De juridische verankering van energieopwekkende waterschappen Sander van t Foort 1. Inleiding en probleemstelling Waterschappen hebben ingevolge de Waterwet (Ww) en Waterschapswet (Wsw) als traditionele taak de zuivering van afvalwater te verzorgen. Anno 2014 gaan waterschappen verder dan deze traditionele taak door ook energie uit afvalwater op te wekken. Het waterschap ziet zichzelf tegenwoordig als dynamisch en innovatief en staat midden in de maatschappij. 1 Deze vernieuwde taakstelling en rolopvatting zijn niet zonder juridische consequenties. Het is namelijk van belang dat deze vernieuwde rolopvatting en taakstelling worden gedragen door wet- en regelgeving. Dit geldt ook voor innovaties zoals de opwekking van energie uit afvalwater. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) beveelt daarom aan dat het huidige juridische raamwerk onder de loep moet worden genomen om te bezien in hoeverre innovaties juridisch door de beugel kunnen. 2 2. Onderzoeksvraag De centrale onderzoeksvraag richt zich specifiek op één innovatie, namelijk het opwekken van energie uit afvalwater door waterschappen. Onderzocht zal worden in hoeverre het opwekken van energie uit afvalwater juridisch door de beugel kan. Op basis van dit onderzoek zullen aanbevelingen worden gedaan om deze innovatie beter juridisch te waarborgen. De centrale onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe kunnen de taak en bevoegdheid om energie uit afvalwater op te wekken door waterschappen het beste juridisch gewaarborgd worden? 3. Methodologie en opbouw essay Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is een literatuurstudie verricht. Naast het raadplegen van voorhanden literatuur is de huidige wetgeving geraadpleegd alsook de wetsgeschiedenis. De focus ligt met name op een aantal waterwetten (Wsw en Ww) en het staatsrecht (Grondwet (Gw)). Waar nodig zijn websites geraadpleegd. De opbouw is als volgt. Allereerst wordt ingegaan op de taakstelling van waterschappen met betrekking tot waterzuivering in paragraaf 4. Deze paragraaf behandelt het huidige takenpakket met betrekking tot de zuivering van afvalwater. Voor een beter begrip van de zuiveringstaak van waterschappen en de belangrijke relatie met gemeenten in het uitoefenen van deze taak, bespreekt paragraaf 5 de afstemming en samenwerking tussen gemeenten en waterschappen met betrekking tot het transporteren en zuiveren van afvalwater. Als eenmaal de huidige taakstelling helder is, gaat paragraaf 6 in op waterschappen die zich naast de zuivering van afvalwater tevens bezighouden met energieopwekking uit afvalwater. Paragraaf 7 benadrukt het belang van energieopwekking uit afvalwater door waterschappen en laat zien dat in verscheidene convenanten en visiedocumenten een belangrijke rol is weggelegd voor deze nieuwe taak van waterschappen. Paragraaf 8 gaat de juridische diepte in en laat zien dat energieopwekking uit afvalwater door waterschappen juridisch gezien problematisch is. 1 Energiefabriek (datum onbekend), Afvalwater, daar zit wat in!, <http://energiefabriek.com/energiefabriek> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 2 OECD (2014),Water Governance in the Netherlands: Fit for the Future?, OECD Studies on Water, OECD Publishing, p.27. 1
Paragraaf 9 bespreekt hoe juridische barrières uit paragraaf 8 geslecht kunnen worden. Ten slotte bevat paragraaf 10 de conclusie plus aanbevelingen voor toekomstig onderzoek. 4. Huidige takenpakket waterschappen met betrekking tot afvalwater De verschillende taken die waterschappen uitoefenen zijn in algemene zin terug te vinden in de Wsw. Volgens de Wsw zijn waterschappen openbare lichamen en hebben waterschappen de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied als doelstelling. In concreto betreft de waterstaatkundige verzorging dat deel van de overheidszorg dat betrekking heeft op de kering van het water, de waterhuishouding (oppervlaktewater en grondwater in zowel kwantitatieve als kwalitatieve zin) en de (vaar)wegen, dat als zodanig gericht is op de bewoonbaarheid van het land, de bruikbaarheid van de bodem en de bescherming en verbetering van het aquatisch milieu. 3 Ten behoeve van de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied hebben waterschappen taken opgedragen gekregen. Deze taken betreffen de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater. De Wsw biedt daarnaast de mogelijkheid om meer taken op te dragen aan waterschappen betreffende de zorg voor één of meer waterstaatsaangelegenheden. 4 De Ww regelt de zuivering van afvalwater. Belangrijk in deze context is het begrip zuiveringtechnisch werk. De Ww definieert het begrip zuiveringtechnisch werk als een werk voor het zuiveren van stedelijk afvalwater, in exploitatie bij een waterschap of gemeente, dan wel een rechtspersoon die door het bestuur van een waterschap met de zuivering van stedelijk afvalwater is belast, met inbegrip van het bij dat werk behorende werk voor het transport van stedelijk afvalwater. 5 Volgens de memorie van toelichting bij de Ww zijn afvalwaterzuiveringsinstallaties, gemalen en persleidingen voorbeelden van een zuiveringtechnisch werk. 6 Deze zuiveringtechnische werken zuiveren stedelijk afvalwater. Volgens de Ww kunnen huishoudelijk afvalwater of een mengsel daarvan met bedrijfsafvalwater, afvloeiend hemelwater, grondwater of ander afvalwater aangemerkt worden als afvalwater. 7 Van belang is om te realiseren dat de exploitatie van een zuiveringtechnisch werk door waterschappen of eventueel de gemeente geschiedt, dan wel via het bestuur van het waterschap deze mogelijkheid tot exploitatie wordt geboden aan een rechtspersoon. De waterschappen spelen aldus een belangrijke rol bij de exploitatie van zuiveringtechnische werken. Het belang van waterschappen bij het zuiveren van afvalwater wordt nogmaals benadrukt door artikel 3.4 Ww, welk artikel de zorgplicht voor het zuiveringsbeheer bevat. Het waterschap moet zorgdragen dat de zuivering van stedelijk afvalwater dat is gebracht in een openbaar vuilwaterriool geschiedt in een daartoe bestemde inrichting. De gemeente kan in plaats van het waterschap de zorgplicht voor het zuiveringsbeheer op zich nemen indien dit aantoonbaar doelmatiger is voor de zuivering van stedelijk afvalwater. 8 De wetgever stelt echter dat de zorgplicht voor het zuiveringsbeheer in beginsel bij de waterschappen berust. 9 Artikel 3.4 Ww sluit aan bij de definitie van zuiveringtechnisch werk door te bepalen dat een dergelijke inrichting kan worden geëxploiteerd door het waterschap dan wel door een rechtspersoon die is aangesteld door het bestuur van het waterschap. 3 Havekes en Van Rijswick (2014), Waterrecht in Nederland, Kluwer, hoofdstuk 7, p.22. 4 Artikel 1 Wsw. 5 Artikel 1.1 lid 1 Ww. 6 Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr.3 (MvT), p.89. 7 Artikel 1.1 lid 1 Ww. 8 Artikel 3.4 lid 2 Ww. 9 Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr.3 (MvT), p.96. 2
5. De afstemming en samenwerking met gemeenten betreffende de zuivering van afvalwater De afstemming van taken met betrekking tot het transport en de zuivering van afvalwater vindt plaats in de Ww maar ook in de Wet milieubeheer (Wm). De gemeenten en waterschappen zijn bij de uitoefening van deze taken de belangrijkste partijen. 10 De begrippen zuiveringstechnisch werk en openbaar vuilwaterriool zijn in het kader van deze taakuitoefening van belang. Het laatste begrip is gedefinieerd in de Wm. Een openbaar vuilwaterriool is een voorziening voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater, in beheer bij een gemeente of een rechtspersoon die door een gemeente met het beheer is belast. 11 Als deze definitie wordt vergeleken met de bovenstaande definitie van zuiveringtechnisch werk, dan wordt duidelijk dat werken bedoeld voor het transporteren van afvalwater tot een zuiveringtechnisch werk kunnen behoren of kunnen worden aangemerkt als een openbaar vuilwaterriool. In de praktijk wordt een overdrachtspunt gehanteerd, hetgeen inhoudt dat werken na het overdrachtspunt tot het zuiveringtechnisch werk behoren en werken voor het overdrachtspunt behoren tot het openbaar vuilwaterriool. 12 Dit onderscheid is van belang, omdat dit precies de taakverdeling tussen de gemeente en het waterschap aangeeft. De gemeente is verantwoordelijk voor de inzameling en het transport van het stedelijk afvalwater en het waterschap is in beginsel verantwoordelijk voor de zuivering van het stedelijk afvalwater middels het zuiveringtechnisch werk. Gemeenten en waterschappen dienen daarom hun handelingen op elkaar af te stemmen opdat inzameling, transport en zuivering van stedelijk afvalwater efficiënt en effectief verloopt. Gezien de benodigde afstemming is het niet verwonderlijk dat de wetgever de samenwerking tussen waterschappen en gemeenten wettelijk heeft verankerd. Artikel 3.8 van de Ww bepaalt bijvoorbeeld dat waterschappen en gemeenten gezamenlijk zorg dragen voor de afstemming van taken en bevoegdheden met het oog op een doelmatig en samenhangend waterbeheer. Het beheer van inname, inzameling en zuivering van afvalwater worden daarbij expliciet genoemd als taken waarvoor afstemming nodig is. Afstemming is echter niet alleen nodig bij het beheer van afvalwater, maar ook bij de afvoer van hemelwater en grondwater. Gemeenten zijn namelijk verantwoordelijk voor een doelmatige verwerking van hemelwater en ingezameld grondwater, inclusief de afvoer van dit water naar een zuiveringtechnisch werk. 13 6. Energieopwekking door waterschappen Naast het traditioneel zuiveren van afvalwater, wekken waterschappen tegenwoordig ook hun eigen energie op uit afvalwater. Waterschappen noemen het concept de Energiefabriek. Waterschappen zetten de opgewekte energie in om hun waterzuivering van energie te voorzien. De energiecapaciteit van afvalwater is enorm: maar liefst acht keer meer energie kan er geleverd worden uit afvalwater dan nodig is om het water te zuiveren. Waterschappen zijn daarom in staat om de overschotten aan energie te leveren aan bedrijven of burgers. 14 10 OECD (2014),Water Governance in the Netherlands: Fit for the Future?, OECD Studies on Water, OECD Publishing, p.40. 11 Artikel 1.1 lid 1 Wm. 12 Kamerstukken II 2008/09, 31858, nr.3 (MvT), p.22. 13 Artikelen 3.5 lid 2 en 3.6 Ww. 14 Energiefabriek (datum onbekend), Afvalwater, daar zit wat in!, <http://energiefabriek.com/energiefabriek> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 3
15 waterschappen zijn inmiddels begonnen om zuiveringsinstallaties om te bouwen tot Energiefabrieken. 15 De waterschappen realiseren projecten in onder andere Tilburg, Den Bosch, Breda, Amersfoort, Hengelo, Olburgen, Nieuwegein, Nijmegen, Kampen en Apeldoorn. De Energiefabriek in Apeldoorn draait al energieneutraal en levert zelfs energie aan de nabijgelegen woonwijk. Uit een oriënterend onderzoek naar de mogelijke winst die met de komst van een aantal Energiefabrieken is te behalen blijkt dat voorzien kan worden in het energieverbruik van 10.000 huishoudens. De waterschappen hebben echter grotere ambities. Als alle zuiveringen worden omgebouwd tot Energiefabrieken kunnen 100.000 huishoudens voorzien worden van energie. De waterschappen hopen uiteindelijk om de grootste energieproducent van groene energie in Nederland te worden. 16 Net als bij de traditionele taak van waterzuivering, willen waterschappen graag samenwerken met andere partijen bij het uitrollen van Energiefabrieken. Samenwerking met gemeenten, maar ook met private partijen komt in de praktijk veelvuldig voor. 17 Mogelijkheden tot intensievere samenwerking worden onder andere genoemd in de nader te bespreken Routekaart afvalwaterketen 2030 en Kansenkaart Afvalwaterketen 2013 (zie paragraaf 7). Waterschappen bouwen zuiveringsinstallaties overigens niet alleen om tot Energiefabrieken maar ook tot Grondstoffenfabrieken. 18 In het laatste geval worden kostbare grondstoffen teruggewonnen, zoals fosfaat of vezels. Gezien alle duurzame activiteiten die worden ontplooid is het derhalve niet verwonderlijk dat waterschappen duurzaamheidsfabrieken worden genoemd. 19 Waterschappen helpen door het transformeren van zuiveringsinstallaties bijvoorbeeld direct mee aan de reductie van CO₂-uitstoot. 20 Deze nieuwe rol van waterschappen die bijdraagt aan de verduurzaming van Nederland wordt ook erkend in verscheidene convenanten zoals hierna zal blijken. 7. Energieopwekking door waterschappen vastgelegd in convenanten en visiedocumenten De opwekking van energie uit afvalwater draagt in belangrijke mate bij aan het verwezenlijken van de doelen zoals gesteld in het in 2013 gesloten Energieakkoord. Eén van de pijlers uit het Energieakkoord is energiebesparing. Gemeenten kunnen hieraan bijdragen door samen te werken met waterschappen door energie terug te winnen uit het riool en in de afvalwaterzuivering, aldus het Akkoord. 21 Waterschappen dragen tevens bij aan een andere pijler van het Akkoord, het stimuleren van decentrale duurzame energie. Het streven van het Akkoord is om in 2020 een totaal opwekvermogen van ongeveer 40 petajoules (PJ s) te realiseren dat enkel en alleen bestaat uit duurzame decentrale energie. Het gros van de duurzame decentrale opgewekte energie bestaat uit bio-energietoepassingen. Waterschappen zullen aan deze pijler bijdragen door ten minste vier van de 40 PJ s duurzame energie zelf te produceren. Dit behelst een stijging van 15% in vergelijking met het huidige aandeel 15 Energiefabriek (datum onbekend), Over ons, <http://energiefabriek.com/over-ons> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 16 Energiefabriek (datum onbekend), Afvalwater, daar zit wat in!, <http://energiefabriek.com/energiefabriek> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 17 Idem; Energiefabriek (datum onbekend), Projecten, <http://energiefabriek.com/projecten> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 18 Zie bijvoorbeeld het in 2011 gesloten Ketenakkoord Fosfaat. 19 Energiefabriek (2014), Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, <http://energiefabriek.com/actueel/waterschappen-worden-duurzaamheidsfabrieken/> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 20 Energiefabriek (datum onbekend), Afvalwater, daar zit wat in!, <http://energiefabriek.com/energiefabriek> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 21 SER (2013), Energieakkoord voor duurzame groei, p.39. 4
duurzaam geproduceerde energie (25%). Verwacht wordt dat de productie van biogas bij afvalwaterzuivering een belangrijke bijdrage zal leveren. 22 Tijdens de derde vergadering van de SER Borgingscommissie, de commissie die de implementatie van het Energieakkoord monitort, gaf de Unie van Waterschappen (UvW) een presentatie over de voortgang van hun werkzaamheden in het kader van het Energieakkoord. Volgens de UvW omvat hun huidige energieverbruik tien PJ s, hetgeen gelijkstaat aan het energieverbruik van ongeveer 250.000 huishoudens. Het aandeel verbruikte energie door afvalwaterzuivering bedraagt maar liefst 85%. Afvalwaterzuivering levert dus niet alleen energie op, maar brengt ook hoge energiekosten met zich mee. 23 Energieopwekking door waterschappen wordt niet alleen van belang geacht in het Energieakkoord. In 2010 sloten het Rijk en de UvW het Klimaatakkoord 2010-2020 dat de klimaatambities en -acties van de waterschappen vastlegt voor een periode van tien jaar. Een tweetal doelstellingen uit het Klimaatakkoord 2010-2020 gerelateerd aan energieopwekking zijn: (i) het halen van de landelijke energiedoelstellingen (energiebesparing, hernieuwbare energiebronnen en gebruik duurzame energie) en de doelstellingen voor de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen; en (ii) het ontwikkelen en toepassen van innovatieve duurzame technologie. Het Rijk committeert zich om knelpunten en belemmeringen in weten regelgeving weg te nemen en noemt expliciet het wegnemen van juridische belemmeringen bij de bouw en aanpassingen van rioolwaterzuiveringsinstallaties (RWZI s) voor de productie van biogas. Het Rijk verstrekt voorts subsidies ter ondersteuning. Opvallend is dat het ombouwen van RWZI s tot Energiefabrieken expliciet in het Akkoord wordt genoemd. Het Akkoord is echter niet in rechte afdwingbaar. 24 In 2011 hebben het Rijk, provincies, gemeenten, waterschappen en drinkwaterbedrijven het Bestuursakkoord Water gesloten. Dit Akkoord gaat in op allerhande zaken met betrekking tot het beheer van water, maar gaat ook specifiek in op energieopwekking uit afvalwater. Het Akkoord bevat afspraken om de samenwerking tussen de gemeente, het waterschap en de provincie te verbeteren. Indien een gemeente besluit in een deel van het buitengebied geen afvalwater meer in te zamelen, dan moet dit volgens het Bestuursakkoord mogelijk zijn zonder dat er een provinciale ontheffing nodig is. Daarnaast dienen waterschappen en gemeenten hun verordeningen zo aan te passen dat de wederzijdse taakuitoefening niet belemmerd wordt en passen waterschappen geen aansluitverordening meer toe. Ten slotte behoort het Rijk er voor te zorgen dat het specifieke toezicht door provincies op het gemeentelijk rioleringsplan komt te vervallen. 25 Het Rijk en de UvW hebben gepoogd de juridische belemmeringen weg te nemen door in 2011 een zogeheten green deal te sluiten. Green deals hebben tot doel om knelpunten bij duurzame initiatieven weg te nemen, waarbij gedacht kan worden aan juridische barrières. 26 In de green deal tussen het Rijk en de UvW, vraagt de UvW aan het Rijk om ondersteuning te verlenen aan het concept Energiefabriek. Het Rijk verleent deze ondersteuning onder andere door belemmerende wet- en regelgeving aan te passen. De green deal draagt bij aan 22 Idem, p.79. 23 Roorda en Lazaroms (2014), Waterschappen en Energieakkoord, Energiekansen in het Waterbeheer, UvW, <www.energieakkoordser.nl/nieuws/uitvoering-energieakkoord-op-stoom.aspx?p=1> laatst bezocht 6 juni 2014, p.4. 24 Rijksoverheid en UvW (2010), Klimaatakkoord Unie-Rijk, pp. 1-4 en 7-8. 25 Stumpe (red.) (2011), Bestuursakkoord Water, pp. 28-29 en 31. 26 Rijksoverheid (datum onbekend), Duurzame economie, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/duurzameeconomie/green-deal> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 5
de doelstellingen zoals gesteld in het Klimaatakkoord 2010-2020. Net als het Klimaatakkoord 2010-2020 is deze green deal niet in rechte afdwingbaar. 27 In 2012 is een Routekaart afvalwaterketen 2030 verschenen met daarin een visie op de afvalwaterketen tot 2030. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en de UvW wijzen in de Routekaart op het belang van samenwerking tussen publieke en private partijen en geven een visie op energieopwekking uit afvalwater. 28 De Routekaart geeft gevolg aan het Bestuursakkoord water 29 en wordt door het Energieakkoord gezien als een belangrijke inspiratiebron 30 voor het benutten van kansen voor de energieproductie uit afvalwater. 31 8. Belemmeringen energieopwekking door waterschappen De UvW geeft aan dat er meerdere (juridische) belemmeringen bestaan om energie op te wekken uit afvalwater. Een financiële belemmering betreft de subsidiestromen. Uit de gelden die verkregen worden uit de opslag duurzame energie (lees: heffing duurzame energie) wordt de subsidie Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+) verstrekt. 32 Deze subsidie, die wordt verleend ter bevordering van duurzame energieopwekking, is nog onvoldoende toegespitst op biogas, en is dus tevens onvoldoende toegespitst op energieopwekking uit afvalwater waarbij biogas wordt geproduceerd. 33 Er bestaan ook juridische belemmeringen. Energiewetgeving, aanbestedingsrecht, mestwetgeving en allerlei andere wetten belemmeren de productie van duurzame energie uit afvalwater. 34 Het voert te ver om hier nader op in te gaan, aangezien deze wetten niet specifiek betrekking hebben op waterwetgeving. Naast deze wetten, vormt de wettelijk geformuleerde taak van waterschappen een barrière, omdat deze taak volgens de UvW niet is toegespitst op de productie van (lokale) duurzame energie. 35 Op dit laatste zal hierna verder worden ingegaan, omdat dit wel specifiek waterwetgeving betreft. De Ww,noch de Wsw, noch de Gw 36 regelt expliciet de opwekking van energie door waterschappen. Zoals reeds uiteen is gezet bevat de taakstelling van waterschappen volgens de Ww en Wsw het zuiveren van afvalwater, maar niet het opwekken van energie uit afvalwater. Desalniettemin voeren de waterschappen deze taak wel uit. Dit is problematisch omdat waterschappen functionele openbare lichamen zijn met een gesloten huishouding. Dit betekent dat waterschappen in het leven zijn geroepen om één of meer specifiek omschreven 27 Rijksoverheid en UvW (2011), Verklaring Green Deal tussen UvW en Rijksoverheid, pp. 2 en 5. 28 Klip (2012), Visiebrochure Afvalwaterketen tot 2030, UvW, VNG, Agentschap NL en DNV, pp.4, 6-7 en 12-15. 29 VNG (2012), Ledenbrief Routekaart afvalwaterketen 2030. 30 De UvW heeft op basis van de Routekaart 12 inspirerende voorbeelden uitgelicht in de Kansenkaart afvalwaterketen (UvW (2013), Nieuwe kansen voor klimaatbeleid. Door samenwerking tussen gemeenten en waterschappen). 31 SER (2013), Energieakkoord voor duurzame groei, p.26. 32 Kamerstukken II 2011/12, 33115, nr.3 (MvT), pp.1-2. 33 Roorda en R. Lazaroms (2014), Waterschappen en Energieakkoord, Energiekansen in het Waterbeheer, UvW, <www.energieakkoordser.nl/nieuws/uitvoering-energieakkoord-op-stoom.aspx?p=1> laatst bezocht 6 juni 2014, p.7. 34 Klip (2012), Visiebrochure Afvalwaterketen tot 2030, UvW, VNG, Agentschap NL en DNV, p.28. 35 Roorda en R. Lazaroms (2014), Waterschappen en Energieakkoord, Energiekansen in het Waterbeheer, UvW, <www.energieakkoordser.nl/nieuws/uitvoering-energieakkoord-op-stoom.aspx?p=1> laatst bezocht 6 juni 2014, p.7. 36 In artikel 21 en 133 Gw. 6
taak te vervullen en alleen bevoegd zijn om die belangen aan te trekken die hen rechtens zijn opgedragen. 37 Dit verdient enige uitleg. Vanuit een staatsrechtelijk perspectief is het onderscheid tussen taak en bevoegdheid van belang. 38 Het één kan niet zonder het ander. Als een waterschap een taak (lees: doel) opgedragen krijgt, zoals in artikelen 1 Wsw en 3.4 Ww, maar geen bevoegdheden heeft, dan kan de taak niet uitgevoerd worden. Andersom is het hebben van bevoegdheden zonder een opgedragen taak zinloos, omdat de bevoegdheden dan nergens toe dienen. Waterschappen als functioneel openbaar lichaam met een gesloten huishouding zijn in het leven geroepen om één of meer specifiek omschreven taak te vervullen. Er bestaat evenwel geen gecodificeerde taak tot energieopwekking in de Wsw, Ww of Gw. Waterschappen als functioneel openbaar lichaam met een gesloten huishouding zijn voorts alleen bevoegd om die belangen aan te trekken die hen rechtens zijn opgedragen. Bevoegden van het waterschap tot zuivering worden gebaseerd op artikel 3.4 Ww en provinciale verordeningen, 39 maar de bevoegdheid tot energieopwekking uit afvalwater is niet gecodificeerd. Gerbrandy c.s. doen een poging om het opwekken van energie uit afvalwater door waterschappen in te passen in het bestaande takenpakket met behulp van de wetsgeschiedenis van verscheidene waterwetten. Hun conclusie is dat de levering van opgewekte energie uit afvalwater door waterschappen aan derden buiten de waterzuiveringstaak van waterschappen valt. 40 Het zelf nuttigen van opgewekte uit afvalwater door waterschappen is echter volgens deze auteurs wel mogelijk. Hun redenatie is als volgt. De wetgever heeft bepaald dat een waterschap een zuiveringsheffing 41 mag heffen ter compensatie van de zuiveringskosten. Deze zuiveringskosten bestaan onder andere uit exploitatiekosten van een zuiveringtechnisch werk, zoals bij de exploitatie van een RZWI. De auteurs stellen dat de opwekking van energie uit afvalwater aangemerkt zou kunnen worden als slibverwerking. Vervolgens stellen zij dat volgens de wetgever slibverwerkingskosten aangemerkt kunnen worden als exploitatiekosten en dus als zuiveringskosten. 42 Aangezien de kosten die gemoeid zijn met het opwekken van energie uit afvalwater door de verwerking van slib aangemerkt kunnen worden als zuiveringskosten en zuiveringskosten kosten zijn die gemaakt worden ter uitoefening van de zuiveringstaak van een waterschap, lijkt daarmee een opening te zijn gecreëerd om energieopwekking uit afvalwater door waterschappen onder het takenpakket van waterschappen te brengen en op grond van de Wsw juridisch te verankeren. Deze redenatie komt echter al snel op losse schroeven te staan. Ten eerste is het niet de wetgever, maar de auteurs zelf die de kosten van slibverwerking scharen onder exploitatiekosten en dus onder zuiveringskosten. Tevergeefs zal men in de wetsgeschiedenis zoeken naar slibverwerkingskosten, aangezien deze kostenpost in het geheel niet genoemd wordt. 43 Ten tweede wordt uit het instellen van een zuiveringsheffing een andere taak afgeleid, namelijk het opwekken van energie door een waterschap. Dit lijkt mij een brug te 37 Vgl. Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.8. 38 Idem, p.25. 39 Artikel 1 lid 2 Wsw juncto artikel 2 lid 2 Wsw. Gebrandy c.s. zijn kritisch op deze vorm van bevoegdheidstoedeling (Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.25). 40 Idem, pp.25-30. 41 Artikel 122c e.v. Wsw. 42 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.31. 43 Het betreft: Kamerstukken II 2005/06, 30601, nr.3 (MvT). 7
ver. Het instellen en heffen van een zuiveringsheffing is mijns inziens niet te rijmen met het opwekken van energie. Zoals hiervoor gesteld, is een opgedragen taak tot het opwekken van energie niet voldoende, maar dient er ook een bevoegdheid te bestaan. De auteurs ontlenen de bevoegdheid tot het opwekken van energie af uit de wetsgeschiedenis van de Wet verontreiniging oppervlaktewater (Wvo) 44 en artikel 3.4 Ww, waarin de wetgever stelt dat de toekenning van bevoegdheden aan waterschappen met betrekking tot het zuiveringsbeheer moet gezien worden in het licht van de optimalisatie van maatschappelijke kosten binnen de waterketen. 45 De auteurs komen tot de conclusie dat dit niet altijd het geval is. Hoewel de opbrengsten uit de opwekking van energie uit afvalwater gebruikt kunnen worden om de zuiveringsheffing te verlagen, en derhalve de maatschappelijke kosten binnen de waterketen te optimaliseren, c.q. te verlagen, kan er ook sprake zijn van een verhoging van de kosten. In dit laatste geval is er geen sprake van optimalisatie. Dit is het geval als het opwekken van energie uit afvalwater gepaard gaat met hoge investeringskosten, waardoor waterschappen eerst verlies draaien. 46 Al met al bevatten de waterwetten geen duidelijke taakstelling of bevoegdheidstoedeling om energie op te wekken uit afvalwater door waterschappen, noch om de opgewekte energie uit afvalwater door waterschappen te leveren aan derden. Het lijkt er op dat de wetgever niet heeft gedacht aan of niet heeft gewild om waterschappen, als functionele openbare lichamen met een gesloten huishouding, bevoegdheden omtrent het opwekken van energie te willen attribueren. Een belemmering van een andere aard wordt aangestipt door de OESO. Volgens de OESO bestaat er een fragmentatie bij het verwerken en transporteren van afvalwater tussen de gemeente en waterschappen (zie ook paragraaf 5). 47 Problematisch is dat waterschappen geen controle hebben over lozingen op het riool, maar de gemeente wel. De situatie die ontstaat noemt de OESO uitdagend, omdat waterschappen in zekere zin afhankelijk zijn van het rioolbeleid van gemeenten en dus de consequenties moeten dragen die veroorzaakt worden door het gemeentelijk beleid. 48 Gepoogd wordt om de negatieve gevolgen van deze constructie te mitigeren door intensiever samen te werken (zie paragraaf 7). Samenwerking is ook verankerd in de wet door waterschappen te betrekken bij de vaststelling van het rioleringsplan. 49 Om de negatieve gevolgen van fragmentatie niet verder in de hand te werken is het tevens van belang dat de verantwoordelijkheids- en bevoegdheidsverdeling tussen gemeenten en waterschappen op het gebied van transport en zuivering van afvalwater verduidelijkt wordt. 50 Hoewel niet expliciet in de literatuur of door de OESO genoemd, kan deze belemmering van fragmentatie in het verwerken en transporteren van afvalwater mijns inziens geëxtrapoleerd worden naar de opwekking van energie uit afvalwater. Indien er namelijk onvoldoende afstemming plaatsvindt tussen een gemeente en waterschap en er bijvoorbeeld te weinig informatie wordt uitgewisseld over de te leveren nuttige afvalwaterstromen voor 44 Het betreft hier een vervallen artikel van de Wvo, waarop artikel 3.4 Ww op is gebaseerd. Artikel 3.4 Ww bevat de eigenlijke bevoegdheidsgrondslag. 45 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.34. 46 Idem, p.36. 47 OECD (2014),Water Governance in the Netherlands: Fit for the Future?, OECD Studies on Water, OECD Publishing, p.116. 48 Idem, p.102. 49 Artikel 4.23 Wm. 50 Vgl. Van Rijswick (2013), Waar staat water na 2013?, Nederlands Juristenblad, afl. 44, p.3063. 8
energieopwekking, dan is het voor te stellen dat er inefficiënties optreden. Bijvoorbeeld doordat zulke grote hoeveelheden afvalwaterstromen door gemeenten worden getransporteerd naar RWZI s, dat RWZI s onvoldoende capaciteit hebben om alle aanwezige energie op te wekken uit de geleverde afvalwaterstromen of juist een overcapaciteit hebben doordat te weinig afvalwater wordt getransporteerd. 9. Het wegnemen van belemmeringen ter bevordering van energieopwekking door waterschappen Verschillende oplossingen zijn aan te dragen opdat energieopwekking door waterschappen juridisch gezien minder problematisch wordt. In de literatuur worden meerdere oplossingen aangedragen. Zo kan bijvoorbeeld het takenpakket van het waterschap verhelderd worden in artikel 1 Wsw. 51 Het is mijns inziens verstandig om daarbij ook een heldere bevoegdheid te creëren. Een vierde lid kan bijvoorbeeld aan artikel 1 Wsw worden toegevoegd. Dit lid kan als volgt luiden: de zorg voor het zuiveren van afvalwater, als bedoeld in het tweede lid, omvat mede de opwekking van energie uit afvalwater en de levering van deze opgewekte energie aan derden. 52 Een andere mogelijkheid om een bevoegdheidsgrondslag te creëren is om er voor te zorgen dat de optimalisatie van maatschappelijke kosten binnen de waterketen niet de enige bevoegdheidsgrondslag is voor artikel 3.4 Ww, maar dat andere belangen zoals duurzaamheid ook een rol mogen spelen. Dit zou inhouden dat energieopwekking uit afvalwater geoorloofd is als het hoge initiële kosten met zich mee brengt maar op de lange termijn geld oplevert (duurzaamheid) en de facto op de lange termijn een optimalisatie van de maatschappelijke kosten met zich mee brengt. 53 Op het eerste gezicht lijkt het mogelijk om energieopwekking door waterschappen onder te brengen bij artikel 2.1 Ww. Dit artikel bevat doelstellingen waarop het waterbeheer dient gericht te zijn. 54 Artikel 2.1 lid 1 sub c Ww bevat in het bijzonder een interessante doelstelling, namelijk de vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen. Eén van deze maatschappelijke functies is de voorziening van energie en de winning van delfstoffen. 55 Geredeneerd zou kunnen worden dat energieopwekking door waterschappen de maatschappelijke functie vervult van de voorziening van energie en dus valt onder artikel 2.1 lid 1 sub c Ww. Hierdoor zou de taakstelling om energie op te wekken door een waterschap wettelijk verankerd zijn. Het venijn zit echter in de staart. Nu dat afvalwater niet valt onder de definitie van het watersysteem, en dit wel een vereiste is voor de vervulling van maatschappelijke functies conform artikel 2.1 lid 1 sub c Ww, kan energieopwekking uit afvalwater door waterschappen niet ondergebracht worden bij artikel 2.1 lid 1 sub c Ww. 56 Grootschalige wettelijke wijzigingen zijn niet nodig indien waterschappen en gemeenten er voor kiezen om gebruik te maken van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). De Wgr biedt verschillende samenwerkingsconstructies aan met als meest vergaande vorm de creatie 51 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.43. 52 Hoewel een dergelijk wetsartikel past binnen het systeem van deze wet, kan er tegen in worden gebracht dat een bevoegdheid wordt gecreëerd uit een zorgplicht, hetgeen onwenselijk is uit staatsrechtelijk oogpunt. Om dit te voorkomen zou ook een afzonderlijke bepaling gecreëerd kunnen worden. 53 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.44. 54 Artikel 1.1 Ww. 55 Havekes en Van Rijswick (2014), Waterrecht in Nederland, Kluwer, hoofdstuk 1, p.4. 56 Vgl. Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.37. 9
van een openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid. 57 Het gecreëerde openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid mag ook privaatrechtelijke handelingen verrichten zoals de levering van opgewekte energie. Algemeen nadeel van een dergelijke constructie is het gebrek aan democratische legitimatie van het samenwerkingsverband, omdat de leden niet direct verkozen worden door burgers. 58 Een andere optie is het ontwikkelen van waterketenbedrijven of afvalwaterbedrijven. Geïnspireerd door de drinkwaterbedrijven, wordt verwacht dat waterketenbedrijven of afvalwaterbedrijven efficiënter en effectiever kunnen werken, met een besparing van 380 miljoen tot gevolg. 59 De meest vergaande integratie vindt plaats bij de waterketenbedrijven die geheel verantwoordelijk zijn voor de waterketen. Zij dragen zorg voor de inzameling, het transport en de zuivering van afvalwater en het zuiveren en distribueren van drinkwater. 60 Uit onderzoek blijkt dat de voordelen van waterketenbedrijven of afvalwaterbedrijven niet altijd op voorhand vaststaan. 61 Een andere optie is het onderbrengen van de taak tot zuivering van afvalwater en de opwekking van energie uit afvalwater bij gemeenten en provincies. In het buitenland worden dergelijke constructies gebruikt. Er kleven echter belangrijke nadelen aan deze optie. Indien in autonomie taken worden overgeheveld aan gemeenten, dan kunnen er grote verschillen ontstaan tussen gemeenten wat betreft waterzuivering en de opwekking van energie uit afvalwater, omdat elke gemeente vrij is om eigen beleid te voeren. Dit kan voorkomen worden door taken in medebewind over te dragen aan gemeenten. Verder is het maar de vraag of provincies en gemeenten capabel genoeg zijn om hun taken doelmatig uit te voeren. 62 Aan de andere kant zijn gemeenten verantwoordelijk voor het rioleringsbeheer wat veronderstelt dat enige kennis aanwezig moet zijn omtrent de inzameling en het transport van afvalwater. De OESO reikt een tweetal argumenten aan vóór het onderbrengen de zuiveringstaak van afvalwater en de opwekking van energie uit afvalwater bij gemeenten en provincies. 63 Enerzijds worden het transport van afvalwater en de zuivering van afvalwater geïntegreerd en onder één openbaar lichaam gebracht, namelijk de gemeente (onder toezicht van de provincie). Op deze manier wordt fragmentatie voorkomen (zie paragraaf 8). 64 Anderzijds kunnen het transport en de zuivering van afvalwater gemakkelijker via de gemeente afgestemd worden op de stedelijke planologie door middel van de ruimtelijke ordeningsbevoegdheden die gemeente ter beschikking staan. De OESO onderschrijft het belang van deze connectie tussen transport en zuivering van afvalwater en stedelijke ontwikkeling. 65 Aangezien waterschappen niet tot taak hebben zich in te zetten voor een goede ruimtelijke ordening, kan een dergelijke connectie niet gemaakt worden, zonder de wet drastisch te wijzigen. 57 Artikel 8 lid 1 Wgr. 58 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.44-45. 59 Zie ook Bestuursakkoord Water (2014), Rapportage lastenontwikkeling en doelmatigheidswinst 2010-2013, Werkgroep Monitoring Financiële Doelmatigheidswinst. 60 Havekes en Van Rijswick (2014), Waterrecht in Nederland, Kluwer, hoofdstuk 14, pp.4-5. 61 Gast en Van der Eem (2013), Doelmatig beheer waterketen. Ontwikkelingen na het feitenonderzoek uit 2010, Stuurgroep Drinkwater, Riolering en Afvalwater Beleid, pp. 27-28. 62 Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47, p.25 en 46-47. 63 Deze argumenten worden overigens niet door de OESO in deze context gebruikt. 64 Dit argument kan ook gebruikt worden om de taken betreffende het transport en zuivering van afvalwater onder het waterschap te brengen. 65 OECD (2014),Water Governance in the Netherlands: Fit for the Future?, OECD Studies on Water, OECD Publishing, pp.43 en 128. 10
Ten slotte biedt de komst van de Omgevingswet mogelijkheden. De introductie van een nieuw artikel in de Omgevingswet verdient de voorkeur. Idealiter beschrijft het artikel dat de opwekking van energie uit afvalwater een bevoegdheid is van het waterschap die behoort tot de meer algemenere zuiveringsbevoegdheid van het waterschap. Tevens zou het artikel mogelijk moeten maken dat energie geleverd mag worden aan derden. Om te voorkomen dat er slechts een bevoegdheid wordt gecreëerd zonder taakstelling, kan in hetzelfde artikel een lid worden opgenomen waarin staat dat het waterschap als taak heeft energie op te wekken uit afvalwater en, indien mogelijk, deze energie te leveren aan derden. Hierin komt de taakstelling van het waterschap naar voren en wordt de maatschappelijke functie van het waterschap om te voorzien in een energiebehoefte benadrukt. Het is tot slot verstandig om te codificeren dat de opbrengsten uit de energieopwekking ten gunste komen van de zuiveringsheffing, hetgeen betekent dat de zuiveringsheffing omlaag gaat als voldoende opbrengsten uit energieopwekking worden verkregen. 10. Conclusie en verder onderzoek De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek betreft hoe de taak en bevoegdheid om energie uit afvalwater op te wekken door waterschappen het beste juridisch gewaarborgd kunnen worden. Paragraaf 9 laat zien dat er verschillende opties zijn, namelijk: (i) het verhelderen van de bevoegdheidsgrondslag en het takenpakket van het waterschap in artikel 1 Wsw door de toevoeging van een vierde lid waarin duidelijk wordt gemaakt dat de opwekking van energie uit afvalwater door het waterschap en eventuele levering van deze energie aan derden geoorloofd is; (ii) het creëren van een extra bevoegdheidsgrondslag in artikel 3.4 Ww door ook het belang van duurzaamheid er in op te nemen; (iii) het opwekken van energie uit afvalwater onderbrengen bij een Wgr-samenwerkingsverband; (iv) het opwekken van energie uit afvalwater onderbrengen bij waterketenbedrijven of afvalwaterbedrijven; (v) het onderbrengen van de taak tot zuivering van afvalwater en de opwekking van energie uit afvalwater bij gemeenten en provincies; en (vi) het opnemen van een artikel in de Omgevingswet dat specifiek de taak en bevoegdheid van het waterschap vastlegt om energie op te wekken uit afvalwater. Mijns inziens verdient de laatste optie de voorkeur. De komst van de Omgevingswet biedt de mogelijkheid om nieuwe ontwikkelingen te codificeren. De opwekking van energie uit afvalwater door waterschappen past daar mijns inziens goed bij. Een voordeel is dat er geen omslachtige procedure gestart hoeft te worden om wetswijzigingen door te voeren, zoals bij opties i en ii het geval zou zijn, maar dat ze mee kunnen genomen worden in de procedure die al gestart is ter vaststelling van de Omgevingswet. Het belangrijkste voordeel is dat door de juridische verankering van de taken en bevoegdheden van waterschappen er geen strijd meer is met het legaliteitsbeginsel, omdat er een grondslag is in een wet in formele zin. Dit is ook het grote voordeel van opties i en ii. Om die reden verdienen opties i, ii en vi de voorkeur. Als alternatief kunnen juridische discussies worden vermeden door te kiezen voor opties iii of iv. Aan beide opties kleven echter nadelen, zoals het democratisch deficit en de onzekerheid dat geraamde voordelen zich daadwerkelijk zullen verwezenlijken. Ten slotte is optie v wat mij betreft nog steeds een reële optie indien de taken in medebewind worden ondergebracht bij de gemeenten. Het belangrijkste bezwaar is dat gemeenten niet capabel genoeg zijn om dergelijke taken uit te voeren. Dit bezwaar lijkt mij gerechtvaardigd voor kleine gemeenten. Daarom verdient optie v voor kleine gemeenten niet de voorkeur. Verder onderzoek is nodig om tot een weloverwogen keuze te komen. Met name opties iii, iv en v behoeven verder onderzoek, omdat niet duidelijk is wat de precieze effecten zijn. Een ander probleem dat is aangekaart in paragraaf 8 betreft de fragmentatie bij het verwerken en 11
transporteren van afvalwater tussen de gemeente en waterschappen. Onderzoek is nodig om te bezien of deze fragmentatie ook negatieve gevolgen heeft voor de opwekking van energie uit afvalwater. In het verlengde hiervan is het noodzakelijk de daadwerkelijke gevolgen te onderzoeken van een eventuele integratie van de zuivering, het transport en de inzameling van afvalwater onder de verantwoordelijkheid van één instituut. De gevolgen van deze integratie voor de opwekking van energie uit afvalwater dienen hierin meegenomen te worden. 12
Literatuurlijst A. Gerbrandy c.s. (2012), De positie van de waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht. Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, STOWA, rapport 2012, 47. Bestuursakkoord Water (2014), Rapportage lastenontwikkeling en doelmatigheidswinst 2010-2013, Werkgroep Monitoring Financiële Doelmatigheidswinst. Energiefabriek (datum onbekend), Afvalwater, daar zit wat in!, <http://energiefabriek.com/energiefabriek> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. Energiefabriek (datum onbekend), Over ons, <http://energiefabriek.com/over-ons> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. Energiefabriek (datum onbekend), Projecten, <http://energiefabriek.com/projecten> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. Energiefabriek (2014), Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, <http://energiefabriek.com/actueel/waterschappen-worden-duurzaamheidsfabrieken/> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. H.F.M.W. van Rijswick (2013), Waar staat water na 2013?, Nederlands Juristenblad, afl. 44, pp. 3060-3068. H.J.M. Havekes en H.F.M.W. van Rijswick (2014), Waterrecht in Nederland, Kluwer, hoofdstukken 1, 7 en 14. H. Klip (2012), Visiebrochure Afvalwaterketen tot 2030, UvW, VNG, Agentschap NL en DNV. H. Roorda en R. Lazaroms (2014), Waterschappen en Energieakkoord, Energiekansen in het Waterbeheer, UvW, <www.energieakkoordser.nl/nieuws/uitvoering-energieakkoord-opstoom.aspx?p=1> laatst bezocht 6 juni 2014. J. Stumpe (red.) (2011), Bestuursakkoord Water. Kamerstukken II 2005/06, 30601, nr.3 (MvT). Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr.3 (MvT). Kamerstukken II 2008/09, 31858, nr.3 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, 33115, nr.3 (MvT). M.K.H. Gast en J.P. van der Eem (2013), Doelmatig beheer waterketen. Ontwikkelingen na het feitenonderzoek uit 2010, Stuurgroep Drinkwater, Riolering en Afvalwater Beleid. OECD (2014),Water Governance in the Netherlands: Fit for the Future?, OECD Studies on Water, OECD Publishing. Rijksoverheid (datum onbekend), Duurzame economie, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/duurzame-economie/green-deal> laatst geraadpleegd: 7 juni 2014. 13
Rijksoverheid en UvW (2010), Klimaatakkoord Unie-Rijk. Rijksoverheid en UvW (2011), Verklaring Green Deal tussen UvW en Rijksoverheid. SER (2013), Energieakkoord voor duurzame groei. UvW (2013), Nieuwe kansen voor klimaatbeleid. Door samenwerking tussen gemeenten en waterschappen). VNG (2012), Ledenbrief Routekaart afvalwaterketen 2030. 14