WHITEPAPER GEWIJZIGDE AANBESTEDINGSWET September 2016 mr. L.D. (Lara) van den Bouwhuijsen - van der Hoeven
Voorwoord Per jaar wordt er voor miljarden aan overheidsopdrachten uitbesteed. Om die uitgaven te reguleren is er de Aanbestedingswet 2012. Ruim drie jaar na invoering van die wet is per 1 juli 2016 een gewijzigde versie van de wet in werking getreden. Toepassing van de gewijzigde wet leidt tot een aanbestedingsresultaat waarmee u uit de voeten kunt. Bent u al Aanbestedingswet-proof? In deze whitepaper wordt ingegaan op wat er gewijzigd is en waarom. Na het doorlezen van deze paper kunt u met vertrouwen aan de slag met aanbestedingen. Inhoud In deze whitepaper komt het volgende aan de orde. 1. Wat als u dit negeert? 2. Waarom is de wet gewijzigd? 3. Hoe is de regelgeving gewijzigd? 4. Wat is er gewijzigd? 5. Wat betekent dit voor de praktijk? 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 2 van 12
Inhoudsopgave 1. Wat als u dit negeert? 4 2. Waarom is de wet gewijzigd? 5 3. Hoe is de regelgeving gewijzigd? 6 4. Wat is er gewijzigd? 7 4.1. Uniform Europees aanbestedingsdocument 7 4.2. Gunningscriterium 7 4.3. Termijnen 7 4.4. Percelen 7 4.5. Maatregelen voor integriteit, uitbreiding uitsluitingsgronden 8 4.6. Geschiktheid, beroep op een derde 8 4.7. (Wezenlijke) wijziging 8 4.8. Levenscyclus 9 4.9. Documentatie van het verloop van een aanbestedingsprocedure 9 4.10. Van toepassing zijnde aanbestedingsprocedures 9 4.11. Gemengde opdrachten 10 4.12. Digitaal aanbesteden 10 4.13. Marktconsultatie 10 4.14. Aankoopcentrale en dynamisch aankoopsysteem 10 4.15. Publiek-publieke samenwerking 10 4.16. Regime sociale en specifieke diensten 10 5. Wat betekent dit voor de praktijk? 11 6. Ten slotte 12 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 3 van 12
1. Wat als u dit negeert? Aanbestedende diensten zijn gehouden om de Aanbestedingswet toe te passen. In de Aanbestedingswet zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie, proportionaliteit, objectiviteit) vastgelegd. Daarnaast is de wet een vertaling van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Wanneer de (actuele) wetgeving niet wordt toegepast kunnen marktpartijen bezwaar maken tegen overheidsopdrachten die in strijd daarmee zijn opgedragen. Bezwaren kunnen zich vertalen in het moeten aanpassen van een aanbestedingsprocedure, vernietiging van gesloten overeenkomsten, of een schadevergoeding. Naast financiële risico s kan dat grote impact hebben op bedrijfsvoering van aanbestedende diensten, omdat opdrachten niet of met vertraging worden uitgevoerd. Voor marktpartijen kan dit betekenen dat een aanbestedingstraject, waar de nodige tijd en moeite in is gestoken, voortijdig wordt afgebroken, of een gesloten overeenkomst alsnog wordt vernietigd. Bij de accountantscontrole van een aanbestedende dienst kan het niet juist toepassen van de regelgeving leiden tot onthouding van goedkeuring van de accountant. Ten slotte kan de Staat Nederland door de Europese commissie worden aangesproken op het niet-naleven van de richtlijnen. De staat zal de aanbestedende dienst hierop aanspreken. Aanbesteden is niet het minimaliseren van risico s, maar het vinden van de beste aanbieding! 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 4 van 12
2. Waarom is de wet gewijzigd? Rond de totstandkoming van de Aanbestedingswet (2012) was de Europese commissie bezig met een herziening van de aanbestedingsrichtlijnen. Voor werken/levering/diensten is dit vastgelegd in richtlijn 2014/24/EG. De wijzigingen zijn gericht op de toegang van ondernemers tot aanbestedingsprocedures, het verminderen van de lasten, mogelijkheid om strategische doelstellingen als innovaties en duurzaamheid in procedures mee te nemen, flexibiliteit van de procedures, en integriteit bij aanbestedingen. Veel van de uitgangspunten van deze regeling zijn in 2012 al meegenomen in de totstandkoming van de Aanbestedingswet. De overige wijzigingen van de nieuwe richtlijn moesten per 1 april 2016 zijn doorgevoerd in nationale regelgeving. Nederland was iets te laat, maar voldoet er nu aan. Daarnaast is er door de Europese commissie een nieuwe Concessierichtlijn opgesteld. De concessieopdrachten zijn opgenomen in een nieuw deel (deel 2a) van de Aanbestedingswet. Ten slotte is bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet bepaald dat deze na twee jaar geëvalueerd zou worden. Dat is in 2015 gebeurd. Belangrijk punt dat daaruit naar voren is gekomen is de termijn voor het verstrekken van nadere informatie. De evaluatie is ook meegenomen in de wijzigingen. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 5 van 12
3. Hoe is de regelgeving gewijzigd? De wetgever wilde bij deze wijzigingsronde zoveel mogelijk aansluiten bij de systematiek van de Aanbestedingswet 2012. De indeling blijft daarom gehandhaafd, waarbij alleen een deel 2a is toegevoegd. Dit ziet er nu als volgt uit: 1. Algemene bepalingen. 2. Europese overheidsopdrachten voor diensten, werken en leveringen. 2a. Concessieopdrachten. 3. Speciale sectoropdrachten. 4. Overige bepalingen. De wet is verder alleen op tekstniveau aangepast. Er is geen nieuwe integrale wet geschreven, maar in de gewijzigde wet wordt aangegeven waar de tekst van de Aanbestedingswet 2012 wordt gewijzigd en/of aangevuld. Met wijziging van de Aanbestedingswet zijn ook de bijbehorende regelingen (Aanbestedingsbesluit, ARW 2016, Gids proportionaliteit en de Model Eigen Verklaring) aangepast. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 6 van 12
4. Wat is er gewijzigd? In deze paragraaf worden de meest in het oog springende wijzigingen van de wet genoemd die van belang zijn voor de gebouwde omgeving. De wijzigingen in verband met Concessieopdrachten (centraal opgenomen in het nieuwe deel 2a onder een licht aanbestedingsregime) en speciale sectoropdrachten (aanpassingen ter verduidelijking in deel 3) zijn in deze paper verder niet meegenomen. 4.1. Uniform Europees aanbestedingsdocument In plaats van het (nationale) Model Eigen Verklaring is er een Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA). Dit wordt zowel voor Europese als voor nationale procedures gebruikt. Opvallend is dat dit niet ondertekend hoeft te worden. Advies is om in de leidraad op te nemen dat ondertekening van het aanmeldformulier ook geldt als ondertekening van het UEA. 4.2. Gunningscriterium Er is nog maar één gunningscriterium: Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Deze is vervolgens onderverdeeld in drie mogelijkheden: 1. Beste prijs-kwaliteitverhouding. 2. Laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten. 3. Laagste prijs. De beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt. Hiervoor worden subcriteria opgesteld, zoals kwaliteit, esthetische en functionele kenmerken, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, sociale, milieu- en innovatieve kenmerken, de organisatie, klantenservice of leveringsvoorwaarden. De gekozen criteria moeten verband houden met de opdracht of met de levenscyclus van (bijbehorende) producten. 4.3. Termijnen De termijnen zijn op meerdere plaatsen gewijzigd. Zo is bijvoorbeeld vastgelegd dat bij een aanzienlijke wijziging tijdens de procedure de termijn verlengd moet worden. De termijn voor het verstrekken van nadere inlichtingen ( nota s van inlichtingen ) is voor Europese procedures vastgesteld op uiterlijk 10 dagen voor de inschrijving. In nationale procedures blijft de termijn 6 dagen. Een gegunde opdracht moet binnen 30 (in plaats van 48) dagen worden gepubliceerd. 4.4. Percelen Wanneer een opdracht is verdeeld in percelen kunnen meerdere percelen aan één partij worden gegund, mits dit in de aankondiging is aangegeven. De eis dat percelen gelijktijdig moeten worden aanbesteed is komen te vervallen. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 7 van 12
4.5. Maatregelen voor integriteit, uitbreiding uitsluitingsgronden De uitsluitingsgronden zijn verder uitgebreid, bijvoorbeeld uitsluiting op grond van veroordeling wegens kinderarbeid. Ook ervaringen met ondernemers uit het verleden (past performance), met name bij voortdurende tekortkomingen, kunnen worden meegenomen. Hiervoor gelden wel strenge voorwaarden. Bij de eis van een GedragsVerklaring Aanbesteden (GVA) wordt voortaan ook onderzoek gedaan naar de leden van het toezichthoudend orgaan. Tot 1 juli 2017 mag nog gebruik worden gemaakt van de huidige GVA. Volstaan kan worden met een UEA. Van degene aan wie een aanbestedende dienst wil gunnen, moeten de bewijsstukken worden gecontroleerd. Indien wenselijk kunnen tussentijds bewijsstukken worden opgevraagd. Marktpartijen kunnen gebruik maken van e-certis om hun bewijsstukken in een soort van digitale kluis op te bergen. Wanneer niet wordt voldaan aan een eis, bijvoorbeeld wegens een rechterlijke veroordeling, kan een gegadigde aangeven welke maatregelen zijn genomen om dit te zuiveren. Acht de aanbestedende dienst dit voldoende dan kan een partij alsnog worden toegelaten. Is een marktpartij in het voortraject al betrokken geweest bij het project, dan kan dit enkele feit geen grond zijn voor uitsluiting aan de aanbestedingsprocedure. 4.6. Geschiktheid, beroep op een derde Om technische geschiktheid aan te tonen kunnen referentieprojecten worden aangedragen, over de afgelopen 5 jaar (werken) of 3 jaar (diensten). Een langere periode mag worden opgenomen, indien de mededinging dit noodzakelijk maakt. In de toelichting op de wet wordt als voorbeeld architectendiensten genoemd. Er kan gebruik worden gemaakt van ervaring van derden of onderaannemers. Aan deze onderaannemer of derde kan de aanbesteder eisen stellen. Van deze partijen mag een UEA met bewijsstukken worden gevraagd, mits dit in de aanbestedingsdocumenten is aangegeven. Geëist mag worden dat de inschrijver kritieke taken zelf uitvoert. Wordt de ervaring van een derde aangevoerd, dan dient deze derde ook daadwerkelijk werkzaamheden uit te voeren. 4.7. (Wezenlijke) wijziging De rechtspraak die is ontstaan naar aanleiding van wijzigingen in opdrachten die zijn aanbesteed is vastgelegd in een apart hoofdstuk 2.5. De regeling geeft aan welke wijzigingen toelaatbaar zijn zonder (nieuwe) aanbestedingsprocedure; wanneer de daarmee gemoeide bedragen lager zijn dan de drempelbedragen, of de mogelijkheid met een optie of herzieningsclausule is opgenomen in de aanbestedingsstukken, of de wijziging noodzakelijk is en wordt opgedragen aan de oorspronkelijke opdrachtnemer, tot 50% van het oorspronkelijke bedrag. Deze wijziging moet openbaar worden gemaakt, via een aankondiging van wijziging, of 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 8 van 12
er sprake is van een onvoorziene (externe) omstandigheid, of de oorspronkelijke opdrachtnemer wordt vervangen als gevolg van rechtsopvolging/ herstructurering, bijvoorbeeld bij faillissement, of er sprake is van een niet-wezenlijke wijziging. In alle gevallen mag de aard van de opdracht niet wijzigen, waardoor de opdracht voor een andere groep van gegadigden interessant zou worden. 4.8. Levenscyclus In het kader van duurzaamheid is er ruimte gecreëerd om aandacht te kunnen besteden aan de levenscyclus van een levering of werk. Er mogen technische specificaties worden gesteld of voorwaarden aan uitvoering van de opdracht, die verband houden met de levenscyclus. Ook kan de levenscyclus tot uitdrukking komen in het gunningscriterium. 4.9. Documentatie van het verloop van een aanbestedingsprocedure Achteraf moet inzicht kunnen worden gegeven in het interne besluitvormingsproces bij een aanbestedingsprocedure. Het verloop van de procedure inclusief de besluitvorming moet dus goed gedocumenteerd worden. Het proces wordt afgerond met de gesloten overeenkomst. Voor de gesloten overeenkomst geldt een bewaarplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst. Van de aanbesteding moet een proces-verbaal opgesteld worden. Wanneer de minister daarom verzoekt moet een aanbestedende dienst deze kunnen overleggen. Bewijsstukken die een partij al aan de aanbestedende dienst heeft verstrekt in het kader van een eerdere procedure, hoeft hij niet nogmaals te verstrekken. 4.10. Van toepassing zijnde aanbestedingsprocedures Om meer flexibiliteit voor aanbestedende diensten in procedures in te bouwen is er binnen aanbestedingsprocedures meer mogelijkheid gecreëerd voor dialoog met de marktpartijen. Naast de (niet-)openbare aanbestedingsprocedure zijn er nu de volgende procedures: 1. Concurrentiegerichte dialoog. 2. Mededingingsprocedure met onderhandeling (in plaats van onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging). 3. Procedure van het innovatiepartnerschap; binnen deze procedure kunnen duurzame en innovatieve oplossingen worden uitgevraagd. De procedure kent een ontwikkelfase en een uitvoeringsfase, waarmee het eindresultaat direct is aanbesteed. Het is dus niet zo dat wat ontwikkeld is, opnieuw in een aanbestedingsprocedure uitgevraagd wordt. In de wet is omschreven wanneer deze procedures toegepast mogen worden. De mogelijkheden zijn verruimd ten opzichte van de oude regelgeving. In de wet is bovendien vastgelegd dat mondelinge communicatie op niet-essentiële elementen mogelijk is, mits dit voldoende gedocumenteerd wordt. In de toelichting wordt voor mondelinge communicatie omschreven dat er minimaal twee personen vanuit de aanbestedende dienst bij betrokken moeten zijn en dat er een gedetailleerd verslag van gemaakt moet worden. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 9 van 12
4.11. Gemengde opdrachten Het bepaalde in de rechtspraak over de te kiezen procedure bij opdrachten met een gemengd karakter, bijvoorbeeld diensten en werken, is vastgelegd in de gewijzigde wet. Gekeken moet worden naar het hoofdvoorwerp van de opdracht. De hoogste geraamde waarde is daarbij niet altijd doorslaggevend, maar kan wel een indicatie zijn. 4.12. Digitaal aanbesteden Per 1 juli 2017 moet het hele inkoopproces gedigitaliseerd zijn. Hiervoor is een overgangsperiode opgenomen. Tenderned is daarvoor ingericht, met een Publicatiemodule, een Inschrijfmodule en een Bedrijfsdossier voor gegadigden/inschrijvers. Aanbestedende diensten mogen ook gebruik maken van particuliere aanbieders, mits er rechtstreekse toegankelijkheid tot de aanbestedingsdocumenten is. 4.13. Marktconsultatie Waar de mogelijkheid van marktconsultatie expliciet in de Europese richtlijn is genoemd, is deze maar summier in de gewijzigde Aanbestedingswet terug te vinden. De markt bevragen voordat een aanbestedingsprocedure wordt gestart kan helpen bij het scherper krijgen van de behoefte van de aanbestedende dienst, de haalbaarheid van de vraag en het vaststellen van de juiste criteria. Bijvoorbeeld wanneer een aanbestedende dienst duurzaamheids- en sociale criteria wil stellen. 4.14. Aankoopcentrale en dynamisch aankoopsysteem De wijze waarop aanbestedende diensten gezamenlijk kunnen aankopen is geformaliseerd door regels voor de aankoopcentrale. Wordt een gezamenlijke aankoop gedaan, dan zijn aanbestedende diensten ook gezamenlijk verantwoordelijk. Veelal wordt gebruik gemaakt van een dynamisch aankoopsysteem (DAS). Dit elektronisch proces is geschikt voor gangbare aankopen, maar kan ook worden gebruikt voor de inhuur van externen. 4.15. Publiek-publieke samenwerking De wijze waarop een aanbestedende dienst opdrachten intern uitzet en/of aan apart opgerichte vennootschappen opdraagt is gereguleerd door vastlegging van de rechtspraak. Het zogenaamde inbesteden kan alleen aan vennootschappen waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent, indien meer dan 80% van de werkzaamheden is toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst en er geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon zit. 4.16. Regime sociale en specifieke diensten De oude regeling kende zogenaamde 2B-diensten. Deze lijst is komen te vervallen en daarvoor in de plaats zijn er de sociale en specifiek benoemde diensten. Voor opdrachten aan deze diensten hoeft alleen een vooraankondiging geplaatst te worden. Opdrachten kunnen worden voorbehouden aan sociale werkplaatsen of ondernemers die mensen met afstand tot de arbeidsmarkt inschakelen. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 10 van 12
5. Wat betekent dit voor de praktijk? De aanbestedingen die na 1 juli 2016 zijn gestart moeten allemaal voldoen aan de nieuwe regelgeving. Maakt u als aanbestedende dienst gebruik van eigen model aanbestedingsleidraden, dan dienen deze hierop aangepast te worden. Let ook op: 1. Gewijzigde termijnen. 2. Gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument in plaats van de Eigen verklaring. 3. De verplichting om het proces goed te documenteren. De nieuwe procedures (innovatiepartnerschap en onderhandelingsprocedure, mondelinge communicatie) bieden meer mogelijkheden om dialogen aan te gaan in aanbestedingsprocedures. Uw mogelijkheden en kansen daarbij moeten in de praktijk onderzocht worden. Het hele aanbestedingsproces zal worden gedigitaliseerd. Daarbij hoort ook het gebruik van Tenderned. De volledige digitalisering moet op 1 juli 2017 op orde zijn. Wij zullen onze opdrachtgevers in onze advisering meenemen in de wijzigingen. Daarnaast kunnen wij ondersteunen, bijvoorbeeld bij het opstellen en controleren van leidraden of het verplicht documenteren van het verloop van de aanbestedingsprocedure. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 11 van 12
6. Ten slotte Heeft u vragen naar aanleiding van de inhoud? Neem dan contact op met Lara van den Bouwhuijsen-van der Hoeven, juriste bij HEVO: M 06-22 80 05 48 E lara.bouwhuijsen@hevo.nl De inhoud van deze whitepaper is met grote zorg geschreven, maar HEVO B.V. kan niet instaan voor de juistheid en volledigheid van de aangeboden informatie. Aan de inhoud van deze whitepaper kunt u dan ook geen rechten ontlenen. 1563601-0025.1.0, d.d. 13 september 2016 Pagina 12 van 12