwaam te verklaren om zelf of zelfstandig giften te doen. De beschermde persoon is dan handelingsonbekwaam. Daarnaast kan het recht zelf om te mogen beschikken aan iemand worden geweigerd, zodat de persoon daarin ook niet kan worden vertegenwoordigd of bijgestaan. Die persoon is dan rechtsonbekwaam. 29. De schenking komt tot stand door een aanbod, de aanvaarding ervan en de betekening van die aanvaarding aan de beschikker. De schenker moet bekwaam zijn om te schenken op die drie genoemde ogenblikken 53. Indien de schenking gebeurt onder opschortende voorwaarde of opschortende termijn, volstaat het dat de schenker bekwaam is op het moment van het verlijden van de schenkingsakte. De bekwaamheid op het moment van het vervullen van de voorwaarde of het aflopen van de termijn is niet vereist De beschermde personen De minderjarige 30. Minderjarigen zijn in principe handelingsonbekwaam om een schenking te doen. Dit geldt zowel voor de niet-ontvoogde als de ontvoogde minderjarige. Deze onbekwaamheid volgt uit artikel 903 B.W. dat stelt dat minderjarigen die de leeftijd van zestien jaar niet hebben bereikt, niet om niet over hun goederen kunnen beschikken. Artikel 904 B.W. 52 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, F. SWENNEN, Grondvoorwaarden/Bekwaamheid/Schenker in A. VERBEKE, F. BYSSENS en H. DERYCKE (eds.) Handboek estate planning. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007,

20 voorziet in een beperkte mogelijkheid voor de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt om bij testament te beschikken, op voorwaarde dat hij daartoe wilsgeschikt is. Deze bepaling geldt niet naar analogie voor schenkingen. 55 De minderjarige is bijgevolg onbekwaam om te schenken, ongeacht zijn leeftijd. Aangezien de schenking een hoogst persoonlijk karakter heeft, kan er ook geen enkele persoon in de plaats van de minderjarige schenken Op dit principe bestaan er twee uitzonderingen. Een eerste uitzondering betreft de gebruikelijke schenkingen. De minderjarige kan overgaan tot een gebruikelijke schenking wanneer er daadwerkelijk een gebruik bestaat om in die bepaalde omstandigheden te schenken en indien de schenking in verhouding staat met het vermogen van de beschermde persoon. 57 Een ontvoogde minderjarige kan een gebruikelijke schenking zelfstandig verrichten. De nietontvoogde minderjarige moet vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. 58 Een tweede uitzondering wordt gemaakt voor de schenkingen bij huwelijkscontract door de minderjarige vanaf zestien jaar aan diens echtgenoot of echtgenote. (artikel 1397, 3 e lid B.W.) De minderjarige moet hierbij worden bijgestaan door zijn ouders of één van hen. (artikel 1095 B.W.) De verlengd minderjarigen 32. De verlengd minderjarige wordt ten aanzien van zijn persoon en zijn goederen gelijkgesteld met een minderjarige beneden de vijftien jaar. (artikel 487bis, 4 e lid B.W.) Dit impliceert dat ook hij onbekwaam is om te schenken De onder voorlopig bewind geplaatste personen 33. Vóór de invoering van de Wet van 3 mei 2003 bestond er discussie of de onder voorlopig bewind gestelde persoon een schenking kon doen R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, Rb. Brussel 12 oktober 1999, J.T. 2000, M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, F. BLONTROCK, De voorlopige bewindvoerder: de wet van 18 juli 1991, T. Not. 1992, 116; W. PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 21; A. 12

21 Artikel 488bis, h) 2 B.W. voorziet nu uitdrukkelijk in een mogelijkheid voor de onder bewind gestelde persoon om een schenking te doen, mits machtiging van de vrederechter. De rechter moet in zo n geval nagaan of de beschermde persoon nog voldoende wilsgeschikt is. Het begrip wilsgeschiktheid heeft dezelfde inhoud als de gezondheid van geest die vereist wordt door artikel 901 B.W. 60 Hierbij moet worden opgemerkt dat de gezondheidstoestand die in aanmerking wordt genomen voor de plaatsing onder het voorlopig bewind (artikel 488bis, a) B.W.) duidelijk moet onderscheiden worden van de wilsgeschiktheid van artikel 488bis, h) 2 B.W. 61 De vrederechter kan de machtiging weigeren indien de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden door de schenking behoeftig dreigen te worden. (artikel 488 bis, h), 2, tweede lid B.W.) De vrederechter kan de schenking niet weigeren op grond van loutere opportuniteitsredenen Nadat de machtiging is verleend door de vrederechter, is de beschermde persoon bekwaam om de schenkingsakte te ondertekenen zonder bijstand van de voorlopige bewindvoerder. 63 De schenking is dan niet vatbaar voor nietigverklaring wegens onbekwaamheid aangezien de machtiging deze onbekwaamheid tijdelijk en gedeeltelijk opheft. De schenking kan evenwel nog steeds worden nietig verklaard op grond van ongezondheid van geest uit artikel 901 Burgerlijk Wetboek. 64 De kans op nietigverklaring wegens ongezondheid van geest stijgt naarmate meer tijd is verstreken tussen het ogenblik van de machtiging en het ogenblik van het aanbod tot schenking Wanneer de rechter geen machtiging verleend heeft, maar de onder voorlopig bewind gestelde alsnog overgaat tot een schenking, dan is de gedane schenking relatief nietig. De nietigheid kan enkel gevorderd worden door de voorlopige bewindvoerder, de bekwaam WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 114; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, Die Keure, 2004, 36; F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind, in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, ; T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, Vred. Brugge 6 september 2004, T.Vred. 2005, C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) successieplanning in extremis in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning, T.E.P. 2007, 143; A. WYLLEMAN, Familiaal vermogensrecht, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 5. Familierecht, Brugge, die Keure, 2004, Y.-H. LELEU, Actualités de droit familial le point en 2003, Luik, ULg. Formation permanente CUP, 2003, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind, in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,

22 geworden schenker, zijn algemene rechtsopvolgers, zijn rechtsopvolgers ten algemene titel en de schuldeisers op grond van artikel 1166 B.W Er bestaat eenzelfde mogelijkheid tot machtiging om een schenking te doen voor een onder voorlopig bewind gestelde persoon in het Franse recht, al dan niet met begeleiding van de vertegenwoordiger. (artikel 501 Code Civil) 67 In Nederland kunnen onder curatele gestelde personen een schenking doen wanneer zij daarvoor de toestemming van hun vertegenwoordiger hebben en een machtiging van de kantonrechter krijgen. 68 (artikel 1:381 N.B.W.) De gerechtelijk onbekwaamverklaarden 37. De gerechtelijk onbekwaamverklaarde is volledig handelingsonbekwaam. Artikel 502 B.W. bepaalt dat alle handelingen van de gerechtelijk onbekwaamverklaarde rechtens nietig zijn vanaf de dag van het vonnis dat de onbekwaamheid vaststelt. De wet preciseert niet of ook giften onder dit verbod vallen, maar rechtspraak en rechtsleer zijn het unaniem eens dat de gerechtelijk onbekwaamverklaarde handelingsonbekwaam is om giften te doen. 69 Gelet op het hoogst persoonlijk karakter van een schenking, kan de voogd dit ook niet in zijn plaats doen De persoon onder toevoeging van een gerechtelijk raadsman 38. Artikel 1247 Ger.W. somt de rechtshandelingen op waarvoor de onder gerechtelijk raadsman geplaatste persoon bijstand van zijn curator nodig heeft. Het artikel schrijft uitdrukkelijk voor dat rechtshandelingen om niet en vervreemdingen onder bezwarende titel enkel kunnen worden verricht met bijstand van de gerechtelijk raadsman. De beschermde persoon moet zich dus door zijn gerechtelijk raadsman laten bijstaan om een schenking te kunnen doen. Er kan wel een uitzondering gemaakt worden voor de gebruikelijke 66 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven Universitaire Pers, 2002, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, M. VAN MOURIK en A. NUYTINCK, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht, Deventer, Kluwer, 1998, Brussel 8 februari 1967, Pas. 1967, II, 211; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 109; J. GERLO, Het statuut van de geesteszieken, TPR 1974, 605; M. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, R.W , M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007,

23 schenkingen, voor zover deze de omvang van de inkomsten van de beschermde persoon niet overstijgen Oplossingen voor de beschermde personen? 39. Uit het voorgaande blijkt dat de beschermde persoon in de regel handelingsonbekwaam is om zelf en zelfstandig een schenking te doen. Indien hij toch overgaat tot een schenking, is deze relatief nietig. 72 De vraag die zich dan stelt is of de handelingsonbekwaamheid door de vertegenwoordiger of de curator kan worden opgevangen. De rechtsleer aanvaardt dat de curator bijstand kan verlenen bij het doen van een schenking. 73 Dit is echter niet het geval wanneer aan de beschermde persoon een vertegenwoordiger is toegevoegd. 74 De vrederechter kan enkel de beschermde persoon zelf machtigen om tot een schenking over te gaan, maar niet de voorlopige bewindvoerder. 75 Mogelijke oplossingen voor de onbekwame persoon om alsnog tot een schenking te kunnen overgaan, worden verder in dit werk besproken. (infra 118) De nieuwe wet van 17 maart 2013 Het bewind 40. De Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid heeft een nieuw beschermingsregime ingevoerd. Vanaf 1 september 2014 zullen het voorlopig bewind, de verlengde minderjarigheid, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand door een gerechtelijk raadsman worden samengebracht in één algemeen beschermingsstatuut: het bewind. 76 Er wordt weliswaar in een overgangsperiode voorzien waarin de bestaande statuten nog blijven doorwerken R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 107; F. SWENNEN, Grondvoorwaarden/bekwaamheid/schenker in A. VERBEKE, F. BYSSENS en H. DERYCKE (eds.) Handboek estate planning. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, Larcier, 2005, F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 118; M. PUELINCKX- COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, R.W , Lier 30 juni 1992, Not.Fisc.M. 1993, 17, noot W. PINTENS; Vred. Westerlo 27 augustus 2004, R.W , 36, noot F. SWENNEN; F. BLONTROCK, De voorlopige bewindvoerder: de wet van 18 juli 1991 T. Not. 1992, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, C. VAN DEUREN, Onbekwaamheid en menselijke waardigheid, RABG 2013, Artikelen 228 en 229 Wet 17 maart

24 41. Het nieuwe beschermingsstatuut kan worden toegepast op de meerderjarige die wegens zijn fysieke of psychische gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat is zonder bijstand of andere beschermingsmaatregel zijn belangen van vermogensrechtelijke of niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen (nieuw artikel 488/1 B.W.) of die zich in staat van verkwisting bevindt (nieuw artikel 488/2 BW). Het nieuwe beschermingsstatuut is niet van toepassing op minderjarigen De wet voorziet zowel in een buitengerechtelijke als een gerechtelijke bescherming De buitengerechtelijke bescherming 43. De buitengerechtelijke oplossing geniet steeds de voorkeur, aangezien steeds voorrang gegeven wordt aan de minst ingrijpende maatregelen. De handelingsbekwaamheid is hierbij het uitgangspunt De figuur van de conventionele lastgeving (artikelen B.W.) is gekozen als basisinstrument voor de buitengerechtelijke bescherming. De lastgeving kan enkel betrekking hebben op daden met betrekking tot de goederen (nieuw artikel 489 BW). Indien een bescherming met betrekking tot de persoon vereist is, moet er worden overgegaan tot het systeem van de rechterlijke bescherming met de aanstelling van een bewindvoerder. 80 De overeenkomst tot lastgeving moet worden opgesteld op een ogenblik dat de persoon nog feitelijk wilsbekwaam is. Enkel een meerderjarige of een ontvoogd minderjarige persoon kan een lastgeving afsluiten. Bovendien kan de lastgeving slechts afgesloten worden door een persoon ten aanzien van wie nog geen rechterlijke bescherming van toepassing is (nieuw artikel 490, eerste lid B.W.). 81 Deze lastgeving zal worden geregistreerd in een centraal register dat nog dient te worden opgericht bij koninklijk besluit en dat zal worden bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat M.A. MASSCHELEIN, De invoering van één globaal beschermingsstatuut voor wilsonbekwame personen, NNK 2013, K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief, Not.Fisc.M. 2013, F. DEGUEL, La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine: vers une simplification?, TBBR 2013, M.A. MASSCHELEIN, De invoering van één globaal beschermingsstatuut voor wilsonbekwame personen, NNK 2013, W. DE VOGELAERE, Conventionele lastgeving: organiseer zelf uw onbekwaamheid, Not.Act. oktober 2013, 8. 16

25 De wet vereist niet dat de lastgevingsovereenkomst bij authentieke akte wordt verleden. Een authentieke akte is wel vereist indien de lastgeving betrekking heeft op een rechtshandeling die bij authentieke akte moet worden verleden, zoals de verkoop van een onroerend goed of een schenking. 83 De bevoegdheden van de lasthebber moeten zo goed als mogelijk beschreven worden in de lastgevingsovereenkomst om latere discussies omtrent de wil van de lastgever te vermijden. De lasthebber zal immers kunnen blijven functioneren op een ogenblik dat de lastgever niet langer wilsbekwaam is Aangezien de buitengerechtelijke bescherming niet leidt tot de handelingsonbekwaamheid van de lastgever, vormt zij dan ook geen geschikte bescherming indien de te beschermen persoon zelf nog gaat optreden in het rechtsverkeer zonder daartoe wilsgeschikt te zijn. De rechtshandelingen die dan nog door hem gesteld worden, zijn niet rechtens nietig en kunnen enkel nog vernietigd worden wegens afwezigheid van een geldige toestemming overeenkomstig artikel 901 Burgerlijk Wetboek. 85 De bewijslast van artikel 901 B.W. is echter zeer zwaar. De wet voorziet bovendien niet in enig publiciteitsvereiste in het geval van buitengerechtelijke bescherming De rechterlijke bescherming 46. Wanneer de buitengerechtelijke bescherming niet zou volstaan, kan een rechterlijke beschermingsmaatregel worden opgelegd. Deze beschermingsmaatregel kan zowel betrekking hebben op de persoon als op de goederen van de te beschermen persoon. 87 De bescherming zal in de eerste plaats proberen bereikt te worden via een bijstandsregime. Slechts wanneer de bijstand niet volstaat, kan een vertegenwoordigingsregime overwogen 83 K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief, Not.Fisc.M. 2013, T. WUYTS, Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen, de Juristenkrant 2013, A. WYLLEMAN, Het bewind: enig nieuw beschermingsstatuut voor meerderjarige onbekwamen in A. WYLLEMAN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat 23, Brugge, die Keure, 2013, K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief, Not.Fisc.M. 2013, M.A. MASSCHELEIN, De invoering van één globaal beschermingsstatuut voor wilsonbekwame personen, NNK 2013, 4. 17

26 worden. (artikel 492/2, eerste lid BW) De vrederechter dient dan ook een bewindvoerder aan te stellen die de beschermde persoon moet bijstaan of vertegenwoordigen. 88 In het systeem van bijstand dient geen voorafgaande machtiging aan de vrederechter gevraagd te worden voor enige rechtshandeling. De bewindvoerder zal slechts bijstand verlenen indien de handeling de belangen van de beschermde kennelijk niet schaadt (artikel 498/2 BW). 89 In het geval van een systeem van vertegenwoordiging, vertegenwoordigt de bewindvoerder de beschermde persoon bij het verrichten van de handelingen waarvoor hij persoonlijk onbekwaam geworden is. 47. De vrederechter moet in alle gevallen de beschermde persoon uitdrukkelijk handelingsonbekwaam verklaren voor het stellen van een bepaalde handeling. 90 De beschermde persoon blijft dus bekwaam in de mate dat hij niet uitdrukkelijk onbekwaam wordt verklaard. (artikel 492/1, 1 en 2 BW) In het nieuwe artikel 492/1 B.W. wordt een checklist opgelijst met belangrijke handeling in persoonlijke en vermogensrechtelijke aangelegenheden waarvoor de vrederechter zich moet uitspreken. De vrederechter moet de draagwijdte van de onbekwaamheid dan concreet regelen in zijn beschikking, zowel wat de persoon als de goederen betreft. (artikel 492/1, 3 BW) Er wordt hierbij subsidiariteit en proportionaliteit nagestreefd Het bewind en schenkingen 48. In de nieuwe wet worden ook enkele specifieke regels inzake schenkingen ingevoerd. 49. Wat betreft de bekwaamheid tot schenken voor een persoon onder het bewind, zijn twee situaties denkbaar. Wanneer de te beschermen persoon zich in een gezondheidstoestand bevindt die voorkomt op een nog door de Koning op te stellen lijst van gezondheidstoestanden die geacht worden op een ernstige en aanhoudende wijze het vermogen aan te tasten van de te beschermen 88 F. REUSENS, La scission de l administration provisoire et la future réforme des incapacités, Rev.trim.dr.fam. 2013, T. DELAHAYE en F. HACHEZ, La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine, J.T. 2013, T. WUYTS, Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen, de Juristenkrant 2013, F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel 1), R.W ,

27 persoon om zijn belangen van vermogensrechtelijke aard waar te nemen, wordt er een algemene onbekwaamheid betreffende de rechtshandelingen en proceshandelingen met betrekking tot zijn vermogen ingesteld. (nieuw artikel 492/5, tweede lid B.W.) In dat geval is de persoon onder bewind niet bekwaam om een schenking te doen zonder voorafgaandelijke machtiging van de vrederechter. De vrederechter kan eventueel afwijken van de lijst en alsnog overgaan tot een beoordeling op maat indien hij dit noodzakelijk acht. (artikel 492/5, derde lid B.W.) Uit die persoonlijke beoordeling kan dan volgen dat de beschermde persoon niet onbekwaam is om een schenking te doen. Indien de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon niet voorkomt op de lijst, moet de vrederechter zich in zijn beschikking in ieder geval uitdrukkelijk uitspreken over de bekwaamheid van de beschermde persoon met betrekking tot het schenken onder de levenden. (nieuw artikel 492/1, 2, derde lid, 13 B.W.) De beschermde persoon is dan niet bekwaam een schenking te doen zonder machtiging van de vrederechter indien hij bij de opsomming uitdrukkelijk daartoe onbekwaam werd verklaard. 92 In alle andere gevallen kan de beschermde persoon een schenking doen zonder machtiging van de vrederechter. 50. Overeenkomstig het nieuwe artikel 905 B.W. zal de beschermde persoon, die onbekwaam werd verklaard om te beschikken, op zijn verzoek door de vrederechter gemachtigd kunnen worden om alsnog tot een schenking over te gaan. De vrederechter oordeelt hierbij over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon. Bovendien mag de vrederechter de machtiging om te schenken weigeren indien de schenking de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden behoeftig dreigt te maken. 51. De schenking gedaan door een persoon onder bewind zonder de vereiste machtiging, is geen geldige schenking. De bewindvoerder of de erfgenamen en legatarissen, na het overlijden van de beschermde persoon, kunnen de nietigverklaring van die schenking vorderen J. BAEL, Het nieuwe regime van het bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel, in X., Verslagboek studiedag meerderjarig beschermde personen, onuitg., 2014, J. BAEL, Het nieuwe regime van het bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel, in X., Verslagboek studiedag meerderjarig beschermde personen, onuitg., 2014,