De schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo

Transcriptie

1 Masterproef Joyce De Ketele Master Notariaat Academiejaar De schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo PROMOTOR: Professor J. BAEL COMMISSARISSEN: Professor N. GEELHAND de MERXEM Assistente H. BAERT

2 Inleiding... 3 Hoofdstuk I. Het fideï-commis de residuo Begrip Voordelen... 5 A. Civielrechtelijk... 6 B. Fiscaalrechtelijk... 7 Hoofdstuk II. Evolutie van het fideï-commis de residuo Onderscheid met verboden erfstelling over de hand Geldigheid van het restlegaat Evolutie van de beschikkingsbevoegdheid van de eerste begunstigde A. Invulling van de beschikkingsbevoegdheid door rechtspraak en rechtsleer Geen testeerbevoegdheid Beschikken onder de levenden Beschikken ten bezwarende titel B. Limieten gesteld aan de beschikkingsbevoegdheid door rechtspraak en rechtsleer Zaakvervanging Te goeder trouw handelen en rechtsmisbruik C. Recht van de bezwaarde om de fideï-commissaire goederen te verteren Recht van de verwachter Hoofdstuk III. De schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo Geldigheid van het beding in een schenkingsakte De juridische basis van het fideï-commis de residuo en het belang hiervan Voorwaarden A. De verwachter en de bezwaarde moeten in leven zijn op het ogenblik van de schenking (art. 906 BW) B. De verwachter en de bezwaarde moeten aanvaarden tijdens het elven van de schenker (art. 932 BW) C. Een notariële akte Specifieke topics m.b.t. de schenking van roerende goederen A. Reserve B. Inkomsten Vergelijking met onze buurlanden A. Nederland B. Frankrijk Alternatieven voor de schenking met fideï-commis de residuo? A. Schenking met voorbehoud van vruchtgebruik B. Schenking met conventioneel beding van terugkeer Besluit Bibliografie

3 Inleiding 1. Het fideï-commis de residuo is een zeer oude rechtsfiguur. Zoals haar naam al doet vermoeden, vindt deze rechtsfiguur haar oorsprong in het Romeinse recht. 1 Later werd het fideï-commis de residuo gerecipieerd in onze streken. 2 Hieruit blijkt onmiddellijk het praktische nut van het fideï-commis de residuo. Deze figuur vond veelvuldig toepassing in de erfrechtelijke beschikkingen tijdens het Ancien Régime. Ten gevolge van de Franse Revolutie werd het fideïcommis de residuo, wegens haar verwantschap met de erfstelling over de hand, verboden. Volgens de revolutionairen van 1789 vormden deze twee rechtsfiguren immers dé middelen bij uitstek om de dode hand te handhaven en aldus goederen aan het vrije handelsverkeer te onttrekken en in de adellijke families te houden. 3 Bijgevolg vinden we nergens in het Burgerlijk Wetboek van 1804 het fideï-commis de residuo terug. Desondanks visten rechtspraak en rechtsleer vrij snel het fideï-commis de residuo terug op en herstelden stapje voor stapje deze oude rechtsfiguur terug in eer. Door het gebruik van het fideï-commis de residuo in de zeer actuele estate planning, 4 krijgt dit relikwie opnieuw een hoofdrol. 2. In deze bijdrage onderzoek ik de schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo. Zo bekijk ik in een eerste hoofdstuk wat deze figuur juist inhoudt en waar het zoal toe kan dienen. (Hoofdstuk I. Het fideï-commis de residuo) Vervolgens bekijk ik de evolutie van het fideï-commis de residuo vanaf het ontstaan van het Burgerlijk Wetboek tot op heden. (Hoofdstuk II. Evolutie van het fideï-commis de residuo) In een volgend hoofdstuk ga ik dieper in op de schenking met fideï-commis de residuo. (Hoofdstuk III. De schenking van roerende 1 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VIII/2, Les testaments, Brussel, Bruylant, 1947, p. 1799, nr en p , nr (hierna verkort H. DE PAGE); M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, p. 623, nr. 6 (hierna verkort M. VAN QUICKENBORNE). 2 M. VAN QUICKENBORNE, p. 624, nr. 8 en p. 625, nr H. DE PAGE, p. 1802, nr. 1730; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN,, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, p. 908, nr (hierna verkort W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN); M. VAN QUICKENBORNE, p. 624, nr B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (p. 223) p. 224, nr. 6 in fine (hierna verkort B. CARDOEN); N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten, in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (p. 179) p.183, nr. 1 (hierna verkort: N. GEELHAND); M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (p. 190) p. 190, nr. 195 en 192, nr. 198 (hierna verkort PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo). 3

4 goederen met fideï-commis de residuo) Ik stel me allereerst de vraag of dergelijke schenking wel geldig is. ( 1. Geldigheid van het beding in een schenkingsakte) Ik onderzoek de juridische basis van een zogenaamde restschenking. ( 2. De juridische basis van het fideï-commis de residuo en het belang hiervan) Nadat ik de voorwaarden heb aangehaald waaraan dergelijke schenking moet voldoen ( 3. Voorwaarden), ga ik in op enkele specifieke vraagstukken ( 4. Specifieke topics m.b.t. de schenking van roerende goederen). Ten slotte kijk ik even over het muurtje naar onze buurlanden ( 5. Vergelijking met onze buurlanden) en naar eventuele alternatieven voor een schenking met fideï-commis de residuo ( 6. Alternatieven voor de schenking met fideïcommis de residuo?). Ik sluit deze bijdrage af met mijn persoonlijke conclusie. 4

5 Hoofdstuk I. Het fideï-commis de residuo 1. Begrip 3. Het fideï-commis de residuo, ook wel de eo quod ex hereditate supererit genoemd, is een rechtsfiguur die ervoor zorgt dat een bepaald persoon, de beschikker, twee maal over zijn vermogen kan beschikken. Hij vermaakt gans zijn vermogen of een deel ervan aan een eerste begunstigde, de bezwaarde genoemd, en bij het overlijden van deze bezwaarde moet hetgeen overblijft van deze beschikking overgaan op een tweede begunstigde, de verwachter genoemd, die tevens is aangeduid door de beschikker. 5 Dergelijk beding kan volgens de recente rechtspraak en rechtsleer geldig worden opgenomen in een legaat, in een contractuele erfstelling en in een schenking Voordelen A. Civielrechtelijk 4. Het grote voordeel op civielrechtelijk vlak is dat de beschikker d.m.v. het fideï-commis de residuo over zijn vermogen kan beschikken voor twee generaties ver. Hij kan bepalen wat er met de geschonken goederen gebeurt na het overlijden van de begiftigde. 7 Dergelijke constructie wordt vaak aangewend tussen kinderloze echtgenoten of samenwoners, die enerzijds hun langstlevende partner zo sterk mogelijk willen beveiligen voor de tijd na hun overlijden, maar anderzijds wensen dat hun vermogen na het overlijden van hun langstlevende partner terugkeert naar hun eigen familie. 8 5 B. CARDOEN, p. 223, nr.1; H. DE PAGE, p. 1801, nr. 1729; R. DILLEMANS, Beginselen van het Belgisch privaatrecht, VII Testamenten, Antwerpen, Standaard, 1971, p , nr. 123 (hierna verkort R. DILLEMANS); N. GEELHAND, p.182; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Voor de meerderjarige handelingsonbekwamen.. een juridisch vacuum?, Notariële dagen Charleroi 83, 1983, (p. 68) p. 70, nr. 2 (hierna verkort M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo); M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF, Familiale vermogensplanning XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva , Mechelen, Kluwer, 2004, (p. 147) p. 198, nr. 100 (hierna verkort M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht); M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, p. 190, nr. 195; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, p. 621, nr. 3; L. WEYTS, Last van fideï-commis de residuo, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DE RIJCKE (eds.), Estate planning. Boek 2: Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Brussel, Larcier, 2005, (p. 469) p. 469, nr. 706 (hierna verkort L. WEYTS). 6 Zie infra p. 12, nr. 9 en p. 22, nr B. CARDOEN, p. 224, nr. 6; N. GEELHAND, p.185, nr. 3; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 914, nr B. CARDOEN, p. 224, nr. 4; R. DILLEMANS, p. 218, nr. 123; A. KLUYSKENS, De schenkingen en testamenten, Gent, Van Rysselberghe & Rombaut, 1930, p. 360, nr. 282 (hierna verkort A. KLUYSKENS); E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, 2003, Kapelle-op-den-bos, Toth bv., 2003, p. 658, nr. III/2860 (hierna 5

6 Een andere klassieke toepassing, die wel aan kritiek onderhevig is in de rechtsleer 9, is de beveiliging van een gehandicapt kind. Als tweede begunstigde wordt dan de persoon of de instelling aangeduid die voor de zorg van het gehandicapt kind moet instaan na het overlijden van de ouder(s). 10 De pater familias van de familie die wil verhinderen dat de schenking aan zijn kinderen uiteindelijk in handen komt van de schoonfamilie bij het overlijden van zijn kind, 11 vindt tevens een oplossing in het fideï-commis de residuo. Hij stelt dan de kleinkinderen als tweede verkort E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS); N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo als modaliteit van een testament, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek estate planning. Boek 5: Vermogensplanning met effect na overlijden: erfrecht en testament, Gent, De Boeck & Larcier, 2005, (p. 197) p. 197, nr. 337, a (hierna verkort N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo); A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Vermogensplanning: praktisch en eenvoudig, Antwerpen, Intersentia, 2004, 122 (hierna verkort A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p , nr. 2052; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak giften ( ), TPR 1999, (p. 779) p , nr. 411 (hierna verkort M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS); V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (p. 387) p. 396, nr. 15 (hierna verkort V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?); M. VAN QUICKENBORNE, p. 627, nr J. BAEL, Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Deel II Het Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, (p. 301) p , nr. 28 (hierna verkort J. BAEL, Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind); J. BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS (eds.), Leuvense Notariële Geschriften. Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003,(p. 271) p , nr. 28 (hierna verkort J. BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind); B. CARDOEN, p. 224, nr. 5; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, p , nr. 4; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 915, nr Als voornaamste kritiek geldt dat het fideï-commis de residuo enkel een oplossing biedt voor het vermogen dat het gehandicapte kind van zijn ouders heeft bekomen en niet voor het vermogen dat hij zelf heeft opgebouwd. Ook is er geen oplossing voor het beheersprobleem, nl. wie zal het vermogen van het gehandicapt kind beheren na het overlijden van diens ouders. 10 J. BAEL, Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind, p , nr. 4; B. CARDOEN, p. 224, nr. 5; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 197, nr. 337, b; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, 122; S. NUDELHOLC, La programmation patrimoniale en présence d un enfant aux besoins particuliers, in Y.-H. LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, Brussel, Bruylant, 2006, (p. 57) p , nr. 21 (hierna verkort S. NUDELHOLC); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 915, nr. 2052; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, p , nr. 3; M. COENE, De terechte bezorgdheid van ouders met een mentaal gehandicapt kind. Enkele suggesties, Not.Fisc.M. 1992, (p. 27) p , nrs (hierna verkort M. PUELINCKX-COENE, De terechte bezorgdheid van ouders met een mentaal gehandicapt kind); M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1029, nr. 411 en p , nr. 507; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 658, nr. III/2865; L. WEYTS, p. 469, nr NIJS, VAN ZANTBEEK en VERBEKE omschrijven de verschillende syndromen waaraan een schenker kan lijden; één van deze syndromen is de angst dat de schenking in handen van de schoondochter komt, het zogenaamde heksensyndroom. Zie A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, ; A. VERBEKE, Combi-schenking, in H. CASMAN, Y.-H. LELEU en A. VERBEKE (eds.), Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia schenkingen 2, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, (p. 125) p. 128, nr. 3 (hierna verkort A. VERBEKE, Combi-schenking). 6

7 begunstigde aan en hij bedingt tevens een uitsluitingsclausule, waardoor het de begiftigde wordt verboden om de fideïcommissaire goederen in de huwelijksgemeenschap in te brengen of om deze te betrekken bij een verrekeningsbeding. 12 Meer recent toont het fideï-commis de residuo ook zijn nut in hersamengestelde gezinnen. Vaak wil men de langstlevende partner maximaal beveiligen voor de tijd na zijn overlijden, maar wil men tevens niet dat de eigen kinderen uit een vorig huwelijk in de kou blijven staan na het overlijden van deze langstlevende partner, in wiens nalatenschap zij geen wettelijk of reservataire erfdeel hebben, aangezien dit niet hun juridische ouder is. 13 In deze gezinnen kan het ook een oplossing zijn ingeval een ouder wil beschikken ten gunste van een kind, maar niet wenst dat bij het kinderloos overlijden van zijn kind de geschonken goederen bij zijn ex-echtgenoot terecht komen via de toepassing van het wettelijk erfrecht. 14 In al deze gevallen biedt het fideï-commis de residuo op burgerrechterlijk vlak een betere oplossing. B. Fiscaalrechtelijk 5. Fiscaalrechtelijk zorgt het fideï-commis de residuo voor een overgang van het residu van de schenking, van het vermogen van de bezwaarde naar het vermogen van de verwachter tegen gunstige fiscale tarieven. Het is alsof de verwachter de schenking rechtstreeks van de beschikker krijgt. De fiscale administratie heeft deze zienswijze uitdrukkelijk aanvaard in een voorafgaande beslissing van 17 mei Op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt is er overeenkomstig artikel W.Reg. registratierecht verschuldigd op de schenking aan de eerste begiftigde. Het gaat om een schenking van roerende goederen bijgevolg geniet de eerste begiftigde van het recent ingevoerde gunsttarief van 3%, wanneer hij in rechte lijn tot de schenker staat of van 7%, wanneer dit niet het geval is A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, 100 en ; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 657, nr. III/ N. GEELHAND, p.185, nr. 3; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 658, nr. III/ N. GEELHAND, p.185, nr Voorafgaande beslissing nr van 17 mei 2004, Fiscoloog 2005, afl. 970, 15, 16 Artikel 43 van het decreet van 19 december 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, B.S. 31 december Het nieuwe artikel W.Reg. is vanaf 1 januari 2004 van toepassing. 7

8 Op de schenking aan de tweede begiftigde is er nog geen registratierecht verschuldigd. De fiscale administratie neemt aan dat deze onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de eerste begiftigde plaatsvindt. Artikel 16 W.Reg. vindt toepassing; waardoor enkel het algemeen vast recht is verschuldigd op deze tweede schenking. Doordat de twee schenkingen in één akte staan, is er geen algemeen vast recht meer verschuldigd. Het evenredig registratierecht werd reeds geheven. 17 Bij het overlijden van de schenker is er ook geen successierecht meer verschuldigd. De geschonken goederen bevinden zich immers niet meer in de nalatenschap van de schenker. 18 Artikel 7 W.Succ. kan eveneens geen toepassing vinden bij het overlijden van de schenker binnen de drie jaar na het plaatsvinden van de schenking, want het registratierecht dat was verschuldigd op deze schenking werd betaald. 19 Bij het overlijden van de bezwaarde is er tevens geen successierecht verschuldigd, maar wel registratierecht. De overdracht van het residu van de schenking naar het vermogen van de tweede begunstigde vindt wel plaats op het ogenblik van het overlijden van de eerste begunstigde, maar is er niet de oorzaak van. Het is door de werking van het schenkingscontract dat de goederen overgaan. 20 Zoals gezegd is dit volgens de fiscale administratie het gevolg van het vervullen van de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de bezwaarde in de schenkingsakte, waardoor het residu van de schenking verdwijnt uit de nalatenschap van de bezwaarde en terechtkomt in het vermogen van de verwachter, alsof hij dit residu rechtstreeks van de schenker had verkregen. Op grond van artikel 16 W.Reg. is het evenredig registratierecht op deze tweede schenking nu verschuldigd. Dit evenredig registratierecht wordt berekend volgens de aard van de verwachtschap tussen de schenker en de verwachter (bijv. de bezwaarde is het kleinkind van de 17 Artikel 15 W.Reg. 18 B. CARDOEN, p , nr B. CARDOEN, p. 230, nr. 31; X., Dubbele schenking onder opschortende voorwaarde, Fiscoloog 2005, afl. 970, (14) 15 (hierna verkort X., Dubbele schenking onder opschortende voorwaarde). 20 B. CARDOEN, p. 230, nr

9 schenker: het tarief dat geldt in de rechte lijn vindt toepassing), op de nog overblijvende goederen en de goederen die bij zaakvervanging 21 in de fideï-commissaire boedel terecht kwamen, volgens hun staat, aard en waarde op het ogenblik van het overlijden van de eerste begiftigde. Het toepasselijke tarief wordt vastgesteld volgens de verwantschap die bestaat tussen de schenker en de tweede begiftigde op het ogenblik dat de oorspronkelijke schenking plaatsvindt. 22 De verwachter dient hiertoe binnen de vier maanden na het overlijden van de bezwaarde op het registratiekantoor waar de oorspronkelijke schenking werd geregistreerd een in tweevoud opgestelde verklaring neer te leggen. 23 Opnieuw kan artikel 7 W.Succ. geen toepassing vinden, want op grond van artikel 16 W.Reg. werden de van toepassing zijnde schenkingsrechten op het tijdstip van het overlijden van de bezwaarde betaald. 24 Indien evenwel de schenking voor een buitenlandse notaris heeft plaatsgevonden, bijv. in Nederland, zal in geval deze schenkingsakte niet vrijwillig ter registratie werd aangeboden in België, artikel 7 W.Succ. wel toepassing vinden. 25 Indien de schenker in dat geval overlijdt binnen de drie jaar na het verrichten van de schenking zal successierecht verschuldigd zijn. Er dient hier nog opgemerkt dat de artikelen 37, 6 W.Succ. en 53 W.Succ. in casu geen toepassing vinden. Het gaat immers niet om een legaat met fideï-commis de residuo. Doordat het om een schenking gaat, bevinden de goederen zich bij het overlijden van de bezwaarde niet langer in zijn nalatenschap en kan er bijgevolg geen successierecht op worden geheven Door het plaatsgrijpen van bovenstaande gebeurtenissen vormt het fideï-commis de residuo niet enkel op civielrechtelijk vlak, maar ook op fiscaalrechtelijk vlak een zeer 21 Zie infra p. 15, nr B. CARDOEN, p. 232, nr. 38; X., Dubbele schenking onder opschortende voorwaarde, Artikel 31, 2 en 33 W.Reg. Zie B. CARDOEN, p. 232, nr B. CARDOEN, p. 230, nr. 31. Ook artikel 4, 3 W.Succ., een andere fictiebepaling is in casu niet van toepassing. Zie infra p. 25, nr Zie infra p. 27, nr B. CARDOEN, p. 230, nr

10 aantrekkelijke formule. Volgend voorbeeld illustreert dit. Een grootvader die als eerste begunstigde zijn kinderloze zoon aanstelt en als tweede begunstigde zijn kleindochter, zijnde de dochter van de zus van de zoon, zorgt ervoor dat zijn schenking twee maal tegen het gunstige tarief van 3% overgaat. Bij ontstentenis van de schenking zouden de goederen tegen het ongunstige successierecht, nl. 3% tot 27% tarief op de eerste overgang (vader-zoon) 27 en 45%, 55% en 65% op de tweede overgang (oom-nicht) 28 overgaan Artikel 48 1 tabel I W.Succ. 28 Artikel 48 1 tabel II W.Succ. 29 N. GEELHAND, p.187, nr

11 Hoofdstuk II. Evolutie van het fideï-commis de residuo 1. Onderscheid met verboden erfstelling over de hand 7. Het grote verschil tussen het toegelaten fideï-commis de residuo en de verboden erfstelling over de hand, ook wel fideï-commis genoemd, zit in de bewaarplicht die al dan niet rust op de eerste begunstigde. Bij een verboden erfstelling over de hand heeft de eerste begunstigde immers de verplichting de goederen te bewaren 30, in tegenstelling tot de eerste begunstigde bij een fideï-commis de residuo, die de fideï-commissaire goederen mag verbruiken en enkel de plicht heeft om hetgeen dat overblijft van de goederen door te geven aan de tweede begunstigde Artikel 896 BW bepaalt uitdrukkelijk dat erfstellingen over de hand verboden zijn. Het verbod van erfstellingen over de hand is van openbare orde. Bij overtreding van het verbod is de beschikking in haar geheel absoluut nietig. Dit betekent dat niet alleen ten aanzien van de tweede begunstigde, maar ook ten aanzien van de eerste begunstigde de beschikking geen uitwerking kent. 32 Enkel in twee uitdrukkelijk door de wet geregelde gevallen kan zij geldig worden gestipuleerd. Het betreft enerzijds de schenking of het legaat door de ouders aan een of meerdere van hun 30 Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, p. 335, nr Zie ook B. CARDOEN, p. 223, nr.2; N. LABEEUW, Last van erfstelling over de hand als modaliteit van een testament/artikelen B.W., in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek estate planning. Boek 5: Vermogensplanning met effect na overlijden: erfrecht en testament, Gent, De Boeck & Larcier, 2005, p. 201, nr. 345 (hierna verkort N. LABEEUW, Last van erfstelling over de hand); S. NUDELHOLC, p. 73, nr. 17; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 908, nr. 2039; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 389, nr. 2; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 591, nr. III/2375; M. VAN QUICKENBORNE, p. 621, nr Zie supra p. 5, nr Cass. 30 mei 2003, RW , (974) 975, met kritische noot C. DECLERCK; M. COENE, Wie is nog bang van de erfstelling over de hand?, NJW 2004, (p. 362) p. 365, nr. 15 (hierna verkort M. COENE, Wie is nog bang van de erfstelling over de hand?); C. DECLERCQ, Over art. 896 BW en art BW, noot onder Cass. 30 mei 2003, RW , (p. 977) p. 977, nr. 8 (hierna verkort C. DECLERCQ); N. LABEEUW, Last van erfstelling over de hand, p. 201, nr. 345; S. NUDELHOLC, p. 75, nr. 19; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 390, nr. 5. Volgens PUELINCKX-COENE is het openbare orde-karakter in de huidige maatschappelijke context voorbijgestreefd. Daartegenover staat DECLERCQ; volgens haar blijft de economische functie van het verbod het openbare ordekarakter verklaren. 11

12 kinderen, waarbij deze de last hebben om deze goederen uit te keren aan de kleinkinderen. 33 Een tweede toegelaten erfstelling over de hand is de gift door een persoon die zelf geen afstammelingen heeft aan zijn broer of zus, waarbij de kinderen van deze broer of zus als tweede begunstigde worden aangeduid. 34 Beide geoorloofde beschikkingen mogen niet verder reiken dan de eerste graad Geldigheid van het restlegaat 9. Ondanks de grote gelijkenis met de verboden erfstelling over de hand heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken voor de geldigheid van het restlegaat. 36 Het klassieke argument, dat in alle rechtsleer terug te vinden is, stelt dat doordat er geen bewaarplicht wordt opgelegd aan de verwachter, de fideï-commissaire goederen niet aan het vrije handelsverkeer worden onttrokken en het fideï-commissair beding bijgevolg geldig is. 37 Hierin vinden we duidelijk sporen terug van de historische oorzaak die aan het verbod van erfstellingen over de hand ten grondslag ligt. Dit verbod werd immers ingevoerd tijdens de revolutionaire dagen van de Franse Revolutie uit vrees voor en als reactie op de dode hand van het Ancien Régime en omwille van economische motieven Evolutie van de beschikkingsbevoegdheid van de eerste begunstigde 10. Waar het vrije beschikkingsrecht oorspronkelijk als hét verschilpunt tussen een toegelaten fideï-commis de residuo en een verboden erfstelling over de hand gold, wordt deze beschikkingsbevoegdheid door de recente rechtspraak en rechtsleer steeds meer ingeperkt. De 33 Artikel 1048 BW. 34 Artikel 1049 BW. 35 Artikelen 1048, in fine en 1049, in fine BW. 36 Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, (p. 334) p. 335, nr ; Cass. 25 juni 1959, Rev.prat.not. 1960, (140) 142; Cass. 29 maart 1976, T.Not. 1977, (45) 48. Dergelijk legaat opgenomen in een contractuele erfstelling is ook geldig. 37 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 325, nr. 534 (hierna verkort J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen); B. CARDOEN, p. 223, nr.2; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, p. 540, nr (hierna verkort H. CASMAN); R. DILLEMANS, p. 218, nr. 123; N. GEELHAND, p , nr. 5; A. KLUYSKENS, p. 359, nr. 282; S. NUDELHOLC, p. 75, nr. 19; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 914, nr. 2051; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, p. 70, nr. 2; M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, p. 198, nr. 101; M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, p. 190, nr. 196; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 656, nr. III/2825; M. VAN QUICKENBORNE, p. 625, nr H. DE PAGE, p , nr. 1730; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 908, nr

13 fideï-commissaire goederen worden als een bestemmingsgebonden vermogen beschouwd, waardoor de grens met de verboden erfstelling over de hand terug vager wordt. 39 Zo gaan de rechters op grond van de interpretatieregels 40 argumenteren dat de beschikker niet de bedoeling had om een bewaarplicht op te leggen en op die manier oordelen dat het om een toegelaten fideïcommis de residuo gaat of een toebedeling in vruchtgebruik en blote eigendom. 41 A. Invulling van de beschikkingsbevoegdheid door rechtspraak en rechtsleer 1. Geen testeerbevoegdheid 11. Behoudens uitdrukkelijke machtiging hiertoe door de beschikker, wordt algemeen aangenomen in rechtspraak en rechtsleer dat de eerste begunstigde niet over de fideïcommissaire goederen mag beschikken d.m.v. een testament. 42 Het toekennen van testeerbevoegdheid aan de eerste begunstigde zou er immers toe leiden dat hij elke betekenis aan het fideï-commis de residuo kan ontnemen door de goederen aan derden te legateren W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, p. 914, nr. 2052; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, p , nr.16; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 396, nr Artikel 1156 en 1157 BW. 41 Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, (p. 334) p. 335, nr ; Gent 2 mei 1900, Pas. 1900, II, (326) 328; Antwerpen 23 februari 1976, Rec.gén.enr.not. 1976, (p. 416) p. 418, nr , bevestigt Rb. Turnhout 20 juni 1973, RW , (947) 948; Rb. Brussel 14 december 1904, Pas. 1905, III, (95) 96; Rb. Luik 9 juli 1913, Pas. 1914, III, (89) 90; B. CARDOEN, p. 226, nr. 12; H. DE PAGE, p. 1817, nr. 1742, B; C. DECLERCQ, p. 977, nr. 6; R. DILLEMANS en M. PUELINCKX-COENE m.m.v. N. TORFS en W. PINTENS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, (p. 539) p , nr. 111 (hierna verkort R. DILLEMANS en M. PUELINCKX-COENE m.m.v. N. TORFS en W. PINTENS); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 909, nr en p. 916, nr. 2053; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 399, nr. 19; M. VAN QUICKENBORNE, p , nr Cass. 25 juni 1959, Rev.prat.not. 1960, (140) 142; Cass. 29 maart 1976, T.Not. 1977, (45) 45; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, p , nr. 357; B. CARDOEN, p. 228, nr. 19; H. CASMAN, p. 540, nr. 1317; J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, Le fidéicommis de residuo, in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIEGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (201) (hierna verkort J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE); H. DE PAGE, p , nr. 1750, D; R. DILLEMANS, p. 220, nr. 123; E. KRINGS, Aantekeningen over het beding de residuo, T.Not. 1977, (129) 134 (hierna verkort E. KRINGS); N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 199, nr. 342; S. NUDELHOLC, p , nr. 20; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 917, nr. 2059; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1035, nr. 421; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p , nr. 17; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 656, nr. III/2825; E. VAN HOVE, Problemen rond het voorwerp van het legaat, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), De legatarissen en hun legaat, Antwerpen, Kluwer, 1987, (p. 53) p. 66, nr. 14 (hierna verkort E. VAN HOVE); M. VAN QUICKENBORNE, p , nrs Cass. 29 maart 1976, T.Not. 1977, (45) 47; Rb. Turnhout 20 juni 1973, RW , (947) 948; B. CARDOEN, p. 228, nr. 19; J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, 207; R. DILLEMANS, p , nr. 123; E. KRINGS, 132; W. PINTENS, B. VAN DER 13

14 Een tweede argument situeert zich op juridisch-technisch vlak. Een legaat door de eerste begunstigde kan geen uitwerking hebben, want de fideï-commissaire goederen verdwijnen bij het overlijden van de eerste begunstigde uit diens vermogen en gaan door de uitwerking van het fideï-commis de residuo over naar het vermogen van de tweede begunstigde. De legaten zullen dus zonder voorwerp zijn Beschikken onder de levenden 12. Schenkingen zijn volgens de heersende rechtspraak en rechtsleer wel toegestaan, tenzij de beschikker deze uitdrukkelijk heeft verboden. 45 Opnieuw is de ratio legis het bestemmingsgebonden karakter van de fideï-commissaire goederen. 46 Een schenking kan evenwel worden aangevochten, indien zij enkel is verricht met het doel de belangen van de tweede begunstigde te benadelen Beschikken ten bezwarende titel 13. De mogelijkheid voor de eerste begunstigde tot het beschikken over de fideïcommissaire goederen ten bezwarende titel mag nooit worden uitgesloten door de beschikker. MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 917, nr. 2059; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1035, nr. 421; E. VAN HOVE, p. 66, nr Rb. Turnhout 20 juni 1973, RW , (947) 948; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, p , nr. 537; B. CARDOEN, p. 228, nr. 19; R. DILLEMANS, p. 221, nr. 123; E. KRINGS, 132; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 917, nr. 2059; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1035, nr. 421; E. VAN HOVE, p. 66, nr. 14; M. VAN QUICKENBORNE, p. 628, nr Cass. 26 februari 1953, Rec.gén.enr.not. 1955, (p. 355) p , nr , bevestigt Gent 23 mei 1951, RCJB 1952, (187) 188, noot R. PIRSON; Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, (543) 546; B. CARDOEN, p. 228, nr. 21; H. CASMAN, p. 540, nr. 1317; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 199, nr. 342; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p , nrs ; M. PUELINCKX-COENE, Verslag van Mevrouw Coene bij dossier n 4380: Schenking met beding van fideïcommis de residuo, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Comité voor studie en wetgeving. Verslagen en debatten , Brussel, Bruylant, 2008, p. 263, nr. 15 (hierna verkort M. PUELINCKX-COENE, Verslag bij dossier n 4380); V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 398, nr. 17; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, p. 656, nr. III/2825; E. VAN HOVE, p. 66, nr. 14. Contra R. DILLEMANS, p. 221, nr. 123; S. NUDELHOLC, p. 76, nr. 20; M. VAN QUICKENBORNE, p. 631, nr. 19. DILLEMANS leidt uit het arrest van het Hof van Cassatie van 23 mei 1951 af dat de mogelijkheid om de goederen om niet weg te schenken uitdrukkelijk aan de eerste begunstigde moet zijn toegekend. Volgens NUDELHOLC bestaat er nog steeds discussie over de bevoegdheid om te schenken. Tenslotte stelt VAN QUICKENBORNE dat het juister en eenvoudiger is om de schenkingsbevoegdheid op dezelfde wijze te behandelen als de testamentaire bevoegdheid. 46 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p , nr. 2059; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1032, nr Cass. 23 juni 1983, RW , (393) ; Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, (543) ; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 199, nr. 342; S. NUDELHOLC, p. 76, nr. 20; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 398, nr. 17; M. VAN QUICKENBORNE, p , nr

15 Dit zou immers neerkomen op een bewaarplicht in hoofde van de eerste begunstigde en bijgevolg een verboden erfstelling over de hand zijn. 48 B. Limieten gesteld aan de beschikkingsbevoegdheid door rechtspraak en rechtsleer 14. Ondanks de verplichte toelating tot beschikkingen ten bezwarende titel is de evolutie hier niet beëindigd. Rechtspraak en rechtsleer gingen, gebaseerd op het bestemmingsgebonden karakter van de fideï-commissaire goederen, nog verder om een halt toe te roepen aan de mogelijke omzeilingmanoeuvres van de eerste begunstigde. 1. Zaakvervanging 15. Een eerste belangrijke stap hierin was de erkenning van het principe van de zaakvervanging, ook wel zakelijke subrogatie genoemd. 49 Dit houdt in dat het fideï-commis de residuo zich tevens uitstrekt tot de goederen die in de plaats komen van de fideï-commissaire goederen ten gevolge van beschikkingen ten bezwarende titel. De ratio legis is opnieuw het bestemmingsgebonden karakter van het fideï-commissaire vermogen waarbij het niet de bedoeling kan zijn dat bij om het even welke vervreemding het fideï-commis de residuo zonder meer zijn voorwerp verliest en de eerste begunstigde aldus zelf kan bepalen wat er verder met de fideï-commissaire goederen gebeurt Te goeder trouw handelen & rechtsmisbruik 48 B. CARDOEN, p. 226, nr. 11; J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, 207; R. DILLEMANS, p. 221, nr. 123; R. DILLEMANS en M. PUELINCKX-COENE m.m.v. N. TORFS en W. PINTENS, p , nr. 117; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 199, nr. 342; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 918, nr. 2059; R. PIRSON, Le fidéïcommis de residuo et la faculté de disposition de celui qui en est chargé, noot onder Gent 23 mei 1951, RCJB 1952, (p. 190) p. 193, nr. 3 (hierna verkort R. PIRSON); M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1030, nr. 415; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 398, nr. 18; E. VAN HOVE, p. 66, nr. 14; M. VAN QUICKENBORNE, p. 634, nr Antwerpen 23 februari 1976, Rec.gén.enr.not. 1976, (p. 416) p , nr , bevestigt Rb. Turnhout 20 juni 1973, RW , (947) 949; Gent 9 maart 1949, RW , (753) 755; R. DILLEMANS, p , nr. 123; R. DILLEMANS en M. PUELINCKX-COENE m.m.v. N. TORFS en W. PINTENS, p. 623, nr. 117; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , (p. 273) p. 278, nr. 11; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 199, nr. 342; S. NUDELHOLC, p. 78, nr. 22; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 918, nr. 2060; R. PIRSON, p. 201, nr. 6; M. PUELINCKX- COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p , nr. 422; M. PUELINCKX-COENE, Verslag bij dossier n 4380, p. 263, nr. 15; E. VAN HOVE, p. 67, nr. 14; M. VAN QUICKENBORNE, p. 635, nr B. CARDOEN, p. 227, nr. 16; H. CASMAN, p. 541, nr. 1317; S. NUDELHOLC, p. 78, nr. 22; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 918, nr. 2060; V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, Not.Fisc.M. 2005, (p. 181) p. 188, nr. 20 (hierna verkort V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht); V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 400, nr. 20. SAGAERT stelt in casu dat de waarde van de goederen onbeschikbaar is geworden. 15

16 16. Een tweede beperking op de mogelijkheid voor de eerste begunstigde om over de fideïcommissaire goederen te beschikken onder bezwarende titel vindt de rechtspraak en rechtsleer in de leer van de goede trouw en het rechtsmisbruik. 51 Op grond van deze goede trouw wordt aangenomen dat het fideï-commissair vermogen niet zo maar mag worden verbruikt terwijl het eigen vermogen gespaard blijft. 52 In een Cassatiearrest van 23 juni 1983 oordeelde het Hof in een geval waarbij de bezwaarde in minder dan zes maanden tijd door verkoop en schenking aan de eigen familie over alle onroerende goederen van de nalatenschap beschikte, dat er in eerste instantie sprake was van rechtsmisbruik. Tegelijkertijd echter werd de leer van het rechtsmisbruik sterk ingeperkt doordat het hof stelde dat er slechts sprake kan zijn van rechtsmisbruik wanneer het de uitsluitende bedoeling van de eerste begunstigde was om de tweede begunstigde te schaden. 53 Op deze zeer restrictieve interpretatie kwam er kritiek in de rechtsleer. Volgens deze auteurs is er geen enkele reden om de toepassing van de algemene leer inzake rechtsmisbruik ten aanzien van het fideï-commis de residuo te beperken. 54 C. Recht van de bezwaarde om de fideï-commissaire goederen te verteren 17. Tenslotte wens ik er nog even op te wijzen dat, ondanks de hierboven uiteengezette beperkingen, de bezwaarde nog steeds het recht heeft om de fideï-commissaire goederen te verteren. Hij mag leven van de fideï-commissaire goederen en enkel het onverteerde deel van deze goederen komt toe aan de verwachter. 51 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 919, nr. 2061; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 398, nr. 18; E. VAN HOVE, p. 67, nr W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 919, nr. 2061; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd?, p. 398, nr Cass. 23 juni 1983, RW , (393) In casu is het fideï-commis de residuo opgenomen in een contractuele erfstelling. Zie ook: Luik 31 maart 1993, Rec.gén.enr.not. 1995, (p. 255) p , nr R. DILLEMANS en M. PUELINCKX-COENE m.m.v. N. TORFS en W. PINTENS, p , nr. 118; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 919, nr. 2061; L. RAUCENT en I. STAQUET, Examen de jurisprudence (1980 à 1987) Les libéralités et les successions, RCJB 1989, (p. 665) p , nr. 21. Volgens een vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie is er sprake van rechtsmisbruik vanaf de intentie tot schaden aanwezig is en de persoon zijn recht heeft uitgeoefend op een manier die de normale uitoefening door een bonus pater familias te buiten gaat. Zie Cass. 1 september 1971, RCJB 1976, (300) 303, noot P. VAN OMMESLAGHE. Contra: J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, p , nr. 538, voetnoot 951. Volgens BAEL kan de notie rechtsmisbruik niet zomaar worden verruimd inzake de fideï-commis de residuo. In elk concreet geval moet de bedoeling van de testator worden nagegaan. Indien deze testator niet expliciet heeft bepaald dat de bezwaarde niet kan schenken, moet het de bezwaarde toegestaan zijn om te schenken. 16

17 Volgens VAN QUICKENBORNE had men inzake deze verteringsbevoegdheid twee mogelijke uitgangspunten. Enerzijds kan men in hoofde van de bezwaarde het volstrekte recht erkennen om de fideï-commissaire goederen te vervreemden. De verwachter kan dan enkel op grond van de goede trouw rechtsmisbruik inroepen t.a.v. de buitensporige verteringen van de bezwaarde. Anderzijds kan men stellen dat de eerste begunstigde zowel zijn eigen vermogen als de fideïcommissaire goederen dient aan te spreken; m.a.w. dat de verteringen evenredig moeten worden verdeeld tussen zijn eigen vermogen en het fideï-commissair vermogen. Dit laatste wordt aangeduid als het omslagstelsel en vindt zijn wortels in het Nederlandse recht. Bij toepassing van het omslagstelsel zal de tweede begunstigde pas niets meer ontvangen van de fideï-commissaire goederen, wanneer ook het eigen vermogen van de eerste begunstigde is uitgeput. Immers, deze eerste begunstigde dient voor zijn uitgaven evenredig zijn eigen en het fideï-commissair vermogen aan te spreken. VAN QUICKENBORNE verkiest het omslagstelsel. Allereerst omdat indien de eerste begunstigde te goeder trouw handelt, hij sowieso naar evenredigheid zijn uitgaven spreidt over beide vermogens. Ten tweede omdat het omslagstelsel meer strookt met het doel van het fideïcommis de residuo. Hij wijst er tevens op dat deze keuze eigenlijk toekomt aan de wetgever en er dus ter zake een grote nood is aan een wettelijke regeling. 55 Heden ten dage kan mijn inziens worden aangenomen dat de tweede stelling de voorkeur verdient, aangezien de bezwaarde steeds te goeder trouw moet handelen Recht van de verwachter 18. Uit de vaststelling dat er aan de fideï-commis de residuo twee onderscheiden beschikkingen, de ene aan de eerste begunstigde, de tweede aan de tweede begunstigde, ten grondslag liggen, 57 volgt volgens een meerderheid in rechtspraak en rechtsleer, dat de tweede begunstigde zijn rechten rechtstreeks van de beschikker heeft verkregen. Hij is bijgevolg titularis 55 M. VAN QUICKENBORNE, p , nrs Zie supra p. 16, nr In de oudere rechtsleer was er hieromtrent nog onenigheid. Tegenover de erkenning van twee onderscheiden beschikkingen, was er de opvatting dat het om een één legaat ging aan de eerste begunstigde, met als last het residu over te dragen aan de tweede begunstigde. Deze tweede stelling kan thans als verlaten worden beschouwd. Zie H. DE PAGE, p , nr. 1750, C; R. DILLEMANS, p. 219, nr. 123; M. VAN QUICKENBORNE, p , nr

18 geworden van een vast recht waarvan de omvang slechts bekend wordt bij het overlijden van de eerste begunstigde. De beschikking heeft dus een aleatoir voorwerp Deze vaststelling heeft een praktisch belang. Zo is het in de eerste plaats aangewezen dat de verwachter als titularis van een vast recht er belang bij heeft om een boedelbeschrijving te laten opmaken vanaf de aanvaarding van de schenking. 59 Dit om latere betwistingen m.b.t. de omvang van de fideï-commissaire goederen te vermijden. De verwachter hoeft hierdoor ook niet meer te vrezen voor de schuldeisers van de bezwaarde. Doordat de fideï-commissaire goederen een afgescheiden en doelgebonden vermogen vormen zijn zij onttrokken aan de verhaalsrechten van de schuldeisers van de bezwaarde. Zij vallen niet in de nalatenschap van de bezwaarde. 60 VAN QUICKENBORNE maakt hierbij een onderscheid tussen de fideï-commissaire goederen zelf, die zich nog in het vermogen van de bezwaarde bevinden bij diens overlijden, en de onverteerde boedelwaarde; dit is de waarde waarop de verwachter recht heeft na verrekening van vergoedingen tussen de verwachter en de nalatenschap van de bezwaarde. 61 Op de fideïcommissaire goederen zelf heeft de verwachter een zakelijk recht, terwijl hij op de resterende waarde slechts een persoonlijke vordering tot uitkering van deze waarde heeft. Bijgevolg ontsnappen enkel de fideï-commissaire goederen zelf aan de schuldeisers van de bezwaarde. Hierbij merkt VAN QUICKENBORNE nog op dat dit niet altijd even billijk is ten aanzien van deze 58 Gent 23 mei 1951, RCJB 1952, (187) 187, noot R. PIRSON; Rb. Dendermonde 11 juni 1969, T.Not. 1973, (9) 10; Rb. Brussel 11 september 1969, Pas. 1971, III, (96) 101; B. CARDOEN, p , nr. 23; N. LABEEUW, Last van fideïcommis de residuo, p. 198, nr. 340; S. NUDELHOLC, p , nr. 31; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 916, nr en p. 920, nr. 2062; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, p. 1029, nr. 412; V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, p , nr. 19; E. VAN HOVE, p. 67, nr. 14; M. VAN QUICKENBORNE, p , nrs Oorspronkelijk stelde de heersende rechtspraak en rechtsleer echter dat de tweede begunstigde slechts een voorwaardelijk recht had, dat pas tot stand kwam op het ogenblik dat de eerste begunstigde kwam te overlijden. Zie V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, p. 187, nr W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 920, nr V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, p. 187, nr. 19; M.E. STORME, Van trust gespeend? Trusts en fiduciaire figuren in het Belgisch privaatrecht, TPR 1998, (p. 703) p , nr. 87 (hierna verkort M.E. STORME); M. VAN QUICKENBORNE, p , nrs Er kan bijv. recht op vergoeding bestaan, indien de eerste begunstigde met eigen middelen schulden van de erflater heeft betaald of wanneer het omslagstelsel wordt toegepast. Zie supra p. 17, nr

19 schuldeisers. Zij kunnen onmogelijk weten dat de goederen belast zijn met een fideï-commis de residuo, aangezien er geen enkele publiciteit ter zake bestaat. 62 Tenslotte speelt dit ook een belangrijke rol indien de verwachter komt te overlijden voor de bezwaarde. Wanneer wordt geoordeeld dat de bezwaarde over een vast recht beschikt, gaat dit recht over op zijn erfgenamen en rechtsopvolgers M. VAN QUICKENBORNE, p , nrs Zie ook: M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo, p , nrs H. CASMAN, p. 541, nr. 1317; B. CARDOEN, p. 229, nr. 24; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, p. 920, nr. 2062; V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, p. 187, nr. 19; E. VAN HOVE, p , nr. 14; M. VAN QUICKENBORNE, p. 648, nr

20 Hoofdstuk III. De schenking van roerende goederen met fideï-commis de residuo 1. Geldigheid van het beding in een schenkingsakte 20. PUELINCKX-COENE stelt terecht dat een schenking niet zo maar kan worden gelijkgesteld met een legaat, aangezien beide rechtsfiguren verschillende kenmerken vertonen. 64 Er dient dan ook specifiek m.b.t. schenking te worden onderzocht of een beding van fideï-commis de residuo in dergelijke akte wel geldig is. 21. Volgens de klassieke rechtsleer kon een beding van fideï-commis de residuo ook geldig worden opgenomen in een schenkingsakte. 65 In de praktijk kwam dit echter niet voor, waardoor deze rechtsleer zich beperkte tot het geldig verklaren, maar niet dieper in ging op de toepassing ervan in schenkingsakten. 66 In 1990 boog het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie voor Belgische Notarissen zich een eerste maal over de vraag of een schenking met fideï-commis de residuo mogelijk is. Het Comité voor Studie en Wetgeving besliste dat dergelijk beding niet kan worden opgenomen in een schenkingsakte. 67 In de rechtsleer werd er ondanks deze beslissing toch voor gepleit om het fideï-commis de residuo in een schenkingsakte geldig te verklaren. 68 Vooral PUELINCKX-COENE weerlegt heel gedetailleerd de argumenten die in 1991 door het Comité werden geuit. Het eerste tegenargument stelt dat een schenking met fideï-commis de residuo een conventioneel 64 M. PUELINCKX-COENE, Verslag bij dossier n 4380, p. 259, nr H. DE PAGE, p. 1801, nr. 1729; F. LAURENT, Principes de droit civil, T. XIV, Brussel, Bruylant, 1878, p. 556, nr. 481; R. PIRSON, p. 194, nr. 4; M. VAN QUICKENBORNE, p. 622, nr. 4, voetnoot I. 66 N. GEELHAND, p , nr. 6; M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, p. 191, nr Dossier n 6180: Schenking van tegenwoordige goederen met beding van fideï-commis de residuo, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Verslagen en debatten van het Comité voor studie en wetgeving , Gilly, Duclot imprimerie, B. CARDOEN, p. 225, nr. 7 J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, 214; N. LABEEUW, Last van fideï-commis de residuo, p. 197, nr. 336; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, p. 916, nr. 2057; M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, p , nrs ; M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, p. 191, nr. 197; L. WEYTS, p. 469, nr

21 bedongen terugkeer van de geschonken goederen inhoudt, hetgeen verboden is krachtens artikel 951 BW. Dergelijke gelijkstelling gaat niet op. Bij een conventionele terugkeer keren de goederen immers pas terug als de begiftigde voor de schenker overlijdt, terwijl bij een schenking met fideï-commis de residuo het om het even is wie eerst overlijdt; de schenker of de bezwaarde, opdat de verwachter de goederen verkrijgt. Het tweede grote tegenargument stelt dat een schenking met fideï-commis de residuo mogelijks een verboden erfovereenkomst kan bevatten. Deze stelling wordt naast PUELINCKX-COENE, ook door BAEL 69 en NUDELHOLC 70 weerlegt. Doordat in de Belgische rechtsleer algemeen wordt aangenomen, zoals bij legaten met fideï-commis de residuo, dat de verwachter zijn rechten rechtstreeks verkrijgt van de schenker en het aldus gaat om twee onderscheiden schenkingen door de schenker, de ene aan de bezwaarde, de andere aan de verwachter, gaat het niet om een verboden erfovereenkomst. 71 Het derde grote argument vormt de reserveregeling. Op deze problematiek kom ik verder in deze bijdrage uitvoerig terug. 72 Deze weerlegging in de rechtsleer wordt nog versterkt door de voorafgaande beslissing van de fiscale administratie waarin wordt uiteengezet hoe een schenking met fideï-commis de residuo fiscaal moet worden behandeld. 73 Door deze voorafgaande beslissing heeft de fiscale administratie bijgevolg impliciet de restschenking erkend. 74 Ondertussen volgde er reeds een tweede beslissing van de fiscale administratie over een schenking met fideï-commis de residuo J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, p , nrs S. NUDELHOLC, p , nrs Een uiterst gedetailleerde weerlegging vinden we terug bij BAEL. Hij gaat telkens na of de schenker of de bezwaarde al dan niet louter eventuele rechten toekent op de nalatenschap van de bezwaarde of de verwachter aan de verwachter of de bezwaarde. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, p , nrs Zie infra p , nr Zie supra p. 7, nr M. PUELINCKX-COENE, Verslag bij dossier n 4380, p. 256, nr Voorafgaande beslissing nr van 23 maart 2006, Zie R. ACKERMANS en O. DE KEUKELARE, Fideïcommis de residuo Schrapping ontbindende voorwaarde is geen fictief legaat, Notariaat 2006, afl. 13, (1) 3-4 (hierna verkort R. ACKERMANS en O. DE KEUKELARE). 21