De onherroepelijkheid van de schenking: de lege lata en de lege ferenda

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De onherroepelijkheid van de schenking: de lege lata en de lege ferenda Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Niels Debakker (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. J. Bael Commissaris: Mevr. H. Baert

2 VOORWOORD Het zoeken naar een onderwerp voor het schrijven van een masterproef is geen evidentie aangezien er een waaier aan mogelijke onderwerpen voorhanden zijn in de verschillende deelgebieden van het recht. Mijn voorkeur ging uit naar een onderwerp dat met het familiaal vermogensrecht enige affiniteit heeft. De titel de onherroepelijkheid van de schenking oogde een interessant onderwerp aangezien het een belangrijk discussiepunt betreft in de hedendaagse vermogensplanning. Het schrijven van deze masterproef heeft mijn interesse voor dit deelgebied alleen maar aangewakkerd. Mijn dankwoord gaat hier in de eerste plaats uit naar Mevrouw Herlinde Baert die me enkele nuttige tips heeft verstrekt voor de verdere en adequate ontwikkeling van mijn masterproef. Verder dank ik het personeel van de Universitaire bibliotheek waar ik een rijkdom aan bronmateriaal kon raadplegen. Ten slotte en daarom niet in mindere mate gaat mijn dank naar mijn ouders, grootouders en vriendin om de morele steun, de aanmoediging en hulp die ze hebben verleend bij het tot stand brengen van deze masterproef.

3 INHOUDSTAFEL VOORWOORD INLEIDING... 1 TITEL I. DE SCHENKING ALGEMEEN DE SPECIFIEKE KENMERKEN VAN DE SCHENKING... 4 TITEL II. DE CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN VAN DE SCHENKING DE VERARMING EN DE CORRELERENDE VERRIJKING ANIMO DONANDI DE DADELIJKHEID DE ONHERROEPELIJKHEID... 8 A. Onderscheid met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking... 8 B. Ontstaan en ratio legis i. Kritische analyse de lege lata ratio legis C. Inhoudelijke analyse van het principe van de onherroepelijkheid TITEL III. WELKE CONTRACTUELE MODALITEITEN KUNNEN IN HET SCHENKINGSRECHT WORDEN BEDONGEN? DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE DADELIJKHEID OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER A. Algemeen B. Opschortende voorwaarden C. Opschortende termijn i. De schenking met verplichting tot afgifte onder opschortende termijn ii. De schenking met eigendomsvoorbehoud onder opschortende termijn DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER A. Onderscheid voor en na de aanvaarding van de schenking B. Opschortende en ontbindende voorwaarde C. Ontbindende termijn D. Potestatieve voorwaarde... 31

4 i. Soorten potestatieve voorwaarden ii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van overeenkomsten ten bewarende titel iii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van schenkingsovereenkomsten a. Opschortende potestatieve voorwaarden b. Ontbindende potestatieve voorwaarden iv. Hof van Cassatie 26 januari v. Alternatieve theorie TITEL IV. DE NIETLIMITATIEVE TOEPASSINGEN VAN ART. 944 IN HET BURGERLIJK WETBOEK ALGEMEEN ARTIKEL 943 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ARTIKEL 945 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ARTIKEL 946 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK TITEL V. TUSSENCONCLUSIE : VERHINDERT HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID NU EEN EFFECTIEVE VERMOGENSPLANNING? TITEL VI. UITZONDERINGEN OP HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID SCHENKINGEN TER BEVORDERING VAN HET HUWELIJK ARTIKEL 953 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK A. Niet vervullen van de voorwaarde B. Ondankbaarheid i. Aanslag op het leven ii. Mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen jegens de schenker iii. De weigering om levensonderhoud te verschaffen VERJARING EN GEVOLGEN HERROEPING TITEL VII. DE SANCTIONERING VAN SCHENKINGEN IN STRIJD MET HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID EEN RELATIEVE NIETIGHEID TIJDENS HET LEVEN VAN DE SCHENKER? NA HET OVERLIJDEN VAN DE SCHENKER DE GEVOLGEN VAN DE NIETIGHEIDSSANCTIE... 74

5 4. KRITIEK DE LEGE FERENDA OP DE SANCTIE TITEL VIII. SLOTCONCLUSIE: DE LEGE FERENDA: MOET DE ONHERROEPELIJKHEID VAN SCHENKINGEN BEHOUDEN BLIJVEN IN HET BELGISCH RECHT? BIBLIOGRAFIE... I

6 INLEIDING 1. De familiale vermogensplanning of estate planning is in de laatste jaren een echte business geworden en kan geenszins nog worden beschouwd als de exclusieve speeltuin van de notaris. Banken, notaris, verzekerings, consultancy en advocatenkantoren hebben zich dermate gespecialiseerd in het verstrekken van patrimoniaal advies inzake het plannen van het familiale vermogen. Op heden zijn veel families met een al dan niet aanzienlijk vermogen zich immers bewust van de noodzaak om hun vermogen fiscaal te gaan optimaliseren. De schenking is daarbij een steeds belangrijker instrument in de vermogensplanning. Net als het testament is de schenking op civielrechtelijk vlak een aangewezen instrument om goederen om niet over te dragen. Bovendien is de schenking van roerende goederen fiscaal interessant. Zij wordt niet zonder reden de koningin van de Belgische estate planning genoemd. In tegenstelling tot het testament heeft de schenking echter één groot nadeel. In beginsel verliest de schenker niet enkel de controle over de geschonken goederen, maar ook alle andere aan de schenking verbonden voordelen die kunnen voortspruiten uit het geschonken goed. Dit nadeel vloeit voort uit de constitutieve voorwaarden van de dadelijkheid en de onherroepelijkheid dewelke een beperking formuleren op de civielrechtelijke contractsvrijheid van de schenker. Zij kan soms (deels) worden geneutraliseerd door de schenking contractueel verregaand te gaan modaliseren. Er gaan dan ook steeds meer stemmen op om de hinderpalen en de wettelijke beperkingen weg te werken op het vlak van de civielrechtelijke contractsvrijheid in het schenkingsrecht. 2. Het opzet van deze notariële masterproef bestaat uit het beantwoorden van twee grote deelvragen: (1) Welke civielrechtelijke grenzen legt de onherroepelijkheid, en in mindere mate de dadelijkheid, op aan de contractsvrijheid van de schenker? Verhinderen deze civielrechtelijke grenzen een effectieve vermogensplanning? 1 (2) Vertoont dit principe in ons recht nog enig nut en moet het behouden blijven in ons recht? 2 3. De indeling van mijn masterproef is als volgt. Ik start mijn uiteenzetting door kort de schenking en haar specifieke kenmerken ter herinnering te brengen (Titel I). Vervolgens komen de constitutieve bestanddelen van de schenking aan bod, waarbij vooral dieper wordt ingegaan op de constitutieve voorwaarde van de dadelijkheid en onherroepelijkheid (Titel II). 1 Zie Titel V. 2 Zie Titel VIII. 1

7 4. De onherroepelijkheid als principe is het hoofdonderwerp van deze masterproef. Om van start te gaan wordt eerst een afgelijnd onderscheid weergegeven met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking (Titel II, 4, A). Daarna worden zowel haar ontstaan (Titel II, 4, B) als inhoud grondig geanalyseerd (Titel II, 4, C). Daarbij wordt de ratio legis eveneens van naderbij bekeken en kritisch geanalyseerd (Titel II, 4, B, i). 5. Onder Titel III wordt in detail nagegaan welke contractuele modaliteiten in het schenkingsrecht kunnen worden bedongen zonder dat de schenking strijdig is met de constitutieve voorwaarden van de dadelijkheid en onherroepelijkheid. Zowel de voorwaarde (opschortende en ontbindende), als de termijn komen als modaliteiten van de schenkingsovereenkomst uitgebreid aan bod. De potestatieve voorwaarde inzake schenkingen mag binnen deze Titel tenslotte ook niet worden vergeten. Vooreerst wordt een vergelijking gemaakt met de rechtsgeldigheid van de potestatieve voorwaarde in overeenkomsten ten bezwarende titel. Er wordt bovendien geopteerd om telkens duidelijk het onderscheid weer te geven tussen de potestatieve opschortende en ontbindende voorwaarde aangezien zal blijken dat dit onderscheid niet van gering belang is in de praktijk. De verschillende stellingen in de rechtsleer met betrekking tot de geldigheid van de potestatieve voorwaarde, het arrest van het Hof van Cassatie van 26 januari 1984 en de alternatieve theorie van BARBAIX worden hier noodzakelijkerwijze ook uit de doeken gedaan. 6. Na de potestatieve voorwaarde worden enkele, in het Burgerlijk Wetboek opgenomen, niet- limitatieve toepassingsgevallen van het principe van de onherroepelijkheid uiteengezet (Titel IV). Na deze uiteenzetting wordt een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag door het gebruik van een tussenconclusie (Titel V). Daarna (Titel VI) komen de uitzonderingen op dit principe ook uitgebreid aan bod waarbij aandacht wordt besteed aan de recente wetswijziging inzake de herroeping wegens onwaardigheid van de begiftigde. 7. Tenslotte komt ook de sanctionering van dit principe uitgebreid ter sprake waarbij we enkele recente discussiepunten naar voor brengen en tevens voorzien in een oplossing (Titel VII). Er wordt eveneens nagegaan of de sanctie beantwoordt aan de beoogde ratio legis van de wetgever (Titel, VII, 4). 8. Eindigen doen we met een slotconclusie, waarbij een antwoord wordt geformuleerd op de vraag of het principe van de onherroepelijkheid enerzijds nog een nuttige functie vervult in ons recht. Anderzijds wordt besloten in welke richting de wetgever, en bij gebreke aan wetgevend initiatief, de rechtspraak en rechtsleer het best zou evolueren. 2

8 TITEL I. DE SCHENKING 1. ALGEMEEN 9. Sedert de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1804 is er, met uitzondering van de fiscale regels, aan de wettelijke regeling inzake schenkingen niets ingrijpend gewijzigd. De laatste jaren is de schenking niettemin een vaak aangewend instrument in de familiale vermogensplanning. Deze tendens kan deels worden verklaard door het doorvoeren van fundamentele wijzigingen op fiscaal vlak. Enerzijds heeft de wetgever de schenking van roerende goederen fiscaal aantrekkelijker gemaakt door een 3% (in de rechte lijn, voor echtgenoten en samenwonenden) of een 7% (anderen) tarief als schenkingsrechten in te voeren. Anderzijds is de gift fiscaal aftrekbaar in de personenbelasting Handelingen onder kosteloze titel omvatten zowel de schenkingen, testamenten en de beschikkingen om niet, alsook de contracten uit vrijgevigheid, zoals de bruikleen of bewaargeving. Artikel 893 BW schrijft in die zin voor dat enkel om niet kan worden beschikt over de eigen goederen door middel van een schenking of door het opmaken van een testament. Traditioneel worden ook de contractuele erfstellingen gerekend tot de giften De schenking wordt in artikel 894 van het Burgerlijk Wetboek als volgt gedefinieerd: de schenking onder de levenden is een akte, waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanvaardt. De omschrijving van de schenking in dit artikel is om vele redenen gebrekkig en onvolledig te noemen. Vooreerst bepaalt art. 894 BW dat de schenking een akte is, terwijl de wetgever beter zou spreken van een overeenkomst onder de levenden aangezien de schenking tot stand komt indien er een wilsovereenstemming wordt bereikt tussen de schenker en de begiftigde. 5 Aan de zijde van de begiftigde komt deze wilsuiting tot uitdrukking in de aanvaarding van de schenking tijdens het leven van de schenker. 6 De kwalificatie van de schenking als een overeenkomst is bovendien niet van gering 3 Art. 132 Vlaams Wetboek Registratierechten 4 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 13; N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen in Het onroerend goed in de praktijk, 2013, 21; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 6, nr. 4; R. BARBAIX, het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 3; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, Overeenkomstig art. 932 BW. 3

9 belang. Indien het BW immers geen afwijkende regels voorziet voor de schenkingsovereenkomst, is men genoodzaakt om terug te vallen op het gemene verbintenissen en overeenkomstenrecht. 7 Vervolgens wordt er in dit artikel geen gewag gemaakt van het essentiële intentionele kenmerk van de schenking, namelijk het begiftigingsoogmerk of de animus donandi in hoofde van de schenker. Tenslotte heeft de schenking niet altijd betrekking op een zaak maar kan zij eveneens een waarde van een vermogen tot voorwerp hebben DE SPECIFIEKE KENMERKEN VAN DE SCHENKING 12. De schenking heeft bovendien enkele eigen specifieke kenmerken. Ten eerste is de schenking een overeenkomst zoals hierboven werd aangetoond. Daarnaast wordt zij gekwalificeerd als een eenzijdige overeenkomst 9 en niet als een eenzijdige rechtshandeling, vermits de schenker verbonden is jegens de begiftigde, zonder enige verbintenis van deze laatste. 10 In hoofde van de begiftigde kan er echter wel sprake zijn van een verbintenis indien zij bedongen wordt onder last. De schenking is dan gedeeltelijk wederkerig. Ten slotte is de schenking tevens een plechtige akte 11, die op straffe van nietigheid moet voldoen aan bepaalde vormvereisten. Een schending van deze vormvereisten moet evenwel niet ambtshalve worden opgeworpen door de rechter. 12 De inachtneming van de door de wet voorgeschreven formaliteiten geldt bovendien niet voor de handgift 13, de vermomde 14 en de onrechtstreekse schenkingen. 13. Indien de schenking een onroerend goed als voorwerp heeft, zal er bovendien een overschrijving op het hypotheekkantoor vereist zijn om de overdracht tegenwerpelijk te maken aan derden. 7 A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 BW in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 7, nr E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen In Huwelijksvermogensrecht, 2012, In tegenstelling tot het testament. 10 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersientia, 2010, 553; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 11 e.v. 11 E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 73; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr Cass. 25 september 1958, Arr. Cass. 1959, 79 en Pas. 1959, I, 96, noot. 13 De functie van de wettelijke pleegvormen wordt bij de handgift overgenomen door de vereiste van de materiële overdracht of traditio. 14 Zie in die zin Rb. Mechelen (4e k.) 5 maart 2008, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 1, 433; T.Not. 2009, afl. 2, 80. 4

10 TITEL II. DE CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN VAN DE SCHENKING 14. De schenking moet voldoen aan de voorwaarden die gelden voor alle giften: een verarming, een correlatieve verrijking en de intentie om te begiftigen (animus donandi). 15 Kosteloze prestaties die voortvloeien uit een contract van (kosteloze) borgstelling, bruikleen, bewaargeving, lastgeving of dienstverlening, zijn geen schenkingen. 1. DE VERARMING EN DE CORRELERENDE VERRIJKING 15. Het materiële element van de schenking bestaat uit een verarming 16 en een correlerende verrijking. In hoofde van de schenker moet er een dadelijke en onherroepelijke verarming zijn die aan de zijde van de begunstigde een daarmee corresponderende verrijking teweeg brengt. Er zal slechts sprake zijn van een verarming in hoofde van de beschikker indien de begunstigde geen rechtstreekse of onrechtstreekse economische of vermogensrechtelijke tegenprestatie levert Aan de zijde van de begunstigde moet de verrijking haar oorzaak vinden in de verarming van de schenker. Er moet dus een vermogensbestanddeel worden overgedragen. 19 Daarbij wordt echter niet vereist dat het vermogen rechtstreeks wordt vermeerderd, elke verrijking van de begiftigde, hoe gering ook, kan volstaan. 20 Het is met andere woorden niet noodzakelijk dat de verrijking gelijk is aan de verarming. 21 Deze constitutieve voorwaarde houdt finaal evenmin in dat hetzelfde vermogenselement uit het vermogen van de schenker overgaat naar het vermogen van de begiftigde Rb. Dendermonde 28 februari 2008, Rev.trim.dr.fam (samenvatting), afl. 3, 957 en 961; TGRTWVR 2008, afl. 5, Zo is de terbeschikkingstelling van een kapitaal aan een echtgenoot geen schenking wegens het ontbreken van een verarming in hoofde van de schenker. Cass. 3 april 1970, Arr. Cass. 1970, 706; RW , 126; T. Not. 1970, Indien er wel een tegenprestatie is, spreken we niet langer van een schenking. Een uitzondering kan worden gemaakt indien het een zeer geringe tegenprestatie betreft. 18 E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen in Huwelijksvermogensrecht, 2012, H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 279, nr. 34; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersientia, 2010, Bijvoorbeeld de schenking van een geldsom die nadien wordt aangewend voor de aanwerving van een onroerend goed: W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248,

11 2. ANIMO DONANDI 16. Naast de aanwezigheid van een verarming en een daarmee corresponderende verrijking vereist een geldige schenking tevens een intentioneel element of animo donandi. 23 Hieronder wordt traditioneel verstaan dat de schenker de verschuiving in vermogen, waartoe hij of zij geenszins verplicht was, werkelijk moet hebben gewild. De schenker moet het inzicht hebben gehad om te begunstigen, hetgeen een vrijgevigheids of altruïstische gedachte veronderstelt, zonder dat de vrijgevige persoon een verrijking van het eigen vermogen voor ogen had. De vrijgevigheidsintentie houdt verband met de wil van de schenker om iemand te bevoordelen, zonder een economische tegenprestatie in ruil te verwachten, noch met het oog op het vergoeden van eerder geleverde prestaties. 24 De animus donandi in hoofde van de schenker wordt niet vermoed 25 en kan evenmin worden afgeleid uit het louter ontbreken van een economisch evenwichtige tegenprestatie. 26 Zij kan worden bewezen met alle middelen van recht DE DADELIJKHEID 17. Via de schenking moet een onmiddellijke afstand van het vermogenselement worden bewerkstelligd. Er moet bijgevolg sprake zijn van een onmiddellijke wijziging in de vermogens van zowel de schenker als de begiftigde. 18. Om het materiële toepassingsgebied van de dadelijkheidsvereiste te verduidelijken, is het van belang om art. 894 BW te lezen in combinatie met art. 938 BW. Laatstgenoemd artikel bepaalt het volgende: de behoorlijk aangenomen schenking is voltrokken door de enkele toestemming van de partijen; en de eigendom van de geschonken goederen gaat over op de begiftigde, zonder dat enige overgave is vereist. Wanneer beide artikelen samen worden gelezen, kom ik tot de conclusie dat, met uitzondering van de handgift, een effectief en daadwerkelijk bezit geenszins wordt vereist. 28 De materiële overdracht van 23 Zo is de kwijtschelding van een schuldvordering geen schenking bij gebrek aan animus donandi, wanneer de financiële toestand van de schuldenaar niet toelaat om die schuldvordering te recupereren: Brussel 3 december 1975, Rec. gén. enr. not. 1976, 209 en Rev. not. b. 1976, Brussel 10 september 1992, RW , 884, noot; Rev.not.b. 1993, 373, noot B.C. 25 Brussel 27 oktober 1964, Pas. 1965, II, Rb. Antwerpen 29 juni 1962, RW , 799; Brussel 10 september 1992, RW , Antwerpen 10 november 2003, RABG 2005, afl. 8, 726; Bergen (7e k.) 22 november 2005, JLMB 2007, afl. 18, R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3,

12 het geschonkene is derhalve niet noodzakelijk om reeds te voldoen aan deze constitutieve vereiste. 29 De dadelijkheid heeft enkel betrekking op het eigendomsrecht van de geschonken zaak en vereist niet dat de uitoefening van dat recht overgaat. De schenker moet de begiftigde enkel onmiddellijk een recht toekennen dat hem later niet meer kan worden ontnomen Hieruit volgt dat de schenker als detentor de detentie van de geschonken goederen kan behouden Hoewel deze interpretatie de constitutieve voorwaarde van de dadelijkheid enigszins uitholt, is het niettemin de enige logische en correcte interpretatie. Het volstaat dat de begiftigde een actueel en werkelijk recht verkrijgt op het geschonken goed. 33 Op die manier verwerft laatstgenoemde een onmiddellijk opeisbare vordering tot afgifte. 34 Een louter hypothetisch of potentieel recht zal derhalve niet volstaan Een dadelijke verarming impliceert enerzijds niet dat de schenking meteen moet worden uitgevoerd. Anderzijds is het niet strijdig met de vereiste van de dadelijkheid om termijnen of 29 K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 49 e.v; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 1314; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 1112; R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, Cass. 3 april 1970, RW , 126; Antwerpen 1 februari 2006, RW , 1816, noot WERMOES; BARBAIX is dan ook van oordeel dat men dit adagium beter als volgt zou formuleren: donner et reprendre ne vaut : Zie R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, ; H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 559; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 11; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersientia, 2010, 555; E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning, AFT 2008, 95; S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 174; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, 384 voetnoot Het risico van de geschonken zaak gaat echter wel reeds over op de begiftigde voor de levering van de zaak: A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, 198; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 10 e.v.; M. PUELINCKXCOENE, Valkuilen van het schenkingenrecht in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKXCOENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXX ste Postuniversitaire cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2004, A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 13, nr. 19; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 11; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, 420, voetnoot A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 14 met verwijzingen. 35 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 11, nr. 24 7

13 voorwaarden aan de schenking te verbinden. 36 De vereiste dat het geschonken goed dadelijk overgaat, zal voor de notariële praktijk vooral van belang zijn inzake opschortende voorwaarden en termijnen die als modaliteiten worden verbonden aan de schenking. 37 Haar invloed op de contractuele vrijheid van de schenker inzake het bedingen van bovengenoemde modaliteiten wordt besproken onder Titel III. 4. DE ONHERROEPELIJKHEID 21. Finaal moet de schenking voldoen aan de vereiste van de onherroepelijkheid. Het principe van de onherroepelijkheid vloeit voort uit het reeds hoger besproken artikel 894 BW dat bepaalt dat de schenking dadelijk en onherroepelijk dient te zijn. In artikel 953 BW worden dan weer de limitatieve uitzonderingen vernoemd, namelijk de herroeping wegens nietvervulling van de voorwaarden, ondankbaarheid of de geboorte van kinderen. 38 A. Onderscheid met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking 22. Vooraleer we het principe van de onherroepelijkheid uit de doeken doen, is het belangrijk om eens kort een onderscheid weer te geven met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking. Zoals onder punt C van deze titel zal worden aangetoond, vindt de herroeping van de schenking haar oorzaak in de wilsuiting van de schenker. 23. Het principe van de onherroepelijkheid moet vooreerst worden onderscheiden van de ontbinding van de schenking wegens het nietvervullen van de voorwaarde of wegens de ondankbaarheid van de begiftigde. Deze ontbindingsgronden worden verkeerdelijk beschouwd als uitzonderingen op het principe van de onherroepelijkheid. 39 Het tenietgaan van de schenking op grond van deze ontbindingsgronden is, in tegenstelling tot schenkingen die gedaan zijn in strijd met het 36 H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, Het is echter van belang om in te zien dat het verbinden van bovenvermelde modaliteiten (m.u.v. de ontbindende voorwaarde en termijn) niet mogelijk is bij de handgift omwille van de traditio als geldigheidsvoorwaarde (zie ook verder onder bespreking verschillende modaliteiten): A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 35; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 17, nr S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 173; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, Zie randnummer

14 principe van de onherroepelijkheid, niet het gevolg van de wilsuiting van de schenker maar wel van de gedragingen van de begiftigde. 24. Het tenietgaan van de schenking ten gevolge van de vervulling van een (toevallige) ontbindende voorwaarde of termijn is het gevolg van de werking van de overeenkomst en niet van de wilsuiting van de schenker. 40 Zij moet dus ook onderscheiden worden van het principe van de onherroepelijkheid. 25. Het onherroepelijkheidsprincipe moet bovendien worden onderscheiden van de door de rechtspraak ontwikkelde leer van het verval van de schenking wegens verdwijning van haar oorzaak. 41 Beide rechtsfiguren zijn immers fundamenteel verschillend. 26. Het Hof van Cassatie aanvaardde de theorie van het verval wegens verdwijning van de oorzaak en besliste aanvankelijk dat: wanneer de doorslaggevende beweegreden van de schenking door een voorval buiten de wil van de schenker vervalt of verdwijnt, de feitenrechter kan vaststellen dat die schenking vervallen is op voorwaarde dat zij, uit de bewoordingen zelf van die beschikking of volgends de uitleg van de wil van de beschikker, onlosmakelijk verbonden is met de omstandigheden die eraan ten grondslag lagen en haar enige reden van bestaan uitmaken. 42 In een arrest van 21 januari 2000 werd deze leer bevestigd door het Hof van Cassatie met betrekking tot testamenten. Deze uitspraak formuleerde echter een bijkomende voorwaarde opdat deze leer van toepassing zou kunnen zijn. Het Hof besloot dat de verdwijning van de oorzaak alleen dan het verval van de schenking tot gevolg heeft, wanneer zij zich voordoet voor het overlijden van de erflater In haar recentste arrest met betrekking tot deze problematiek besloot het Hof van Cassatie om volledig in te gaan tegen haar voorgaande uitspraken. Het Hof was van oordeel dat het bestaan van een oorzaak op grond van art en 1131 BW slechts kan worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van de schenking waarvan zij een geldigheidsvereiste is. 44 Onverminderd de ontbindingsgronden in art. 953 BW, is het loutere feit dat latere voorvallen niet sporen met de hoofdzakelijke beweegreden van de schenker niet voldoende om de geldigheid van de schenking aan te tasten. De oorzaak van de schenking ligt immers niet uitsluitend in het begiftigingsoogmerk, maar 40 Zie titel III, 2, B en C. 41 Zie uitgebreid: W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersientia, 2010, ; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , afl. 40, Cass. 16 november 1989, Arr. Cass , 371; RW , Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 168; JT 2000, 573; RW , Cass. 12 december 2008, RABG 2009, 811; RW ,

15 tevens in de doorslaggevende beweegreden die de schenker ertoe gebracht heeft de gift of de schenking te doen. 28. Het essentiële verschil met het principe van de onherroepelijkheid bestaat uit de vaststelling dat laatstgenoemd principe verbiedt dat de schenker de mogelijkheid bedingt om eenzijdig terug te komen op zijn aangegane schenking door het uiten van zijn enkele wil. Daartegenover staat dat het Hof van Cassatie heeft benadrukt dat de theorie van het verval als essentiële toepassingsvoorwaarde inhoudt dat de verdwijning van de oorzaak niet het gevolg is van de wil van diegene die zich op het verval beroept. 45 B. Ontstaan en ratio legis 29. Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking wordt uitgedrukt in het adagium donner et retenir ne vaut of in het Nederlands vertaald gegeven is gegeven. Zij wordt afgeleid uit de artikelen 894 en 944 van het Burgerlijk Wetboek. Dit adagium is van toepassing op alle schenkingsvormen, ongeacht aan wie er geschonken wordt en ongeacht of de schenking gedaan werd als voorschot of buiten erfdeel. 46 Veeleer dan naar haar oorspronkelijke Romeinsrechtelijke betekenis, waarbij de onherroepelijkheid betrekking had op de verplichte materiële overdracht of traditio 47, verwijst dit adagium naar het verbod om in de schenking enig beding op te nemen dat de schenker zou toelaten om rechtstreeks of onrechtstreeks op de schenking en haar definitieve overdracht terug te komen. Deze betekenis van het adagium werd reeds erkend in het oude Franse gewoonterecht en bovendien opgenomen in de Code Napoléon De vereiste van de onherroepelijkheid van de schenking wordt vooral verantwoord door het naar voor brengen van onderling verbonden motieven die nog voortvloeien uit het Napoleontisch denken. Een eerste motief die we kunnen onderscheiden ter verantwoording van dit principe is de bescherming van de schenker. Schenkingen werden door de wetgever destijds beschouwd als 45 R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 173; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, , nr. 657; E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen in Huwelijksvermogensrecht, 2012, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 542, 632; K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 543, nr

16 abnormale rechtshandelingen die met de nodige argwaan werden bekeken. 49 Wie draagt er immers een eigen goed over zonder daarvoor een tegenprestatie te verkrijgen? Door het aantonen van de verregaande gevolgen (lees: onherroepelijkheid en dadelijkheid) van deze rechtshandeling wou de wetgever de schenker tegen zichzelf beschermen door hem te ontmoedigen om lichtzinnig te schenken. 50 De wetgever trachtte op die manier de vrije keuze van de schenker in de richting van het destijds geprefereerde behoud van het goed 51 te sturen door het gebruik van een controlesysteem; de zogenaamde police des libéralités. 52 Op die manier werd de onherroepelijkheid inzake schenkingen tevens gebruikt om een versnippering van vermogen tegen te gaan, hetgeen bovendien de belangen van de erfgenamen diende Een tweede te onderscheiden motief is dat dit principe de begiftigde in bescherming neemt die anders het gevaar loopt om blootgesteld te worden aan de willekeur van de schenker vermits hij plots kan besluiten om de schenking te herroepen. De begiftigde mag immers niet worden onderworpen aan de macht van de schenker. Laatstgenoemde zou immers lichtzinnig kunnen schenken en misbruik maken van zijn machtspositie ten aanzien van de begiftigde indien hij telkenmale de mogelijkheid heeft om op de gedane schenking te kunnen terugkomen W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersientia, 2010, 557; R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP, 2008/3, 274; K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 47; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken PuelinckxCoene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 13, nr S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 208; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, nr. 24, 13; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, In die zin sluit de vereiste van de traditio bij de handgift beter aan bij hetgeen de wetgever heeft gewild. Door de onmiddellijke en onherroepelijke overdracht van het goed merkt de schenker onmiddellijk op welke verregaande gevolgen zijn rechtshandeling in het leven roept. J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken PuelinckxCoene, Kluwer, Mechelen, 2006, ; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, 274; M. COENE, Art. 943 BW in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, 274; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een 11

17 32. Het derde motief die naar voor wordt gebracht is dat de vereiste van de onherroepelijkheid enerzijds bijdraagt tot de rechtszekerheid ten aanzien van derden en anderzijds de rechtszekerheid waarborgt met betrekking tot de eigendom van het geschonkene. 55 De herroepbare schenking zou volgens de wetgever het normale rechtsverkeer belemmeren. 33. Het laatste motief dat kan worden onderscheiden, is dat de wetgever destijds wenste om de familiale belangen te beveiligen 56, door het vermogen van de schenker zo weinig mogelijk te onttrekken aan hun erfrechtelijke aanspraken. Het behoud van het vermogen droeg namelijk de voorkeur van de wetgever. Het principe van de onherroepelijkheid houdt dus tevens een bescherming in van het familiaal vermogen tegen onverantwoorde beslissingen van de schenker die de erfrechtelijke aanspraken van de wettelijke erfgenamen zouden verminderen. i. Kritische analyse de lege lata ratio legis 34. Of deze beweegredenen heden ten dage nog enige betekenis hebben, valt sterk te betwijfelen. 57 Het schenkingsinstrument in de familiale vermogensplanning is op heden danig ingeburgerd dat de waarschuwings (ten aanzien van de schenker) en beschermingsfunctie (ten aanzien van de schenker, de begiftigde en indirect de erfgenamen) van deze regel niet langer kan worden verdedigd. hinderpaal bij de vermogensplanning?, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 47; S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 208; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels Erfrecht Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 13, nr. 24; M. COENE, Art. 943 BW in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 549; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 24, nr. 32; J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken PuelinckxCoene, Kluwer, Mechelen, 2006, ; S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, Zie R. BARBAIX, De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, 274; N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen in Het onroerend goed in de praktijk, 2013, 21; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, ; A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W. in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr

18 35. Vooreerst is de wetgever niet langer wantrouwig ten aanzien van de schenking. Zij wordt met andere woorden niet langer beschouwd als abnormaal, getuige hiervan is de fiscale optimalisatie inzake schenkingsrechten. De schenking wordt, net als het testament, beschouwd als het instrument bij uitstek om een effectieve en optimale vermogensplanning te verwezenlijken. 36. Ten tweede kan het ontradend effect, die het principe van de onherroepelijkheid wordt geacht te hebben ten aanzien van de schenker, evenmin worden aanvaard. Naar mijn mening wordt de schenker reeds voldoende beschermd tegen zijn lichtzinnig schenken. Enerzijds zijn er de vormvereisten die zowel een bescherming van de schenker, als een bescherming van de familie en hun erfrechtelijke aanspraken voor ogen hebben. 58 Anderzijds geeft de notaris als onpartijdig raadgever advies aan de schenker om laatstgenoemde voldoende bewust te maken van de verregaande gevolgen en van de lichtzinnigheid die desgevallend met de concrete schenking(en) gepaard gaan. Deze vormvereisten en onpartijdig advies zijn echter niet voorhanden bij handgiften, onrechtstreekse en vermomde schenkingen. BARBAIX 59 wijst tenslotte terecht op het feit dat schenkingen tussen echtgenoten wel ad nutum herroepbaar zijn. Er is echter geen relevant argument voorhanden om de schenker met betrekking tot deze soort schenkingen niet te gaan beschermen. In deze situatie is er immers eveneens een reëel gevaar dat de schenker eveneens lichtzinnig te werk gaat. De beschermingsfunctie van dit principe ten aanzien van de schenker wordt door de wetgever dus niet consequent doorgetrokken. 37. De rechtszekerheid met betrekking tot het geschonkene kan als derde motief evenmin nog worden aanvaard. Net zoals bij de bescherming van de schenker merk ik ook hier op dat de vormvereisten bijdragen tot de rechtszekerheid. 60 Bovendien wordt de rechtszekerheid als principe niet consequent doorgetrokken door de wetgever aangezien potestatieve opschortende en ontbindende voorwaarden, met uitzondering van de louter potestatieve opschortende voorwaarde, op grond van art BW wel rechtsgeldig kunnen worden bedongen in overeenkomsten ten bezwarende titel. 61 BARBAIX wijst tevens op het feit dat de mogelijkheid om de schenking te 58 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 545, nr. 637; R. BARBAIX, Vormvereisten In A. VERBEKE, F. BUYSSENS EN H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2009, 121; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 546, nr Ook de vormvereisten zouden bijdragen tot de rechtszekerheid: zie R. BARBAIX, Vormvereisten In A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2009, Zie Titel III, 2, E, ii.; J. BAEL, Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?, T.Not. 2012, 386, voetnoot 8. 13

19 herroepen, de facto zou leiden tot een onvervreemdbaarheid van het goed, gelet op de daaruit volgende precariteit van de titel. 62 Ook de wettelijke bepalingen inzake de herroepbaarheid tussen echtgenoten of de herroepbaarheid wegens ondankbaarheid en nietvervullen van de voorwaarde (art. 953 BW) doen afbreuk aan de rechtszekerheid, maar worden door de wetgever niettemin toegelaten. Ook dit motief wordt derhalve niet consequent toegepast. 38. Tenslotte is de bescherming van het familiaal belang ook een motief die heden ten dage geen hoofdzorg meer uitmaakt van de wetgever. Recente maatschappelijke opvattingen hebben ertoe geleid dat de schenker zelf beslist wat er gebeurt met zijn vermogen. Hetzelfde geldt voor de testator die de vrijheid krijgt om te gaan bepalen wat er met zijn vermogen gebeurt na zijn overlijden. 63 De schenker beschikt over de contractuele vrijheid om zijn volledige vermogen in de familie te houden of om het daarentegen te gaan wegschenken. De enige personen die hier bescherming behoeven zijn de reservatairen. Het voorbehouden erfdeel biedt hierbij reeds een voldoende waarborg aan de afstammelingen en de langstlevende echtgenoot tegen lichtzinnige en het beschikbaar deel overschrijdende schenkingen. 39. Het enige argument dat naar mijn inzien nog enige betekenis kan verlenen in deze discussie is dat de schenker zich geen mogelijkheid mag voorbehouden om zijn vrijgevigheid te kunnen herroepen. De beschermingsfunctie van het principe van de onherroepelijkheid kan ten aanzien van de begiftigde dus wel nog worden verdedigd. De begiftigde mag niet onderworpen zijn aan de willekeur van de schenker. Het is niet onredelijk om te verdedigen dat er met betrekking tot het geschonkene een bepaalde mate van rechtszekerheid dient te zijn in hoofde van de begiftigde. In het tegenovergestelde geval kan de schenker zijn macht immers misbruiken om de begiftigde te laten doen wat hij verlangt, op straffe van het verliezen van de schenking. 64 Desalniettemin wordt het beschermingsmotief ten aanzien van de begiftigde opnieuw niet consequent toegepast door de wetgever. De schenkingen tussen echtgenoten zijn ten allen tijde en zonder motivering herroepbaar. Nochtans is ook hier een reëel gevaar aanwezig dat de schenker druk uitoefent op zijn of haar echtgenoot wanner er echtelijke moeilijkheden zijn R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 549, nr J. BAEL, Art. 969 BW in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2005, Net om die reden worden potestatieve voorwaarden in de schenkingsovereenkomst door de rechtsleer als ongeldig beschouwd. Het potestatief element aan de zijde van de schenker zorgt ervoor dat de begiftigde geen zekerheid heeft omtrent het geschonkene. Volgens de meerderheid van de rechtsleer is aan dit beschermingsmotief echter wel voldaan wanneer gebruik wordt gemaakt van een gemengd potestatieve voorwaarde aangezien de verwezenlijking hier tevens afhangt van de wil van een of meer bepaalde derden. Zoals ik verder omstandig zal aantonen, kan ik deze stelling slechts deels onderschrijven (Titel III, 2, E, iii). 65 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 548, nr

20 40. Om af te sluiten is het van belang om ook de sanctionering van de schenking, wegens schending van het principe van de onherroepelijkheid, van naderbij te bekijken en na te gaan of de sanctionering deze motieven ter ondersteuning van het onherroepelijkheidsprincipe voldoende waarborgt. Om praktische redenen gebeurt deze analyse na de uiteenzetting van de sanctie Concluderend kunnen we dus stellen dat deze ratio legis van het principe van de onherroepelijkheid inzake schenkingen geen verantwoording meer kan geven waarom de onherroepelijkheid, in tegenstelling tot de overeenkomsten ten bewarende titel, zo stringent wordt ingevuld. Zowel het versterkte principe van de onherroepelijkheid inzake schenkingen en de onherroepelijkheid in het gemeen recht zijn beiden uitzonderingen op het in artikel 1134, lid 1 en 2 BW verwoorde beginsel van de wilsautonomie en de contractvrijheid en moeten bijgevolg beiden restrictief worden toegepast en geïnterpreteerd. C. Inhoudelijke analyse van het principe van de onherroepelijkheid 42. In de rechtsleer werd reeds meermaals opgemerkt dat voor ogen moet worden gehouden dat het hierboven beschreven adagium donner et retenir ne vaut geenszins als een loutere herhaling kan worden beschouwd van art. 1134, 2 e lid BW. Het tweede lid van art BW is van toepassing op alle overeenkomsten en bepaalt uitdrukkelijk dat overeenkomsten niet kunnen worden herroepen dan met instemming van beide partijen of op grond van een wettelijke grondslag. 67 Het adagium donner et retenir ne vaut betreft echter, zoals gezegd, geen loutere herhaling van art. 1134, 2 e lid BW. De vereiste van de onherroepelijkheid in het schenkingsrecht poneert een verregaande beperking aan de contractsvrijheid van partijen en gaat volgens de rechtsleer veel verder dan de gemeenrechtelijke (beperkte) onherroepelijkheid. 68 Men maakt in de rechtsleer gewag van een versterkte onherroepelijkheid of een onherroepelijkheid van de tweede graad Zie Titel VII, K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 386 e.v.; H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; M. COENE, Art. 943 BW in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 3; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 55; M. PUELINCKXCOENE, Valkuilen van het schenkingenrecht in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKXCOENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXX ste Postuniversitaire cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2004, 153; E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE, Schenkingen in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 14; J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, ; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, 15

21 43. Deze (versterkte) onherroepelijkheid dient naar mijn mening als volgt te worden gedefinieerd: de schenker mag zich noch direct noch indirect, door het opnemen van een last, beding, voorwaarde of een modaliteit, het recht voorbehouden om op een later ogenblik op de schenking en de daaruit voortvloeiende definitieve afstand van het geschonken goed terug te komen of minstens deze schenking uit te hollen. 70 Hiermee wordt gelijkgesteld de mogelijkheid die de schenker voor zichzelf voorziet om de schenking te herroepen zonder dat hij dit daadwerkelijk doet 71 en ongeacht of de begiftigde hiermee akkoord gaat. 72 Het principe van de onherroepelijkheid zal eveneens geschonden zijn indien de schenker zelfstandig kan beslissen dat hij niet gebonden is door zijn verbintenis. 73 Een strijdigheid met dit principe kan volgens VAN WINCKELEN bovendien voorliggen wanneer er omringende omstandigheden voorhanden zijn die de schenker toelaten om op de schenking terug te komen, zelfs indien de schenker geen herroepingsbeding heeft opgenomen in de schenkingsovereenkomst. 74 Inzake onrechtstreekse schenkingen ligt er een inbreuk voor op dit principe indien de schenker zich het recht heeft voorbehouden om de aangeduide begunstigde te wijzigen na de aanvaarding van de schenking. 75 Huwelijksstelsels Erfrecht Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 386 e.v.; H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; R. DEKKERS maakt gewag van een dubbele onherroepelijkheid: R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels Erfrecht Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, Eigen omschrijving van het principe van de onherroepelijkheid. Zie voor andere omschrijvingen van dit principe: S. MOSSELMANS, Onherroepelijkheid/Principe in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 205; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 455; K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 52; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels Erfrecht Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 586; M. PUELINCKX COENE, Schenkingen onder potestatieve voorwaarde in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE, (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 650; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, M. PUELINCKXCOENE, Valkuilen van het schenkingenrecht in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKXCOENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXX ste Postuniversitaire cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2004, M. PUELINCKX COENE, Schenkingen onder potestatieve voorwaarde in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 650; H. CASMAN, Actualia schenkingen, NJW 2011, deel 1: afl. 248, A. VERBEKE en R. BARBAIX, Art. 894 B.W in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, M. COENE, Art. 945 BW in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr