De overheidsopdrachtenwet 2006 en het KB plaatsing: overzicht van de belangrijkste nieuwigheden David D Hooghe Deeltijds hoogleraar KULeuven Advocaat-vennoot Stibbe (david.dhooghe@stibbe.com) Nathanaëlle Kiekens Advocaat Stibbe (nathanaelle.kiekens@stibbe.com) VVSG themadag Overheidsopdrachten 30 april 2013 5/14/2013 6:46:42 PM Overzicht Situering regelgevend kader Krachtlijnen / kenmerken nieuwe regelgeving Basisprincipes algemene beginselen Opstart van de opdracht Aankondiging Termijnen Drempels Opstellen bestek Modaliteiten inzake voorwerp van de opdracht Kandidatuur en selectie Indiening offertes Verbetering van offertes Beoordeling van offertes Regelmatigheidsonderzoek Prijsonderzoek Inhoudelijke beoordeling en vergelijking Gunning en motivering en kennisgeving / impact rechtsbescherming 1 1
I. Regelgevend kader Europese wetgeving - RL 2004/18 - RL 2004/17 - Rechtsbescherming (RL 2007/66) - Defensie RL 2009/81 - MAAR: nieuwe ontwerprichtlijnen reeds gepubliceerd! Bestaande oude wetgeving - Wet 1993 - KB 1996 (klassieke sectoren, nutssectoren, bijzondere nutssectoren) - MAAR: vervroegde inwerkingtreding Wet 2006 + KB Plaatsing voor CCD Nieuwe wetgeving => per 1 juli 2013 - Wet 15 juni 2006 (maar reeds gewijzigd) - KB Plaatsing klassieke sectoren 15 juli 2011 - KB Plaatsing speciale sectoren 16 juli 2012 - KB Uitvoeringsgregels 14 januari 2013 - Nog wachten op aantal bepalingen: BRN en rechtsbescherming - Boek II bis: machtiging aan Koning om dit toepasselijk te maken (art 80 Wet 2006) - Defensie: Wet 13 augustus 2011 2 I. Regelgevend kader - Geen exhaustieve wetgeving voor alle problemen en toepassingen - Ook steeds rekening houden met de aanvullingen in de rechtspraak (vooral Hof van Justitie & Raad van State) die een heel ruime toepassing nastreeft van de verplichtingen van de wetgeving overheidsopdrachten - Ook steeds rekening te houden met enkele algemene beginselen die niet uitdrukkelijk in de regelgeving zijn terug te vinden maar wel bindend worden geacht door de rechtspraak 3 2
II. Krachtlijnen / kenmerken van de nieuwe regelgeving - Geen fundamentele ommekeer overheidsopdrachtenrecht - Andere voorstellingswijze - Wegvallen opdeling W / L / D - Definities, begrippenkader - Enkele nieuwe principes en rechtsfiguren MAAR - Vervroegde inwerkingtreding wegens conformiteit Europa => reeds inloopperiode - Bijv. raamovereenkomst, opdrachtencentrale, concurrentiedialoog - Herneming van aantal bepalingen uit AUR en AAV - Versoepeling van regime onder de drempel => maar tegelijk complexiteit in het recht 4 III. Basisprincipes algemene beginselen - Uitgangspunten overheidsopdrachtenrecht Gelijkheid - Transparantie Mededinging Verankering in de wetgeving (art 5 Wet 2006) Verboden afspraken => wering van offerte - Forfaitaire basis MAAR prijsherziening (art 6 Wet 2006 + art 13 ev PlaatsingsKB) - Verplichting - W L D - Geen vaste factor meer - Ook door laten spelen bij onderaannemers - Betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties (art 7 Wet 2006) - Integriteit => belangenvermenging (art 8 Wet 2006) - Verplichting tot wraking - Meldingsplicht - Vertrouwelijkheid (art 11 Wet 2006) 3
IV. Opstart van de opdracht OPROEP TOT MEDEDINGING vereiste van passende bekendmaking Correcte Raming => maximalistische benadering (art 24 ev PlaatsingsKB) => verbod van splitsing of andere manipulaties (bijv. artificieel samenvoegen) => Naast algemene, ook bijzondere specifieke ramingsregels (zie KB) => raming op tijdstip aankondiging cq. aanvang van de procedure => belang: welke rechtsregels zijn van toepassing Modaliteit van aankondiging afhankelijk van geraamde waarde opdracht - Opdrachten onderworpen aan Europese bekendmaking => EP - Opdrachten enkel onderworpen aan Belgische bekendmaking => Bull, - (feitelijk belang) e-tendering: e-notification & TED - enige officiële aankondiging - Reeds officieel bekendgemaakte gegevens verbeteren of aanvullen: - via een volledig nieuwe aankondiging - via het in bijlage 16 opgenomen model van aankondiging: soepele procedure voor beperkte wijzingen of verbeteringen (art. 30 KB van 15 juli 2011) (! In veel gevallen dient een verlenging van de ontvangsttermijn te worden toegestaan) 6 Opstart van de opdracht Verplichte toepassing van modellen van aankondiging Verwijzing naar andere documenten mogelijk maar essentie in aankondiging KB van 15 juli 2011 : aanvulling met inlichtingen die vrij via internet raadpleegbaar zijn (of binnen 6 dagen) Belang correcte publicatie (gebrekkige bekendmaking tast wettigheid gehele procedure aan) Principe: individuele aankondiging per opdracht Bundelingstechnieken voor gelijkaardige opdrachten onder drempel Lijst van geselecteerden / Kwalificatiesysteem (ook in KS)] (art 41 PlaatsingsKB) => mogelijkheid, geen verplichting MAAR zich wel houden aan toepassingsvoorwaarden 7 4
Opstart van de opdracht Inschrijvingstermijnen => minimumtermijnen MAAR altijd passend en redelijk - minimumtermijnen die moeten gerespecteerd worden - verschillend naargelang de aard van de procedure * openbare procedures * beperkte procedures (klassieke sectoren) * let op: onderscheid termijnen boven en onder drempel (art 46-48 PlaatsingsKB) - noodzaak om termijnen te verlengen in welbepaalde gevallen - mogelijkheden om termijnen in te korten (bijv. hoogdringendheid) - impact e-procurement: e-notification & e-tendering (art 46-47 PlaatsingsKB) * e-notification: - 7 dagen * e-tendering (opdrachtdoc vrij, rechtstreeks, onmiddellijk en volledig toegang): -5 dagen Drempelbedragen voor het bepalen of het gaat om een Europese opdracht (vanaf 2012) Werken: 5.000.000 Leveringen: 200.000 Diensten: 200.000 Leveringen en diensten van bepaalde (fed.) overheden: 130.000 9 5
V. Opstellen Bestek Overzicht Inhoud van het bestek Onderscheid administratief technisch - contractueel Voorwerp van de opdracht - omschrijving van het voorwerp van de opdracht - duur van de opdracht - varianten en opties Specificaties van de opdracht => verbod van discriminerende bepalingen Gunningscriteria (versus minimale eisen) Gunningsmethodiek (transparantie) 10 Inhoud van het bestek Vaststelling van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht bestek omvat - de beschrijving van de procedure en de gunningcriteria (cf. gunningsleidraad) - technische omschrijving van de opdracht - de basiscontractsvoorwaarden (cf. uitvoeringsregels) - [specifiek geval: concurrentiedialoog => beschrijvend document] Belang aandacht bij opstellen van het bestek - Onregelmatigheid in bestek kan tot onwettigheid ganse procedure leiden - Slecht bestek leidt tot slechte offertes en/of niet-vergelijkbaarheid van de offertes - Afwijkingen van de uitvoeringsregels 11 6
Omschrijving van de opdracht - Duur van de opdracht - mededinging niet te lang uitsluiten duur is functie van aard van de opdracht en terugverdieneffect - 4 jaar is maximum-uitgangspunt, behoudens bijzondere gevallen - mogelijkheid van verlenging : uitdrukkelijk voorzien + binnen 4 jaar termijn 12 Specificaties van de opdracht kenmerken waaraan product of dienst moet voldoen Keuze tussen (art 7 PlaatsingsKB): - hetzij de verwijzing naar technische specificaties - hetzij prestatie-eisen of functionele eisen - combinatie van beiden - Technische specificaties en normen zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten - Verbod van concurrentiebeperkende technische voorscrhiften (=verwijzen naar een bepaald fabricaat, herkomst, werkwijze octrooi of oorsprong indien dit bepaalde ondernemingen bevoordeelt of elimineert), tenzij: - Dit anders niet begrijpbaar is - Dit door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd Een offerte kan niet als onregelmatig afgewezen worden indien ze afwijkt van de concurrentiebeperkende technische voorschriften maar wel een gelijkwaardige oplossing voorstelt - «Passend» middel om aan te tonen dat eraan volsaan is 13 7
Gunningscriteria Gunningscriteria strekken ertoe de intrinsieke kwaliteit van de offertes te beoordelen Keuze tussen: - laagste prijs: aanbestedingen (en onderhandelingsprocedures) - economisch voordeligste offerte: offerteaanvragen, onderhandelingsprocedures, concurrentiedialoog - laagste offerte: prijs (art 24 Wet 2006) => forfaitaire SV 10% + volledige schadeloosstelling indien «corruptie» - economisch voordeligste offerte (art 25 Wet 2006): objectieve vergelijking op basis van een waarde oordeel + verband houden met voorwerp opdracht De criteria zijn bijvoorbeeld de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de sociale overwegingen, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de nazorg en technische bijstand, de leveringsdatum en de leverings- of uitvoeringstermijn, de waarborgen inzake wisselstukken en de bevoorradingszekerheid - Weging Boven drempel: verplicht tenzij om aantoonbare reden niet mogelijk, dan dalenende volgorde Onder drempel: hetzij weging, hetzij dalende volgorde van belang. Anders gelijke weging - Subcriteria: rechtspraak => niet in regelgeving geregeld VI. Modaliteiten inzake voorwerp van de opdracht - Percelen (art 36 Wet 2006): opdeling opdracht in onderdelen - Vaste gedeelten en voorwaardelijke gedeelten (art 37 Wet 2006) - Verlenging (max 4 jaar) - Opties (art 2, 11 KB Plaatsing + art 10 KB Plaatsing): extra - Varianten (art 2, 10 KB Plaatsing + art 9 KB Plaatsing): alternatieve uitvoeringswijze - Samengevoegde opdracht - Ook private rechtspersonen - Afzonderlijke betaling uitdrukkelijk mogelijk - Opdrachtencentrale => vrijstelling om zelf overheidsopdracht uit te schrijven 15 8
Beoordeling: algemeen Beoordeling in drie fasen: - Betrouwbaarheid (toegangsrecht) - Toetsing geschiktheid inschrijver (selectie): * financieel/economisch * technisch -Toetsing inhoudelijk voorstel (gunning) => Beoordeling van inschrijving versus inschrijver 16 VII. Selectie Toegangsrecht: Uitsluiten inschrijvers die als niet betrouwbaar kunnen beschouwd worden (art 61 PlaatsingsKB) Verplichte uitsluitingsgronden: tenzij dwingende reden van algemeen belang Facultatieve uitsluitingsgronden => MAAR quasi verplichting? Zie verslag aan de Koning Nieuwigheden: gerechtelijk akkoord gerechtelijke reorganisatie (WCO) 3 soorten (!) openstaande beroepsmatige fiscale verplichtingen (> 3.000 EUR) RSZ schulden: 3000 EUR (geen achterstal, tenzij zekere en opeisbare SV) Verboden voorkennis => weerlegbaar vermoeden (art 64 PlaatsingsKB) Individueel van toepassing (consortia + ondersteunende entiteiten) Mogelijkheid tot verklaring op erewoord impliciet of expliciet (art. 61, 4 KB) bewijs onderzoeksplicht voor overheid alvorens tot selectie/gunning over te gaan Uniciteit van kandidatuur 17 9
Selectie Selectie: Toetsing geschiktheid inschrijver financieel/economische draagkracht technische bekwaamheid (=> hier wel onderscheiden regeling voor W L D) Selectiecriteria: evenredig en verband houden met voorwerp opdracht (art 58 PlaatsingsKB) Open procedures: verplicht preciseren minimumniveau Beperkende en niet-beperkende selectie (minimumaantal 5 / 3) Bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking (en dus ook vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking), kan de aanbestedende overheid kandidaten in aanmerking nemen die waren geselecteerd tijdens een vorige procedure waaraan ze geen gevolg heeft gegeven (art. 58, 2 KB - ongeacht eerdere gunningswijze) => Voor overige: Verbod selectie uit te breiden (!) Herziening selectie (bij de gunningsbeslissing) (geen regularisatie) (art. 58, 5 KB) Belangenvermenging / verboden afspraken: uitdrukkelijk ook in selectiefase loutere deelname aan de procedure, geldt als verklaring dat men niet handelt in strijd met art. 9 wet (art. 23 KB) 18 Selectie Maatregelen ter bevordering van het recht op informatie in hoofde van de overheid Aanvullen of nader toelichten van (verstrekte) gegevens (art. 59 KB): verduidelijking dat dit kan Geen recht voor inschrijvers Gelijkheid, zorgvuldigheid (behoorlijk bestuur) Geen wijziging In elk stadium van de procedure & met alle dienstige middelen inlichtingen inwinnen (vroeger enkel voor soc. zek.) inzake toegangsrecht Administratieve vereenvoudiging vrijstelling tot voorlegging documenten indien kosteloze elek. toegang hiertoe (wordt vermeld in opdrachtdocumenten om welke gegevens het gaat) (art. 60, 1 KB) Bij alle procedures : gevraagde inlichtingen en documenten moeten niet opnieuw worden overgelegd indien dit reeds gebeurde voor een andere procedure die door dezelfde aanbestedende overheid werd uitgeschreven (art. 60, 2 KB) - opdrachtdocument kan ervan afwijken! - Zelfde aanbestedende overheid - Vorige procedure precies vermelden in aanvraag tot deelneming - Informatie beantwoordt aan gestelde vereisten 19 10
VIII. Indiening offertes Formaliteiten: schriftelijk (art 51) Ondertekening (art 82) => evt volmacht Indiening offertes => laattijdigheid! (art 90) Afschaffing verplichte conformiteitsverklaring op het offerteformulier (art. 80) Openingszitting: cruciaal moment (art 92) Waarborgen tegen fraude Toetssteen voor gelijke behadeling Impact e-procurement (handtekening en tijdstip) Wet 2006: verstrengde aanpak van formele verplichtingen Percelen en varianten: uitzondering op uniciteit offerte - Verbintenistermijn: 90 dagen (art 57 PlaatsingsKB) 20 IX. Verbetering van offertes -Verbetering van offertes - Rekenfouten en materiële fouten - Verbeteringen van verbeteringen van inschrijvers - Omrekening en aanpassing van andere offertes - KB van 15 juli 2011 : bijstellingen * VH: verbetering moet niet meer toegelaten worden door bestek * VH: min 25% * uniform systeem voor verbeteringen van werken, leveringen en diensten 11
X. Regelmatigheidsonderzoek Algemeen: regelmatigheidsonderzoek - verplichting voor aanbestedende overheid => Essentieel voor gelijke behandeling en effectieve mededinging: zelfde project & zelfde gehoudenheid - geen vermoeden van regelmatigheid - bewijslastverdeling Vastlegging kader in PlaatsingsKB, maar onduidelijkheid in toepassing (art 95 PlaatsingsKB) Formele regelmatigheid Substantiële vormelijkheden => nietigheid Andere => kan onregelmatig verklaren Materiële regelmatigheid Essentiële besteksbepaling => nietigheid (prijzen, termijnen, technische spec, abnormale prijzen) Kan => andere afwijkingen of voorbehoud 22 X. Prijsonderzoek Prijzenonderzoek en abnormale prijzen (art 99 én art 21) Algemeen - doelstelling: vrijwaren mededinging, uitsluiten speculatie - Verplicht prijsonderzoek, ook bij onderhandelingsprocedure - Verificatie van boekhoudkundige stukken - Abnormale prijzen (in vergelijking met uit te voeren prestaties) => nopen tot prijsverantwoording indien wering beoogd wordt (niet als dusdanig van toepassing op onderhandelingsprocedure) - Onderzoek prijsverantwoording en evt herbevragen Aanbesteding werken => 15% regel (totaal offertebedrag) (art. 99) Ofwel motiveren dat totale offertebedrag niet abnormaal is Ofwel verantwoording vragen => effectief abnormaal => onregelmatige offerte => KB van 15 juli 2011 : opdrachtdocumenten kunnen 15%-regel van toepassing verklaren op: - Offerteaanvragen - Leveringen en diensten 12
X. Inhoudelijke beoordeling en vergelijking Beoordeling gunningscriteria : basisregels - Belang van inhoudelijke motivering vs. loutere puntentoekenning - Zorgvuldig, objectief - Deskundigheid - Rekening houden met alle (sub)criteria, doch niet met andere elementen dan deze * alleen in het licht van de gunningscriteria * alle (in het bestek) vermelde gunningscriteria * nalevering weging - Motivering: uit beslissing moet kunnen worden afgeleid op welke feitelijke gegevens beoordeling gesteund is - Positieve versus negatieve motivering - Beschrijving versus beoordeling: daadwerkelijke en nauwgezette vergelijking XI. Gunning en motivering en kennisgeving Eigenlijke gunning => toewijzing = de opdracht wordt toegewezen aan de inschrijver die de economisch voordeligste offerte (of laagste regelmatige prijs) heeft ingediend Rechten van de gekozen kandidaat? contract komt niet tot stand door het louter nemen van de beslissing belang van de gestanddoeningstermijn [verbintenistermijn]: 90 dagen betekening goedkeuring offerte (maar impact van de wachttermijn) Mogelijkheid om aan de procedure geen gevolg te geven - Stopzetten zonder meer - Heraanbesteding - vereist behoorlijke motivering 25 13
Motiverings- en informatieverplichtingen -Desgevallend gemotiveerde selectiebeslissing en gemotiveerde kwalificatiebeslissing - Na gunningsbeslissing: -Kennisgeving aan niet geselecteerde en onregelmatige inschrijvers Kennisgeving aan niet gekozen inschrijvers én aan de gekozen inschrijver - Kennisgeving bevat de exacte duur van de wachttermijn - Beslissing af te zien van plaatsen van de opdracht - Is niet noodzakelijk zelfde als wachttermijnregeling! => Aandachtspunten: -Cumulatie met andere wetgeving (bijv. beroepsmogelijkheden) - Vertrouwelijke behandeling van welbepaalde gegevens 26 Rechtsbescherming Gedetailleerd geregeld in overheidsopdrachtenreglementering (met soms van het gemeen recht afwijkende termijnen) => boek II bis Wet 1993 Zowel vóór als na contractsluiting Contractsluiting (vaak) maar mogelijk na wachttermijn (Europese opdrachten + werken vanaf ½ drempel) Impact op overeenkomst: onverbindendverklaring 27 14
Wachttermijn Na de gunningsbeslissing mag de opdracht niet gesloten worden vóór het verstrijken van de wachttermijn - Wachttermijn (standstillverplichting) van 15 kalenderdagen die ingaat de dag nadat de gemotiveerde beslissing naar de betrokken kandidaten en inschrijvers is verzonden per fax of elektronische middelen én dezelfde dag per aangetekende brief -Wanneer een vordering tot schorsing wordt ingesteld, mag de opdracht niet worden gesloten voor de verhaalinstantie uitspraak heeft gedaan - Verbod om de opdracht te sluiten voordat de rechter uitspraak heeft gedaan - Standstillverplichting is absoluut -Eventuele impact op contract: schorsing van rechtswege -Vrijwillige toepassing van de wachttermijn! 28 Rechtsbescherming Verhaalsprocedures Verhaalsinstanties - Vernietiging gunningsbeslissing - Schorsing gunningsbeslissing: UDN - Onverbindendverklaring overeenkomst - Alternatieve sancties - Schadevergoeding - Privaat : burgerlijke rechter - Publiek : Raad van State 29 15