Academiejaar De schenking van roerende goederen bij notariële akte

Transcriptie

1 Kathleen Mortier Master Notariaat Academiejaar De schenking van roerende goederen bij notariële akte Prof. Dr. Jan Bael Opstellen van akten 1

2 INHOUDSTAFEL I. Inleiding. 4 II. De schenking De schenking in het algemeen 4 2. De schenking van roerende goederen 8 1. De regel: de schenking bij notariële akte..10 A. De situatie vóór het Vlaams Decreet van 19 december B. Het Vlaams Decreet van 19 december a. Ratio legis.10 b. Toepassingsgebied...11 (1) Ratione temporis 11 (2) Ratione loci.12 (3) Ratione materiae 14 c. De vernieuwde regeling...15 (1) Het tarief..15 (2) De belastbare basis 15 (3) Het progressievoorbehoud..16 (4) De gelijkschakeling van samenwonenden met echtgenoten 17 (5) De versoepeling inzake geadopteerden 18 2

3 (6) Andere verlaagde tarieven..19 C. De notariële akte en de fiscale verklaringen...19 D. De staat van schatting..20 E. De voordelen van de notariële akte De uitzondering: bij handgift, onrechtstreekse schenking, vermomde schenking of notariële schenking voor een buitenlandse notaris.22 A. De handgift.22 B. De onrechtstreekse schenking..24 C. De vermomde schenking 25 D. De notariële schenking voor een buitenlandse notaris 26 E. De nadelen De registratie De schenking van aandelen De schenking met opschortende voorwaarde van overlijden 32 III. Conclusie 35 IV. Bibliografie

4 I. Inleiding 1. De schenking onder de levenden is samen met het testament de enige wijze waarop men om niet over zijn goederen kan beschikken 1. Dit zijn dus voor veel mensen belangrijke middelen om over hun vermogen of nalatenschap te beschikken. Dit werk zal dieper ingaan op de schenking van roerende goederen bij notariële akte, een middel van vermogensplanning dat sinds het Vlaams Decreet van 19 december 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting veel belangrijker is geworden. Sinds 1 januari 2002 hebben de gewesten de bevoegdheid inzake het bepalen van de aanslagvoet, de heffingsgrondslag en de vrijstellingen van het registratierecht op schenkingen onder de levenden van roerende goederen (en onroerende goederen) 3. Aldus zal hier enkel de situatie in het Vlaams Gewest besproken worden. 2. In dit werk wordt om te beginnen een algemeen beeld geschept van de schenking op zich, met de belangrijkste bestanddelen waardoor men een handeling als een schenking kan kwalificeren. Daarna bekijken we het verschil tussen de schenking van roerende goederen bij notariële akte en deze bij handgift, onrechtstreekse schenking, vermomde schenking en de schenking voor een buitenlandse notaris. We sluiten af met het bespreken van de schenking van roerende goederen met opschortende voorwaarde van overlijden. II. De schenking 1 Art. 893 B.W. 2 BS 31 december 2003, Art. 3 Bijzondere wet van 16 januari 1989 gewijzigd door art. 5 Bijzondere wet van 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus 2001,

5 1. De schenking in het algemeen 3. De definitie van het begrip schenking vinden we terug in artikel 894 van het Burgerlijk Wetboek: Een schenking onder de levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt. Uit de definitie blijken de elementen die essentieel zijn, wil men spreken over een schenking. Vooreerst is er het materieel element dat een verarming in hoofde van de schenker en een verrijking in hoofde van de begiftigde inhoudt. Tussen die verarming en verrijking dient een direct verband te bestaan. De verarming en verrijking moeten dadelijk en onherroepelijk gebeuren. De term dadelijk wijst op het feit dat het recht op de zaak onmiddellijk dient over te gaan op de begiftigde, het is dus niet noodzakelijk dat de uitoefening van dat recht of het bezit van de geschonken zaak onmiddellijk overgaat. De onherroepelijkheid van de schenking houdt in dat, eens de schenking geldig is gesloten, men enkel kan herroepen met wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend 4. De schenker kan dus de schenking niet eenzijdig herroepen. Hij mag ook geen modaliteiten aan de schenking koppelen die het hem mogelijk maken om rechtstreeks of onrechtstreeks terug te komen op de definitieve vermogensoverdracht die een schenking vereist 5. De onherroepelijkheid van schenkingen geldt niet voor echtgenoten, zij kunnen schenkingen aan elkaar steeds ad nutum herroepen (tenzij deze werden opgenomen in het huwelijkscontract) 6. Het tweede element is het intentioneel element, ook wel de animus donandi genoemd. De schenker moet de intentie hebben om te begunstigen, hij moet werkelijk de vermogensverschuiving, waartoe hij in geen geval verplicht was, gewild hebben 7. Het mag dus niet gaan om een natuurlijke verbintenis of om een eerder geleverde prestatie te vergoeden. Als de schenker een economische tegenprestatie in ruil verwacht, is er geen sprake van een intentie om te begiftigen en zal er aldus geen sprake zijn van een schenking 8. De animus donandi wordt niet vermoed maar moet worden bewezen door zij die de schenking 4 Art. 1134, 2 de lid B.W. 5 K. GEVAERT, De nieuwe fictiebepaling van het Wetboek der Successierechten (noot onder Arbitragehof 26 april 2006), TFR 2006, afl. 310, Art B.W. 7 J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006,

6 willen behouden zien. De invulling van het begrip is derhalve een feitenkwestie, die de rechter zal beoordelen aan de hand van de concrete omstandigheden en de verschillende opvattingen De schenking is een contract, er is dus wilsovereenstemming vereist tussen de partijen Het is essentieel dat de begiftigde de schenking aanvaardt en dit tijdens het leven van de schenker Artikel 932 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt in wezen geen termijn waarbinnen moet worden aanvaard, maar wanneer één der partijen,schenker of begiftigde, overlijdt vóór de aanvaarding, zal de schenking geen uitwerking meer kunnen krijgen. Het is dus aanbevolen de aanvaarding zo snel mogelijk te laten plaatshebben 14. De aanvaarding is een grondvoorwaarde, aldus moet elke schenking worden aanvaard ongeacht in welke vorm ze wordt verricht 15. Artikel 932 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat deze aanvaarding in uitdrukkelijke bewoordingen moet gebeuren. We mogen ook aannemen dat deze aanvaarding schriftelijk moet zijn daar dit impliciet kan worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 932 van het Burgerlijk Wetboek 16. Er is echter een uitzondering op deze regel. De handgift, vermomde schenking en onrechtstreekse schenking zijn giften die vrijgesteld zijn aan de vormvereisten van artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek. De vormvoorwaarden van artikel 932 van het Burgerlijk wetboek zijn op hen ook niet van toepassing. De aanvaarding van de handgift, de vermomde en onrechtstreekse schenking kunnen ook op stilzwijgende wijze gebeuren. De aanvaarding van de schenking gebeurt meestal in dezelfde notariële akte als waarin de schenking gebeurt. Maar het kan voorkomen dat de aanvaarding in een latere authentieke akte plaatsvindt, in dat geval moet deze akte betekend worden aan de schenker. Ook hier is er geen 9 J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, H. DE SAEGER en N. LABEEUW, Schenkingen en registratie - Schenkingen van tegenwoordige goederen in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, A. VERBEKE, Schenken in binnen- en buitenland, TEP 2006, afl. 5, Art. 893 B.W. en Art. 932 B.W. 13 E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/belgië in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, N. LABEEUW, Art. 932 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/belgië in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, N. LABEEUW, Art. 932 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 6. 6

7 termijn bepaald waarbinnen moet worden betekend maar het is noodzakelijk voor de geldigheid van de schenking dat de schenker nog in leven is wanneer de akte van aanvaarding aan hem wordt betekend 17. De aanvaarding kan door de begiftigde zelf gebeuren maar ook door een mandataris 18. De mandataris moet dan over een volmacht beschikken die voor een notaris is verleden. Een uitgifte van deze volmacht zal aan de minuut moeten worden gehecht van de schenkingsakte of de latere aanvaardingsakte 19. Wederom geldt ook artikel 933 van het Burgerlijk Wetboek niet voor de handgift en dergelijke, de volmacht tot aanvaarding kan mondeling of in een onderhandse akte gegeven worden 20. Er moet op gewezen worden dat de aanvaarding via sterkmaking onmogelijk is. Onregelmatigheden bij de aanvaarding of betekening van de schenking geven tijdens het leven van de schenker aanleiding tot absolute nietigheid en na het overlijden van de schenker tot relatieve nietigheid. De vordering tot nietigverklaring kan te allen tijde worden ingesteld, zelfs voor het eerst in cassatie. Ze zal verjaren na maximaal 10 jaar, te rekenen vanaf de dag van het verlijden van de schenking die nietig blijkt te zijn De schenking is een contract en is dus onderworpen aan de grondvoorwaarden eigen aan de overeenkomsten, namelijk toestemming, bekwaamheid, geldig voorwerp en geoorloofde oorzaak 22. Vooreerst moet er toestemming zijn van de partij die zich verbindt. De schenker moet dus gezond van geest zijn 23. De term gezondheid van geest is een feitenkwestie en wordt overgelaten aan de appreciatie van de rechter. Er kan gesteld worden dat de schenker in staat moet zijn de zin en de draagwijdte van zijn beschikkingen te begrijpen en er vrijwillig in toe te stemmen 24. Echter de toestemming van de schenker kan aangetast zijn door de gewone 17 N. LABEEUW, Art. 932 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, Art. 933 B.W. 19 Art. 933 B.W. 20 H. DE SAEGER en N. LABEEUW, Schenkingen en registratie - Schenkingen van tegenwoordige goederen in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, N. LABEEUW, Art. 932 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, Art B.W. 23 Art. 901 B.W. 24 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006,

8 wilsgebreken zoals daar zijn: bedrog, geweld en dwaling. Schenkingen zonder toestemming of met een gebrekkige toestemming zijn relatief nietig 25. De schenker moet tevens bekwaam zijn om contracten aan te gaan en te schenken. Volgens artikel 1123 van het Burgerlijk Wetboek is de bekwaamheid de regel en de onbekwaamheid eerder de uitzondering. Men is onbekwaam wanneer men door de wet is onbekwaam verklaard. Zo kan een minderjarige niet schenken tenzij bij huwelijkscontract, net zoals een meerderjarige echtgenoot kan, of tenzij het gaat om gebruikelijke geschenken en aalmoezen 26. Een persoon die onder voorlopig bewind is geplaatst, kan slechts schenken na machtiging, op zijn verzoek, van de vrederechter 27. Er moet ook bekwaamheid zijn in hoofde van de begiftigde, namelijk de bekwaamheid om te ontvangen. Om een schenking te kunnen ontvangen, moet men bestaan op het ogenblik van de schenking. Het is echter voldoende als men op dat ogenblik verwekt is 28, men moet dan achteraf wel levend en levensvatbaar geboren worden 29. Een handelingsonbekwame begiftigde kan de schenking niet aannemen en zal dus moeten vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Alsook bestaan er een paar bijzondere onbekwaamheden om te schenken en schenkingen te ontvangen tussen bepaalde personen omwille van hun verhouding ten opzichte van elkaar. Een voorbeeld daarvan is de onbekwaamheid van een pupil om aan zijn voogd te schenken 30. Ten derde moet er een bepaald voorwerp zijn als inhoud van de schenking. De geschonken zaak moet in de handel zijn 31, moet toebehoren aan de schenker en dient bepaald of bepaalbaar te zijn 32. Men kan enkel tegenwoordige goederen schenken, de schenking van toekomstige goederen is nietig 33. Tenslotte moet er ook sprake zijn van een geoorloofde oorzaak. De oorzaak is ongeoorloofd als zij niet in overeenstemming is met de regels van openbare orde, goede zeden en die van dwingend recht W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, Art. 488bis, h), 2 B.W. 28 Art. 906, 1 ste lid B.W. 29 Art. 906, 3 de lid B.W. 30 Art. 907 B.W. 31 Art B.W. 32 Art B.W. 33 Art. 943 B.W. 34 Art B.W. 35 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006,

9 2. De schenking van roerende goederen 6. De schenking van roerende goederen kan in verschillende vormen gebeuren. In principe moet een schenking onder de levenden bij notariële akte gebeuren, dit staat letterlijk te lezen in artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens dit artikel is de schenking een vormgebonden rechtshandeling die maar geldig kan bestaan als zij in notariële vorm is verleden 36. De sanctie op het niet naleven van deze vormvereiste is de nietigheid, de absolute nietigheid wanneer de schenker nog in leven is en de relatieve indien dat niet meer het geval is 37. Dit alles moet evenwel genuanceerd worden want een aantal schenkingsvormen ontsnappen aan de verplichte naleving van art. 931 B.W. Er wordt algemeen aanvaard dat men op een vormelijk geldige manier kan schenken via de hand- en bankgift, de onrechtstreekse schenking en de vermomde schenking Artikel 931 B.W. zegt immers: Alle akten houdende schenking onder de levenden worden verleden voor notaris,. Dus als men artikel 931 van het Burgerlijk wetboek nauwkeurig leest dan kan men daaruit afleiden dat enkel indien er een akte van de schenking wordt gemaakt, deze notarieel moet zijn 41. Deze uitzonderingen op artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek gelden echter enkel voor de roerende goederen, voor de onroerende goederen is het noodzakelijk dat de schenking bij notariële akte gebeurd. Ook voor bepaalde schenkingen van roerende goederen is dat noodzakelijk, namelijk wanneer er bepaalde modaliteiten worden verbonden aan die schenking, we denken bijvoorbeeld aan de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik 42. Voor andere schenkingen van roerende goederen kan het schenken bij notariële akte gewoon nuttig zijn. De keuze van de schenkingsvorm ligt dus bij de partijen. Die keuze zal beïnvloed worden door de leeftijd en levensverwachting van de schenker, zijn gezondheidstoestand en de grootheid van de te verwachten roerende goederen in de nalatenschap 43 (dit omwille van het progressief tarief inzake successierechten). 36 T. CARNEWAL, De tarieven inzake successierechten in Vlaanderen. Successieplanning via schenking van roerende goederen, Jura falc , afl. 3, W. PINTENS en N. LABEEUW, Schenkingen onder levenden: art. 931 B.W. in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/belgië in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, S. BUYLAERT, De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten, T. Not. 2004, E. VRIJDERS, De nieuwe schenkingsrechten en de EBA, TFR 2004, R. DEBLAUWE, Verlaagde schenkingsrechten in Vlaanderen, T. Fin. R. 2004, nr. 3, H. COOLS, Almanak erven en schenken: de theorie en de praktijk, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2006, S. BUYLAERT, De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten, T. Not. 2004,

10 Hierna worden de verschillende schenkingsvormen uitvoering besproken. 7. Overeenkomstig artikel 516 van het Burgerlijk Wetboek zijn alle goederen roerend of onroerend, dat is de summa divisio van de goederen in ons recht. In de artikelen 516 tot 526 van het Burgerlijk Wetboek vinden we terug wat bedoeld wordt met roerende en onroerende goederen in ons recht. Op deze begrippen moet men zich baseren daar het Wetboek der Registratierechten niet zelf in een definitie voorziet voor deze begrippen. Artikel 21 van het Wetboek der Registratierechten houdt een uitzondering in. Het beschouwt lichamelijke roerende goederen aangewend tot de dienst en de exploitatie van onroerende goederen (dit zijn de onroerende goederen door bestemming, dus de roerende goederen die niet geïncorporeerd zijn in een onroerend goed, maar als onroerend goed beschouwd worden omdat ze blijvend aan een erf verbonden zijn door de eigenaar) niet als onroerende goederen De regel: de schenking bij notariële akte A. De situatie vóór het Vlaams Decreet van 19 december Vóór het Vlaams Decreet van 19 december 2003 kenden zowel het registratierecht als het successierecht een evenredig progressief tarief. Het registratierecht inzake schenkingen in rechte lijn en tussen echtgenoten kon oplopen tot 30%, terwijl het toptarief van de successierechten 27% bedraagt. Het was dus interessanter om roerende goederen te laten vererven dan te schenken. Het behoeft dan ook geen verdere uitleg dat de schenking van roerende goederen bij notariële akte geen succes was. Men omzeilde de dure schenkingsrechten door te gaan schenken via onder andere de handgift, of men trok naar een buitenlandse notaris, in een land waar men geen schenkingsrechten hoefde te betalen. De fiscus zag op die manier veel geld aan zich voorbij glippen. Het werd dus tijd dat de schenking van roerende goederen financieel interessanter werd gemaakt. B. Het Vlaams Decreet van 19 december 2003 a. ratio legis 44 R. DEBLAUWE, Verlaagde schenkingsrechten in Vlaanderen, T. Fin. R. 2004, nr. 3, Met Vlaams Decreet van 19 december 2003 wordt het Vlaams Decreet van 19 december 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, bedoeld. 10

11 9. De nieuwe regeling van het Vlaams Decreet van 19 december 2003 heeft men ingevoerd op basis van verschillende motieven Zoals reeds aangehaald werden de dure schenkingsrechten omzeild door het doen van een schenking bij handgift, maar zo een handgift heeft een aantal nadelen. Zo is er dikwijls geen bewijs van de handgift t.a.v. de andere erfgenamen. Daar komt bij dat als de schenker overlijdt binnen de drie jaar na de schenking, de begiftigde successierechten moet betalen op wat hij via handgift heeft ontvangen. Ook de aankoop met gelden verkregen uit handgift, van bijvoorbeeld een onroerend goed, geeft een probleem aangezien men niet kan bewijzen waar het geld vandaan komt. Deze gekende nadelen van de handgift wou men weg werken door de burger een enorm verlaagd tarief van schenkingsrechten aan te bieden. Door de nieuwe regeling zouden schenkers eerder overwegen hun schenking te doen via notariële akte daar het tarief fors gedaald is en de notariële akte hen meer rechtszekerheid biedt dan de handgift. De decreetgever wou dus die nadelen van de handgift wegwerken door een aannemelijk alternatief te creëren. Dit was natuurlijk niet het enige motief van de decreetgever, de nieuwe regeling werd ook geïnspireerd door budgettaire motieven. De handgiften en schenkingsakten voor een buitenlandse notaris brachten natuurlijk niets op voor de Belgische schatkist. Zoals R. DEBLAUWE aanhaalt, was het de bedoeling om gebruik te maken van het Laffer-effect : lagere tarieven geven soms hogere inkomsten voor de staat 48. De schenker zal namelijk meer geneigd zijn om schenkingrechten te betalen, niet alleen omdat de tarieven verlaagd zijn maar ook omdat daardoor het betalen van successierechten uitgesloten wordt, zelfs als hij zou overlijden binnen drie jaar nadat de schenking is gedaan 49. Tenslotte vormt de nieuwe regeling een aanvulling op de fiscale amnestiewetgeving 50. De teruggekomen roerende waarden uit het buitenland kunnen goedkoop geschonken aan de jongere generatie. b. Toepassingsgebied 46 N. GEELHAND, Fiscale aspecten van het patrimoniaal familierecht. De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten in G. VERSCHELDEN, A. WYLLEMAN en J. BAEL, Rechtskroniek voor het notariaat deel V, Brugge, Die Keure, 2004, E. VRIJDERS, De nieuwe schenkingsrechten en de EBA, TFR 2004, R. DEBLAUWE, Verlaagde schenkingsrechten in Vlaanderen, T. Fin. R. 2004, nr. 3, Art. 7 W. Succ. 50 L. WEYTS, Nieuwigheden bij schenkingen in F. VANISTENDAEL (ed.), Fiscaal recht. Themis. School voor postacademische juridische vorming. Vormingsonderdeel 35, Brugge, Die Keure, 2005, 5. 11

12 (1) Ratione temporis 10. Het Vlaams Decreet van 19 december 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting is met betrekking tot het schenkingsrecht 52 in werking getreden op 1 januari De nieuwe regeling is aldus van toepassing op de schenkingen van roerende goederen bij notariële akte verleden vanaf 1 januari 2004 en op de handgiften en schenkingen voor een buitenlandse notaris waarvan de documenten ter bevestiging ervan worden aangeboden na 31 december (2) Ratione loci 11. Zoals in de inleiding reeds aangehaald zijn vanaf 1 januari 2002 de gewesten bevoegd inzake het bepalen van de aanslagvoet, de heffingsgrondslag en de vrijstellingen van het registratierecht op schenkingen onder de levenden van roerende goederen (en onroerende goederen) 55. Daaruit vloeit voort dat de regelgeving in de verschillende gewesten niet gelijklopend is wat onder andere het schenkingsrecht betreft. Er was dus nood aan een criterium dat bepaalde welke regionale wetgeving van toepassing was op schenkingen onder de levenden van roerende en/of onroerende goederen. Er werd geopteerd voor het lokalisatiecriterium. Het lokalisatiecriterium is anders gedefinieerd als de schenker een rijksinwoner dan wel een niet-rijksinwoner is 56. Is de schenker een rijksinwoner dan is de regelgeving van toepassing van de plaats waar de schenker, op het moment van de schenking, zijn fiscale woonplaats heeft. Als de fiscale woonplaats van de schenker tijdens de periode van vijf jaar voor zijn schenking op meer dan één plaats in België gelegen was dan is de regelgeving van de plaats in België van toepassing waar zijn fiscale woonplaats tijdens die vijfjarige periode het langst gevestigd was 57. De 51 BS 31 december 2003, Artikelen 131 tot 140 nieuw Vl. W. Reg. 53 Art. 103 Vlaams Decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting T. LAUWERS, De schenking van roerende goederen: de invoering van de verlaagde vlakke tarieven in het Vlaams gewest, Waarvan Akte 2004, nr. 4, Art. 3 Bijzondere wet van 16 januari 1989 gewijzigd door art. 5 Bijzondere wet van 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus 2001, E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, De Vlaamse schenkingsrechten in een nieuw bevallig kleedje, AFT 2004, afl. 4, E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, Vlaams Decreet 19 december 2003: verlaging van de Vlaamse schenkingsrechten, Nieuwsbrief Not. 2004, 1. 12

13 Vlaamse schenkingsrechten zullen pas van toepassing zijn wanneer de schenker in de periode van vijf jaar voor de schenking zijn fiscale woonplaats het langst in het Vlaamse Gewest heeft gehad. Als de fiscale woonplaats van de schenker tijdens de periode van vijf jaar voor de schenking op meer dan één plaats was gevestigd, meer bepaald enerzijds in het buitenland en anderzijds op het ogenblik van de schenking in België, dan dient teruggegrepen te worden naar het algemeen criterium, zijnde de plaats waar de schenker, op het ogenblik van de schenking, zijn fiscale woonplaats heeft Aldus zijn in het geval dat de schenker een rijksinwoner is, irrelevant: de woonplaats van de begiftigde, de lokalisatie van het geschonken goed, de nationaliteit van schenker of begiftigde en de plaats waar de schenking tot stand komt (bijvoorbeeld standplaats van de notaris die de schenkingakte verlijdt). De fiscale woonplaats is de plaats waar de schenker zijn werkelijke, effectieve, voortdurende woonplaats had gevestigd, de plaats waar hij zijn domus, zijn familie, het centrum van zijn bedrijvigheid, de zetel van zijn zaken en van zijn bezigheden had 60. De schenking of de inbreng om niet door een VZW of stichting moet naar analogie behandeld worden. Er moet gekeken worden naar de ligging van de maatschappelijke zetel in de periode van vijf jaar voor de schenking 61. Voor de rechtspersoon moeten we kijken naar de ligging van de zetel. Een rechtspersoon die een statutaire zetel en een zetel van werkelijke leiding in verschillende gewesten heeft, zal zijn fiscale woonplaats in het gewest hebben waar zijn zetel van werkelijke leiding gelegen is 62. Is de schenker een niet-rijksinwoner dan is de plaats van de ligging van het onroerend goed, dat geschonken wordt, relevant. Wanneer er echter roerende goederen worden geschonken door een niet-rijksinwoner, heeft de wetgever niet voorzien in een specifiek lokalisatiecriterium. E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE nemen de stelling in dat in dit geval de schenkingsrechten van toepassing zijn van het gewest dat de meeste 58 E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel 2: De fiscale invalshoek, AFT 2008, afl.10, E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, Vlaams Decreet 19 december 2003: verlaging van de Vlaamse schenkingsrechten, Nieuwsbrief Not. 2004, N. GEELHAND, Fiscale aspecten van het patrimoniaal familierecht. De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten in G. VERSCHELDEN, A. WYLLEMAN en J. BAEL, Rechtskroniek voor het notariaat deel V, Brugge, Die Keure, 2004, H. PELGROMS, Overzicht van de nieuwe Vlaamse schenkingsrechten. Vlaams decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004 van 19 december 2003, T. Not. 2004, T. CARNEWAL, De tarieven inzake successierechten in Vlaanderen. Successieplanning via schenking van roerende goederen, Jura falc , afl. 3,

14 aanknopingspunten heeft met de schenking H. CASMAN haalde reeds vroeger aan dat dit de fiscale woonplaats zou kunnen zijn van de begiftigde indien hij een rijksinwoner is en wanneer dit niet het geval is, dit de plaats kan zijn waar de schenking aan de formaliteit van de registratie wordt onderworpen 65. Volgens de laatste bronnen zou bij een schenking aan een rijksinwoner door een niet-rijksinwoner inderdaad het recht van toepassing zijn van de plaats waar de begiftigde zijn fiscale woonplaats heeft, op het moment van de schenking. Wanneer de begiftigde ook geen rijksinwoner is dan zou de ligging van het kantoor der registratie waar de schenking ter registratie wordt aangeboden, bepalen welke gewestelijke regelgeving van toepassing is 66. Er moet opgemerkt worden dat deze regeling elke wettelijke grondslag mist. (3) Ratione materiae 12. Het Vlaams Decreet heeft artikel 131 van het Vlaams Wetboek der Registratierechten onderverdeeld in twee paragrafen. De eerste paragraaf handelt over de schenking van de onroerende goederen die aan een progressief tarief onderhevig blijven. De tweede paragraaf voorziet nu in een vlak tarief wat de schenking van roerende goederen betreft. Art. 131, 2 Vl. W. Reg. is van toepassing op schenkingen onder de levenden van roerende goederen. Meer bepaalt de schenkingen die worden aangeboden ter registratie. De schenkingen van roerende goederen gedaan bij notariële akte vallen alleszins onder het toepassingsgebied aangezien hun aanbieding ter registratie wettelijk verplicht is 67. Ook de schenking van roerende goederen bij handgift, onrechtstreekse schenking, en notariële akte in het buitenland vallen onder de nieuwe regeling wanneer zij vrijwillig ter registratie worden aangeboden. Het vrijwillig aanbieden van een onderhandse akte waaruit een schenking blijkt, geeft ook aanleiding tot het heffen ven het schenkingsrecht. Het is dus niet relevant of een schenking via notariële akte is geschied, wel of zij ter registratie wordt aangeboden E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, Vlaams Decreet 19 december 2003: verlaging van de Vlaamse schenkingsrechten, Nieuwsbrief Not. 2004, E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, De Vlaamse schenkingsrechten in een nieuw bevallig kleedje, AFT 2004, afl. 4, H. CASMAN, Registratierechten op schenkingen in familiaal verband in Vlaanderen, Brussel en Wallonië in H. CASMAN, Y.-H. LELEU en A. VERBEKE (eds.), Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia Schenkingen, Gent, Larcier, 2005, E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel 2: De fiscale invalshoek, AFT 2008, afl.10, Art. 19, 1 W. Reg. 68 N. GEELHAND, Fiscale aspecten van het patrimoniaal familierecht. De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten in G. VERSCHELDEN, A. WYLLEMAN en J. BAEL, Rechtskroniek voor het notariaat deel V, Brugge, Die Keure, 2004,

15 c. De vernieuwde regeling (1) Het tarief 13. In paragraaf 2 van artikel 131 Vl. W. Reg. vinden we de tarieven terug voor schenkingen van roerende goederen. Voor schenkingen in rechte lijn, m.a.w. tussen ouders en kinderen, grootouders en kleinkinderen, en tussen echtgenoten of samenwoners geldt een tarief van 3%. Schenkingen tussen alle andere personen, zoals tussen broers en zussen, tussen ooms,tantes, neven en nichten en tussen anderen, is het tarief van 7% van toepassing 69. Het tarief waarvan sprake is, is niet langer een progressief tarief maar een vlak tarief. De waarde van de schenking speelt dus geen rol meer om het toepasselijke tarief te bepalen, enkel de graad van verwantschap tussen de schenker en de begiftigde 70. De tarieven van artikel 131, 2 Vl. W. Reg. gelden voor schenkingen van de volle eigendom, de blote eigendom of het (tijdelijke of levenslange) vruchtgebruik van roerende goederen 71. De betaling van de schenkingsrechten heeft tot gevolg dat bij overlijden van de schenker, ook onmiddellijk na de registratie van de schenking of na het verlijden van de notariële akte, er geen successierechten meer verschuldigd zijn. (2) De belastbare basis 14. Artikel 133 Vl. W. Reg. bepaalt dat het tarief berekend wordt over de verkoopwaarde van de geschonken goederen, zonder aftrek van de lasten. Voor ter beurs genoteerde effecten voorziet artikel 133, 2 de lid Vl. W. Reg. in een andere regeling. De belastbare basis wordt daarvoor forfaitair vastgesteld op de waarde volgens de laatste prijscourant, op last van de 69 S. PODEVYN, Successietarieven en schenkingstarieven; een vergelijkende analyse, AFT 2004, afl. 4, S. LUST, Schenking/Voorwerp/Roerende goederen/regeling van het Vlaamse Gewest in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Belangrijke hervorming van de Vlaamse schenkings- en successierechten, Nieuwsbrief Succ. R. 2004, nr. 1, 1. 15

16 regering bekendgemaakt vóór de datum waarop het recht opeisbaar is geworden. Dit is dus de datum waarop de akte verleden wordt (als het gaat om een notariële akte) of de datum waarop de datum ter registratie wordt aangeboden (als het gaat om een onderhandse akte of een akte verleden voor een buitenlandse notaris waarvoor geen verplichting tot registratie bestaat). Voor een schenking waarbij de blote eigendom van roerende goederen wordt geschonken en de schenker zichzelf het vruchtgebruik voorbehoudt, is de belastbare basis de verkoopwaarde van de volle eigendom van de goederen 72. Betreft het daarentegen een schenking van blote eigendom zonder dat het vruchtgebruik door de schenker is voorbehouden dan is de belastbare basis de verkoopwaarde van de volle eigendom van de goederen, verminderd met de waarde van het vruchtgebruik 73. De berekeningsmethode die het Wetboek der Registratierechten voorziet voor de belastbare basis te berekenen voor de schenking van het vruchtgebruik van onroerende goederen, kon niet gebruikt worden voor de roerende goederen, aangezien de werkelijke jaarlijkse opbrengst of de huurwaarde moeilijk bepaald kan worden 74. Daarom heeft men gekozen om de jaarlijkse opbrengst van de roerende goederen vast te stellen op 4% van de waarde in volle eigendom van die goederen. Wanneer we te maken hebben met een levenslang vruchtgebruik dan wordt die forfaitaire opbrengst van 4% vermenigvuldigd met een coëfficiënt die verschilt naargelang de leeftijd van de vruchtgebruiker. Die coëfficiënt vinden we terug in artikel 47 van het Wetboek der Registratierechten. Hebben we daarentegen te maken met een tijdelijk vruchtgebruik dan wordt de forfaitaire opbrengst van 4% gekapitaliseerd tegen 4% over de duur van het vruchtgebruik. De bekomen belastbare basis mag in dit geval niet hoger zijn dan de belastbare basis van het levenslang vruchtgebruik, indien het vruchtgebruik op het hoofd van een natuurlijk persoon gevestigd is. Gaat het om een rechtspersoon, dan mag de belastbare basis niet meer bedragen dan 80% van de waarde van de volle eigendom (3) Het progressievoorbehoud 72 Art. 133, 6 de lid Vl. W. Reg. 73 Art. 133, 7 de lid Vl. W. Reg. 74 M.-A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, Art. 133, 4 de en 5 de lid Vl. W. Reg. 76 N. LABEEUW, Wijzigingen op het vlak van Vlaams schenkings- en successierecht, NFM 2004, afl.9, E. AERTS, Gunsttarief voor schenking roerende waarden, Fisc. Act. 2003, nr. 44, 6. 16

17 15. Om de schenking van roerende goederen bij notariële akte nog aantrekkelijker te maken, schafte het Vlaams Decreet van 19 december 2003 het progressievoorbehoud 78 voor schenkingen van roerende goederen af. In artikel 137 van het Vlaamse Wetboek der Registratierechten vinden we duidelijk terug dat de regel van progressievoorbehoud enkel geldt voor de schenkingen van onroerende goederen die binnen de drie jaar tussen dezelfde partijen worden gedaan. Het progressievoorbehoud houdt in dat als de schenker overlijdt binnen drie jaar na de schenking waarop schenkingsrechten zijn betaald, de schenking wordt meegeteld om het tarief van de successierechten te bepalen dat op de nagelaten goederen zal worden toegepast 79. Door dit opduweffect zal men terechtkomen in hogere tarieven. Tussen twee schenkingen van roerende goederen is er sowieso geen sprake van progressievoorbehoud daar deze belast worden aan een vlak tarief. Deze afschaffing is eerder van belang bij schenkingen van roerende goederen die binnen de drie jaar gevolgd worden door een schenking van onroerend goed, hierbij geldt nu dus ook geen progressievoorbehoud meer. Ook zal er geen progressievoorbehoud zijn indien een schenking van onroerende goederen binnen de drie jaar gevolgd wordt door een schenking van roerend goed, en dit tevens tussen dezelfde partijen 80. Ten gevolge van deze wijziging is ook de verplichting afgeschaft om in de schenkingsakte, vroeger gedane schenkingen van roerend goed te vermelden. Er moet enkel nog melding gemaakt worden van schenkingen van onroerende goederen 81. (4) De gelijkschakeling van samenwonenden met echtgenoten 16. Sinds 1 januari 2004 worden samenwonenden gelijkgeschakeld met echtgenoten wat de Vlaamse schenkingsrechten betreft 82. Zij kunnen dus ook van het 3%-tarief genieten. De decreetgever heeft zich voor de definitie van het begrip samenwonenden laten inspireren door Art. 48 Vl. W. Succ. wat uiteraard de eenvormigheid tussen beide wetboeken enkel maar ten goede komt Art. 66bis W. Succ. 79 E. AERTS, Gunsttarief voor schenking roerende waarden, Fisc. Act. 2003, nr. 44, N. GEELHAND, Fiscale aspecten van het patrimoniaal familierecht. De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten in G. VERSCHELDEN, A. WYLLEMAN en J. BAEL, Rechtskroniek voor het notariaat deel V, Brugge, Die Keure, 2004, Art Vl. W. Reg. 82 Art Vl. W. Reg. 83 E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, Vlaams Decreet 19 december 2003: verlaging van de Vlaamse schenkingsrechten, Nieuwsbrief Not. 2004, 6. 17

18 Met samenwonenden worden zowel de wettelijke als de feitelijke samenwonenden bedoeld. De wettelijke samenwoner is degene die op de dag van de schenking wettelijk samenwoont met de schenker, meer bepaald een verklaring van wettelijke samenwoning heeft afgelegd overeenkomstig artikel 1476 van het Burgerlijk Wetboek. De feitelijke samenwoner is de persoon of personen die op de dag van de schenking ten minste één jaar ononderbroken met de schenker samenwonen en er een gemeenschappelijke huishouding mee voeren. Dit wordt ook geacht het geval te zijn, wanneer het samenwonen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding met de schenker, aansluitend op de bedoelde periode van één jaar tot op de dag van de schenking, door overmacht onmogelijk is geworden 84. Wat men met het voeren van een gemeenschappelijke huishouding bedoeld, is niet geheel duidelijk. Blijkbaar bedoelde men naast de effectieve samenwoning op hetzelfde adres, ook bijdragen in de lasten van de samenwoning, naar analogie van art. 217 B.W. voor echtgenoten 85. Net zoals in de successierechten geldt een uittreksel uit het bevolkingsregister, waaruit blijkt dat beide personen op hetzelfde adres zijn ingeschreven, als weerlegbaar vermoeden van ononderbroken samenwoning en van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding 86. (5) De versoepeling inzake geadopteerden 17. Er vond een gelijkaardige wijziging plaats in het schenkingsrecht, die reeds gebeurde in het successierecht, voor de geadopteerde kinderen. Art e lid, 3 Vl. W. Reg. werd aangepast: het adoptief kind moet gedurende drie opeenvolgende jaren (en niet langer zes) voor de leeftijd van eenentwintig, hoofdzakelijk ( in plaats van uitsluitend ) van de adoptant of/en van zijn levenspartner ( in plaats van echtgenoot ) hulp en verzorging gekregen hebben die kinderen normaal van hun ouders krijgen. Indien aan voorgaande voorwaarden voldaan is, is de geadopteerde onderworpen aan het tarief in rechte lijn. De term levenspartner moet uitgelegd worden als de persoon of de achtereenvolgende personen waarmee de adoptant gedurende de vereiste periode een levensgemeenschap (of een gemeenschappelijke huishouding) vormde 87. Dit kan dus de echtgenoot of de wettelijke of feitelijk samenwonende partner van de adoptant zijn. Het begrip is echter soepeler dan het 84 E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, De Vlaamse schenkingsrechten in een nieuw bevallig kleedje, AFT 2004, afl. 4, R. DEBLAUWE, Verlaagde schenkingsrechten in Vlaanderen, T. Fin. R. 2004, nr. 3, A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Belangrijke hervorming van de Vlaamse schenkings- en successierechten, Nieuwsbrief Succ. R. 2004, nr. 1, E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, De Vlaamse schenkingsrechten in een nieuw bevallig kleedje, AFT 2004, afl. 4,

19 begrip samenwoner vermits men reeds levenspartner is vanaf de eerste dag dat men een gemeenschappelijke huishouding voert 88. (6) Andere verlaagde tarieven 18. In art. 140 en 140bis Vl. W. Reg. vinden we diverse verlaagde tarieven terug. Zo worden bijvoorbeeld schenkingen aan provincies en gemeenten belast aan een tarief van 5,5%. Schenkingen van ondernemingen vallen onder een 2% tarief als zij aan bepaalde voorwaarden voldoen. Dat tarief geldt ook voor schenkingen van de (volle of blote) eigendom of het vruchtgebruik van aandelen en vorderingen 89, mits ook aan de voorwaarden is voldaan. C. De notariële akte en de fiscale verklaringen 19. De notariële schenkingsakte moet verleden worden in minuut 90. Het is niet toegelaten deze in brevet te verlijden. De notaris is gehouden de minuut te bewaren van alle akten die hij verlijdt 91. De notariële schenkingsakte moet aan dezelfde regels voldoen als deze die van toepassing zijn op iedere notariële akte, zijnde: de plaats waar en datum waarop de akte verleden is, moet vermeld worden 92 en de akte moet ondertekend worden door de partijen en de notaris 93. Indien deze vormvereisten niet nageleefd zijn, zal de akte nietig zijn In de notariële akte moeten een aantal fiscale verklaringen worden opgenomen. Vooreerst bepaalt artikel 170bis lid 1 W. Reg. dat de notaris in de schenkingsakte de verklaring van de schenker moet opnemen die vermelding inhoudt van het adres en de datum 88 E. SPRUYT en P. VAN MELKEBEKE, De Vlaamse schenkingsrechten in een nieuw bevallig kleedje, AFT 2004, afl. 4, Art. 140bis, 1, 2 en 3 Vl. W. Reg. 90 Art. 931 in fine B.W. 91 Art. 20 van de Wet van 25 Ventôse jaar XI (16 maart 1803) tot regeling van het notarisambt, Bull. 258, nr Art. 12 van de Wet van 25 Ventôse jaar XI (16 maart 1803) tot regeling van het notarisambt, Bull. 258, nr Art. 14 van de Wet van 25 Ventôse jaar XI (16 maart 1803) tot regeling van het notarisambt, Bull. 258, nr Art. 114 van de Wet van 25 Ventôse jaar XI (16 maart 1803) tot regeling van het notarisambt, Bull. 258, nr

20 en duur van de vestiging van de verschillende fiscale woonplaatsen die hij gehad heeft in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van de schenking 95. Dit is belangrijk om dan op basis van het lokalisatiecriterium na te gaan welke gewestelijke regeling van toepassing is. Wanneer de schenker weigert deze verklaring te doen of indien hij een onjuiste of onvolledige verklaring aflegt, is hij een boete verschuldigd van tweemaal de aanvullende rechten 96. De notaris die nalaat de schenker te vragen de verklaring te doen, is een boete verschuldigd van 25 euro 97. Eveneens de verwantschapsband of de samenwoningsrelatie tussen de schenker en de begiftigde dient vermeld te worden 98. Dit om het toepasselijke tarief te bepalen. Tenslotte moet ook de verkoopwaarde van de geschonken goederen vermeld worden in de akte. Hierbij is artikel 133 Vl. W. Reg. van belang, zoals reeds vroeger aangehaald. Het relevante tijdstip voor de beoordeling van deze drie verklaringen, is het ogenblik waarop de rechten opeisbaar worden, met name de dag waarop de notariële akte wordt verleden 99. Het vermelden waard is het feit dat de verwantschapsband en de verkoopwaarde niet noodzakelijk in de akte moeten staan vóór de ondertekening ervan. Zij kunnen daarna, maar vóór de registratie van de akte (dit is dus vóór het verstrijken van de termijn van 15 dagen), door de notaris in naam van de partijen worden opgenomen aan de voet van de akte 100. D. De staat van schatting 21. Overeenkomstig artikel 948 van het Burgerlijk Wetboek is een schenkingsakte van roerende (lichamelijke en onlichamelijke) goederen slechts geldig voor de goederen waarvan een staat van schatting, getekend door de schenker en door de begiftigde of door degenen die voor deze laatste aannemen, aan de minuut is gehecht. De roerende goederen die onroerend 95 B. STROBBE, Voortaan verklaring vereist omtrent fiscale woonplaats in alle notariële schenkingsakten, Nieuwsbrief registratierechten 2002, nr. 2, Art. 170bis, 2 de lid W. Reg. 97 Art. 170bis, 3 de lid W. Reg. 98 C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) successieplanning in extremis in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning. Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis, TEP 2008, afl. 1, E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel 2: De fiscale invalshoek, AFT 2008, afl.10, Art. 168, 1 ste lid W. Reg. 20

21 zijn door incorporatie of door bestemming vallen niet onder deze bepaling op voorwaarde dat ze tezelfdertijd met de onroerende goederen worden geschonken De staat moet een gedetailleerde beschrijving inhouden van de geschonken goederen, zodat de goederen kunnen geïdentificeerd worden. De goederen moeten individueel worden opgesomd en individueel worden geschat op datum van de schenking 102. Een globale schatting is niet toegestaan, tenzij de goederen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en één ondeelbaar geheel uitmaken. Zo mag een verzameling als één geheel worden omschreven, maar indien die verzameling een belangrijk waardevol stuk bevat, zal dat stuk wel individueel moeten vermeld worden 103. Men neemt aan dat men deze beschrijving mag aanvullen met foto s, vermits dergelijke beschrijvingen niet altijd even eenvoudig zijn. Evenwel kunnen foto s niet in de plaats van de beschrijving worden opgenomen 104. Schuldvorderingen en bankbriefjes moeten niet geschat worden, zij zijn waard wat het bedrag van de vordering of het bankbriefje zelf weergeeft. Dit in tegenstelling tot genoteerde effecten, voor hen zal men een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving geven De staat van schatting kan zowel notarieel als onderhands zijn, dat document wordt dan aangehecht aan de notariële schenkingsakte. De staat moet ondertekend zijn door de schenker en de begiftigde, alsook door de notaris indien de staat is opgemaakt bij notariële akte. Doch is het aangewezen dat de notaris ook de onderhandse staat ondertekent, zodat ook deze uitvoerbare kracht heeft 106. In de praktijk wordt de staat dikwijls opgenomen in de schenkingsakte zelf, dit wordt algemeen aanvaard zolang de staat voldoet aan alle voorwaarden. Men mag ook verwijzen naar een vroeger opgestelde inventaris of staat, 101 E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/staat van schatting van het geschonkene in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, C. DE WULF, Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding in C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER (eds.), Het opstellen van notariële akten Deel I, Mechelen, Kluwer, 2002, M.-A. MASSCHELEIN, De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, M.-A. MASSCHELEIN, De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/staat van schatting van het geschonkene in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, M.-A. MASSCHELEIN, De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not. Fisc. M. 2008, afl. 4,

22 gehecht aan of verwerkt aan een notariële akte, mits deze een individuele opsomming en schatting van de geschonken goederen bevat en deze voldoende actueel is 107. E. De voordelen van de notariële akte 24. De notariële akte geeft het minst aanleiding tot betwistingen Ingevolge de notariële akte krijgt de schenking immers vaste datum. De notariële akte bezit ook volledige bewijskracht en is uitvoerbaar, wat niet het geval is bij een onderhandse akte. We mogen ook niet vergeten dat de notaris ten opzichte van zijn cliënten een advies- en voorlichtingsplicht heeft, hij zal de partijen dus adviseren over de eventuele nadelige gevolgen van de schenking en kan hen wijzen op de manieren hoe men best aan vermogensplanning doet. Uitzonderlijk biedt de notariële akte ook een fiscaal voordeel. Artikel 140bis W. Reg. bepaalt immers dat de schenking bij notariële akte moet gebeuren, wil men onder het 2%-tarief vallen. 2. De uitzondering: bij handgift, onrechtstreekse schenking, vermomde schenking of notariële schenking voor een buitenlandse notaris A. De handgift 25. De handgift is de schenking die tot stand komt door de loutere overdracht van de zaak, de traditio genoemd, aan de begiftigde, die aanvaardt 110. De handgift dient te voldoen aan vier 107 M.-A. MASSCHELEIN, De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not. Fisc. M. 2008, afl. 4, N. GEELHAND, Fiscale aspecten van het patrimoniaal familierecht. De nieuwe Vlaamse schenkingsrechten in G. VERSCHELDEN, A. WYLLEMAN en J. BAEL, Rechtskroniek voor het notariaat deel V, Brugge, Die Keure, 2004, E. GOOVAERTS en L. WEYTS, Notariële akte/belgië in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, A. MEYUS en S. WILIKENS, De gemodaliseerde hand- en bankgift een instrument voor estate planning, AFT 2001,

23 vereisten: er moet animus donandi zijn in hoofde van de schenker, de geschonken zaak moet effectief en onherroepelijk overgedragen worden, die overdracht moet gebeuren tijdens het leven van de schenker en de begiftigde moet aanvaarden en dit ook tijdens het leven van de schenker. De handgift is slechts mogelijk voor lichamelijke roerende goederen of onlichamelijke roerende goederen waarvan het recht in de titel geïncorporeerd is, daar de handgift verwezenlijkt wordt door de loutere overhandiging van de schenker aan de begiftigde van het goed 111. Met ander woorden moet er steeds een materieel stuk voor handen zijn. Goederen die niet vatbaar zijn voor traditio kunnen dus niet geschonken worden via handgift, zulke schenking zou absoluut nietig zijn. De traditio-vereiste heeft ook als gevolg dat het de handgift ongeschikt maakt om te schenken met voorbehoud van vruchtgebruik voor de schenker 112. Uit de rechtsleer en rechtspraak wordt er afgeleid dat het hoogst onzeker is of de handgift met voorbehoud als geldig zal worden beschouwd daar er geen eensgezindheid is. Men kiest in dit geval dus beter voor de notariële akte omwille van de rechtszekerheid. En nu de tarieven voor het schenken van roerende goederen verlaagd zijn, mag de betaling van registratierechten geen reden meer zijn om niet voor deze rechtszekerheid te kiezen. Uit de traditio-vereiste vloeit ook voort dat de handgift niet onder opschortende voorwaarde kan worden gedaan, een ontbindende voorwaarde daarentegen is wel mogelijk. Dit wil niet zeggen dat er geen andere lasten, modaliteiten of voorwaarden bestaan die aan een handgift kunnen gekoppeld worden. Dan denken we bijvoorbeeld aan een vervreemdingsverbod, conventionele terugkeer, een uitsluitingsclausule, enz In die gevallen zal een handgift meestal vergezeld gaan van een pacte adjoint, een document dat moet dienen als bewijs van de handgift en de modaliteiten die eraan verbonden zijn. Belangrijk is dat de handgift niet tot stand komt door de pacte adjoint, zij dient enkel tot bewijs ervan. Men moet er dan ook over waken, bij het opstellen van dat geschrift, dat de indruk niet gewekt wordt dat de gift door het geschrift tot stand komt. Het moet dus opgesteld zijn enkel en alleen ad probationem Het probleem bij de handgift is dat de burger dikwijls niet over de nodige informatie beschikt wat schenkingen betreft en als dusdanig geen weet heeft van eventuele fouten die hij 111 T. CARNEWAL, De tarieven inzake successierechten in Vlaanderen. Successieplanning via schenking van roerende goederen, Jura falc , afl. 3, N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, E. VRIJDERS, De nieuwe schenkingsrechten en de EBA, TFR 2004,