Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering W. DEVROE Acco Leuven / Den Haag
Inhoudsopgave Voorwoord 15 DEEL 1. ALGEMEEN DEEL. RECHTSVERGELIJKING ALS NOODZAAK IN TIJDEN VAN EUROPEANISERING EN GLOBALISERING 19 Hoofdstuk 1. Rechtsvergelijking als discipline 21 A. Omschrijving 21 1. Drie kernbestanddelen 21 2. Negatieve omschrijving 22 3. Pragmatische benadering 22 B. Historiek 23 1. Ontstaan in de 19e eeuw 23 2. De periode 1900-1940: tussen universalisme en pragmatisme 24 3. Koude Oorlog, dekolonisatie en pogingen tot internationale eenmaking van recht 26 4. Regionale integratie en globalisering 27 C. Vergelijking met andere disciplines 29 D. Belang en doelstellingen 30 1. Theoretisch 30 2. Praktisch 31 E. Soorten rechtsvergelijking 32 1. Soorten rechtsvergelijking naar methode 32 1.1 Macro- of structurele rechtsvergelijking en micro-rechtsvergelijking 32 1.2 Academische, wetenschappelijke, theoretische, beschrijvende en toegepaste of wetgevende rechtsvergelijking 33 1.3 Dogmatische, functionele, typologische en contrastieve rechtsvergelijking [p.m.] 33 1.4 Impliciete en expliciete rechtsvergelijking 33 2. Soorten rechtsvergelijking naar voorwerp 34 2.1 Nationale en internationale rechtsvergelijking 34
6 Inhoudsopgave 2.2 Interne en externe rechtsvergelijking 34 2.3 Horizontale en verticale rechtsvergelijking 35 2.4 Relativering van de onderscheiden in tijden van globalisering van recht 36 Hoofdstuk 2. Over rechtsvergelijking als methode en de methode van rechtsvergelijking 37 A. Rechtsvergelijking als wetenschappelijke methode van rechtsbeoefening 37 B. Methodologie van rechtsvergelijking: trial and error als uitgangspunt 38 C. Dogmatische, functionele, typologische en contrastieve methode van rechtsvergelijking. Waarderende betrokkenheid van de rechtsvergelijker 38 D. Methodologie tijdens de verschillende fasen van rechtsvergelijkend onderzoek 43 1. Vraagstelling en afbakening van het onderzoek 43 1.1 Algemeen 43 1.2 Onderzoeksvragen en -hypothesen 43 1.3 Nood aan vergelijkbaarheid van te vergelijken recht. Tertium comparationis en comparatieve begrippen 44 1.4 Indeling van rechtsstelsels in rechtsfamilies 45 2. Gegevens verzamelen en begrijpen. Analyse per geselecteerd rechtsstelsel 48 2.1 'Kennen' van de stelsels. Te bestuderen rechtsbronnen 48 2.2 'Begrijpen' 49 2.3 Taal en taalproblemen 50 3. Vergelijking. Verklaring van gelijkenissen en verschillen 53 4. Waardering van de onderzoeksresultaten 55 Hoofdstuk 3. Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering 57 1. De bijzondere relatie tussen rechtsvergelijking en supranationaal of internationaal recht. Introductie van een verticale dimensie in de rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking als noodzaak 57 1.1 De relatie tussen supranationaal recht en rechtsvergelijking 58 1.2 De relatie tussen internationaal recht en rechtsvergelijking. Global governance 62 2. Eenmaking van recht 64 3. Overname van recht (legal transplants, borrowing with adaptation, migratie en receptie van recht). Acculturatie van recht 67 DEEL 2. VREEMDE RECHTSSTELSELS IN VOGELVLUCHT 71 Hoofdstuk 1. Frans recht 73 A. Historiek (tot Napoleon) 74
7 Inhoudsopgave 1. Invloed van het machtige Rome 74 2. Feodale maatschappij. Belang van lokale gewoonten en gebruiken 75 3. Ontwikkeling van de juridische organisatie doorheen de Middeleeuwen 75 4. Ancien Régime: eenmaking van recht laat lang op zich wachten 76 5. Revolutionair recht 77 B. Napoleontische rechtsbronnen. Grondwet en Code Civil als basis van het hedendaagse recht? 78 1. Eerste Grondwet in 1791 78 2. Code Civil 79 2.1 Codificatie 79 2.2 Code Civil als Code Napoleon 80 2.3 Kenmerken 81 2.3.1 Vertaling van revolutionair denken 81 2.3.2 Interne structuur en coherentie 81 2.3.3 Nadruk op geschreven recht 82 2.4 Uitstraling 83 2.5 De Code Civil nu 84 C. Hedendaagse rechtsbronnen 85 1. Formele en aanvullende bronnen 85 2. Grondwet (Constitution) 85 3. Internationaal recht en recht van de Europese Unie 86 4. Wetgeving (législation) 87 5. Algemene rechtsbeginselen {principes généraux de droit) 88 6. Gewoonte 88 7. Rechtspraak (jurisprudence) 89 8. Rechtsleer (doctrine) 90 9. Besluit 91 D. Staatsstructuur 91 1. Inleiding 91 2. Vijfde Republiek 92 2.1 Concept La République 92 2.2 Staatkundige organisatie 93 2.2.1 President 94 2.2.2 Eerste minister en regering 95 2.2.3 Parlement 96 2.3 Bescherming van de grondrechten 96 E. Gerechtelijke organisatie 97 L Jurisdictioneel dualisme 98 2. Gerechtelijke organisatie 100 3. Enkele rechtbanken van naderbij beschouwd 102 3.1 Hof van Cassatie (Cour de cassation) 102
8 Inhoudsopgave 3.2 Raad van State (Conseil d'etat) 103 3.3 Trïbunal des conflits 104 3.4 Grondwettelijk hof (Conseil constitutionnel) 104 F. Caput selectum: Europese integratie 105 1. Problemen met de integratie van Europese nonnen in het Frans recht 105 2. Monisme, dualisme en Frankrijk 107 3. Houding van de hoogste rechtbanken 107 Hoofdstuk 2. Common law - het recht van het Verenigd Koninkrijk 109 A. Concept en historiek 110 1. Concept common law 110 2. Ontwikkeling van common law 111 2.1 Gelijkmatige ontwikkeling 111 2.2 Eenmaking van Engeland 111 2.3 Koninklijke rechtsmacht 112 2.4 Ontstaan van common law 113 2.5 Rechtsbedeling via writs 114 3. Ontwikkeling van equity 114 3.1 Verstarring van comrnon law 114 3.2 Equity als alternatief 115 3.3 Historische noot: law merchant 115 4. Versmelten van common law en equity 116 B. Rechtsbronnen 116 1. Ongeschreven Grondwet zonder bijzondere status 116 2. Recht van de Europese Unie 117 3. Wetgeving (législation) 118 4. Rechtspraak (case law) 120 4.1 Precedentenleer en stare decisis 120 4.2 Creatieve omgang met precedenten 121 4.3 Law reports 122 4.4 Impact van het recht van de Europese Unie op de rechtspraak 122 5. Gewoonte (custom) 123 6. Rechtsleer (legal scholarship) 124 7. Hervorming van recht (law reform, law revision) 125 7.1 Rechtspraak 125 7.2 Wetgeving 126 7.3 Systematische hervorming 126 7.4 Law reform agencies 127 8. Besluit, appreciatie 127 C. Staatsstructuur 128 1. Geografische organisatie 128
9 Inhoudsopgave 2. Monarchie 129 3. Wetgevende macht 130 4. Uitvoerende macht 130 5. Eerste constitutioneel principe: scheiding der machten (separation ofpowers) 131 6. Tweede constitutioneel principe: parlementaire suprematie (supremacy of Parliament) 132 7. Derde constitutioneel principe: rechtsstaat (rule of law) 133 8. Bescherming van fundamentele rechten 134 D. Gerechtelijke organisatie 135 1. Inleiding 135 2. Inferior courts 135 3. Superior courts 136 E. Caput selectum: de trust 139 1. Concept 139 2. Historiek 140 3. Soorten trusts 141 3.1 Naar wijze van ontstaan 141 3.2 Naar de aard van de betrokken belangen 142 4. Belang en kwalificatie 142 Hoofdstuk 3. Common law - het recht van de Verenigde Staten 145 A. Historiek 146 1. Inheemse bevolking en Europese kolonisatie 146 2. Van onafhankelijkheid tot Amerikaanse Grondwet 148 3. Gebiedsuitbreiding en burgeroorlog 149 4. Evoluties 20e eeuw 151 B. Rechtsbronnen 154 1. Grondwet 154 2. Wetgeving, federale en statelijke statutory law 156 2.1 Federale statutory law 156 2.2 Deelstatelijke statutory law 157 3. Internationaal recht 157 4. Rechtspraak (case law) 158 4.1 States' case law, diversiteit van privaatrecht 158 4.2 Federaal common law 159 4.3 Common law en equity 159 4.4 Verhouding tussen wetgeving en common law 160 5. Executive regulations and decisions 160 6. Rechtsleer 161 C. Staatsstructuur 161 1. Federalisme 162
10 Inhoudsopgave 1.1 Enumerated powers 162 1.2 Exclusieve bevoegdheden 162 1.3 Concurrerende bevoegdheden 162 2. Scheiding der machten (op federaal niveau) 164 2.1 Wetgevende macht 164 2.2 Uitvoerende macht 164 2.3 Rechterlijke macht 165 2.4 Checks and balances 167 Hoofdstuk 4. Duits recht 169 A. Historiek 170 1. Versnippering tot en met 19e eeuw 170 2. Verlichting en natuurrecht in 17e-18e eeuw 172 3. Politieke instabiliteit verhindert rechtseenmaking in 19e eeuw 173 4. Stichting Duits Keizerrijk. Rechtseenmaking 174 5. Wereldoorlogen 174 6. Naoorlogse periode. Hereniging 175 B. Rechtsbronnen 176 1. Rechtsbronnen en hun hiërarchie 176 2. Grondwet (Grundgesetz) 177 3. Internationaal recht en recht van de Europese Unie 179 4. Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) 180 4.1 Historiek 180 4.2 Indeling 182 4.3 Kenmerken 182 4.4 Generalklauseln 183 5. Rechtspraak 184 5.1 Rol van rechter en rechtspraak 184 5.2 Precedentenleer versus uniforme rechtspraak 184 5.3 Stijl van rechtspraak 185 6. Rechtsleer 185 C. Staatsstructuur 186 1. Federalisme (Bundesstaat) 186 1.1 Wetgevende macht 187 1.2 Uitvoerende macht 188 1.3 Rechterlijke macht en rechtsbedeling 189 2. Republiek 189 3. Rechtsstaat 191 4. Democratie en Sozialstaat 192 D. Gerechtelijke organisatie 193 1. Territoriale decentralisatie versus federalisme 193
11 Inhoudsopgave 2. Specialisatie: vijf Gerichtszweige 195 3. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) 197 E. Caput selectum: Trennungsprinzip en Abstraktionsprinzip 198 Hoofdstuk 5. Islamitisch recht 201 A. Religieuze rechtsstelsels 202 1. Recht van goddelijke oorsprong 202 2. Personele toepassing van het recht 203 B. Deislam 203 1. De islam als godsdienst 203 2. Geschiedenis van de islam 205 3. De vier voornaamste scholen 206 C. Islamitisch recht 208 1. Verhouding recht - islam 208 2. Kenmerken 208 3. Bronnen 209 3.1 Koran 209 3.2 Sunna 210 3.3 Ijma (consensus) 210 3.4 Qijas (analogieredenering) 211 3.5 Aanvullende bronnen 211 4. Individuele rechtstakken 211 4.1 Personen- en familierecht 211 4.2 Islam-strafrecht 212 4.3 Zakenrecht 213 4.4 Contractenrecht 213 D. Toepassing in een moderne samenleving 214 1. Algemeen 214 1.1 Verstarring 214 1.2 Teloorgang exclusiviteit sharia 215 1.3 Modernisering? 216 1.4 Relatie met de westerse wereld 216 2. Individuele staten 217 2.1 Indeling in categorieën 217 2.2 Turkije 218 2.3 Egypte 219 2.4 Iran 219 2.5 India 220 Hoofdstuk 6. Afrikaans recht 221 A. Afrikaans recht vóór kolonisatie 222
12 Inhoudsopgave 1. Inleiding 222 2. Kenmerken van chtonische rechtsstelsels 222 2.1 Beperkte werkingssfeer van chtonisch recht, respect voor natuur en dier centraal 222 2.2 Voornamelijk gericht op handhaving van orde en sociale vrede 223 2.3 Nauwe verwevenheid met andere sociale sferen, beperkte rol van recht 223 2.4 Informaliteit, beperkte institutionalisering, oraliteit 223 2.5 Christelijke en islamitische invloed 224 B. Afrikaanse rechtsontwikkeling tijdens de koloniale periode 225 1. Modellen van koloniale organisatie: assimilatie versus indirect rule 225 2. Rechtsontwikkeling in de Afrikaanse kolonies 226 2.1 Inleiding 226 2.2 Invoering van nieuw recht, juridisch pluralisme, dualiteit van de gerechtelijke organisatie 226 2.3 Aanpassing van gewoonterechten en ontwikkeling eenvormige stadsgewoonte 227 C. Afrikaanse rechtsontwikkeling na dekolonisatie 228 1. Behoud van het ingevoerde westerse recht en codificatie 229 2. Opwaardering van de gewoonterechten en codificatie 229 3. Gerechtelijke organisatie 230 4. Perspectieven voor verdere rechtsontwikkeling 230 D. Zuid-Afrikaans recht 231 1. De Kaapkolonie onder bewind van de VOC (1652-1795) 231 2. Britse bezetting van de Kaap (1795-1910) 232 3. Unie van Zuid-Afrika en invoering van het Apartheidssysteem (1910-1994) 233 4. Afschaffing van hetapartheidsregime en transitieproces (1994-...) 234 5. Juridisch pluralisme en gemengd, hybride recht 236 6. Gerechtelijke organisatie 237 Hoofdstuk 7. Oosters recht, met bijzondere aandacht voor Chinees recht 239 A. Chinees recht 239 1. Algemene historiek 240 2. Geschiedenis van het wetsbegrip: over confucianisme en legisten 242 3. De Grondwet 243 4. Staatsstructuur 244 4.1 Nationaal Volkscongres als Parlement 245 4.2 Het Permanent Comité van het Nationaal Volkscongres 246 4.3 President als staatshoofd 247 4.4 Staatsraad als regering 247 4.5 Centrale Militaire Commissie 248 4.6 Lokale overheden 248
13 Inhoudsopgave 5. Gerechtelijke organisatie 249 6. Nationale minderheden en regionaal zelfbestuur 251 7. De impact van de Chinese Communistische Partij op het staatsbestel 252 8. Eigendom 253 B. Japans recht 254 1. Incorporatie van vreemd recht 254 2. Pacifistische Grondwet 255 3. Staatsstructuur 256 3.1 Keizer 256 3.2 Diet als Parlement 256 3.3 Regering 257 4. Gerechtelijke organisatie 257 5. Rechtszaken in Japan 259 DEEL 3. TOEPASSINGEN 261 Hoofdstuk 1. Productaansprakelijkheid 263 A. Nationale rechtsstelsels 264 1. Common law 265 2. Frans recht 265 3. Duits recht 268 B. Recht van de Europese Unie en interactie russen nationaal en supranationaal recht 268 Hoofdstuk 2. Mededingingsrecht 273 A. Inleiding, systematiek 274 1. Wat is mededinging? 274 2. Waarom mededinging? 274 3. Waarom mededingingsrecht? 275 4. Welk soort mededingingsrecht? 276 5. Specifiek voor Europa: regels tegen staatssteun 276 B. Vijf onderdelen van het mededingingsrecht 277 1. Restrictieve praktijken (kartels) 277 2. Misbruik van machtspositie 278 3. Concentratiecontrole 279 4. Staatssteun 281 5. Openbare ondernemingen en diensten van algemeen economisch belang 283 C. Rechtsvergelijkende benadering 284 Index 287