MONOGRAFIEËN BW Misleidende (B2B) reclame rgelij kende reclame Mr. D.W.F. Verkade Advocaat-generaal i.b.d. bij de Hoge Raad der Nederlanden Bijzonder hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam (Bregstein-leerstoel) Tweede druk (van Mon. BW B49, Misleidende reclame) Kluwer a Wolters Kluwer business Deventer - 2011
INHOUD Voorwoord / V Afkortingenlijst / XIII Verkort aangehaalde literatuur / XVII HOOFDSTUK 1 Inleiding 1 Afdeling 6.3.4 BW: misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame /1 2 Misleidende B2B-reclame / 2 3 Vergelijkende reclame / 2 4 Afdeling 6.3.4 naast afdeling 6.3.3A: oorzaak / 2 5 Korte inhoud van afdeling 6.3.4 / 3 6 Grondrechten (verwijzing) / 5 7 Communautaire voorgeschiedenis van afdeling 6.3.4 BW / 5 8 Beschermde belangen {Schutznorm) / 5 9 Verhouding tussen afdeling 6.3.3A en Richtlijn 2005/29 enerzijds, en afdeling 6.3.4 en Richtlijn 2006/114 (voorheen 84/450) inzake misleidende en vergelijkende reclame anderzijds / 6 10 Divergerende misleidingscriteria in afd. 6.3.3A en afd. 6.3.4 BW? Onwenselijkheid daarvan / 11 11 Vervolg: voorkoming divergentie door de wetgever? Voorshands gemiste kans / 14 12 Vervolg: gladstrijken door de rechter? / 14 HOOFDSTUK 2 Misleidende B2B reclame A Gebiedsafbakening / 17 13 Inleiding / 17 14 Handelen in de uitoefening van een bedrijf; andermaal B2B, of: handelaar tot handelaar / 17 15 Goederen of diensten / 19 VII
16 'Omtrent door hem (...) aangeboden goederen of diensten' (I): niet berichtgeving door anderen / 19 17 'Omtrent door hem (...) aangeboden goederen of diensten' (II): niet corporate communication / 20 18 Mededelingen (I): ook suggesties / 20 19 Mededelingen (II); ook afbeeldingen / 21 20 Mededelingen (III): ook andere dan wervende mededelingen. Productinformatie; merken / 21 21 Mededelingen (IV): onvolledige mededelingen / 22 22 Openbaar maken (1): overzicht / 22 23 Openbaar maken (II): openbaarheid vereist? / 22 24 Openbaar maken (III): standpunten over openbaarheidsvereiste / 23 25 Standaardiseringscriterium in Nederlandse Reclame Code / 23 26 Openbaar maken (IV): verder openbaar maken / 24 27 Openbaar maken (V): media / 24 28 Openbaar maken (VI): redactionele publiciteit (sluikreclame) / 24 B Verbinding met art. 6:162 BW; aansprakelijke openbaarmakers / 25 29 Verbinding met art. 6:162 BW/25 30 Aansprakelijke openbaarmakers; doen openbaar maken / 26 31 Kritiek op deze opzet / 27 32 Aansprakelijkheid van providers in de informatiemaatschappij / 28 C Misleiding / 29 33 Begrip misleiding: algemeen / 29 34 Gezindheid van de adverteerder / 31 35 De 'maatman' / 31 36 Duale B2C en B2B-gerichtheid van de reclame (verwijzing) / 34 37 De kleine handelaar: reflexwerking van afd. 6.3.3A, met name 'zwarte lijst'? / 34 38 Misleiding en onwaarheid (I); halve waarheden, onvolledigheid, positieve informatieplichten? / 35 39 Misleiding en onwaarheid (II); vaststelbare misleidende onwaarheid / 37 40 Misleiding en onwaarheid (III): probleem bij subjectief appreciërende aanprijzingen / 37 41 Misleiding en onwaarheid (IV); gebruikelijke overdrijving / 38 42 Overdrijving; comparatief- en superlatiefreclame / 38 43 Essentiële factoren/zelfstandigheid der zaak? Causaal verband tussen onjuistheid en potentiële aankoopbeslissing? / 40 44 Misleidingstoets in cassatie; Hoge Raad en HvJ EU / 41 D De aspectenlijst van artikel 6:194 j 43 45 Algemeen / 43 46 Aard, samenstelling, hoedanigheid, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden (art. 6:194 onder a BW) / 43 47 Hoeveelheid (art. 6:194 BW onder a) / 44 VIII
48 Herkomst (art. 6:194 BW onder b) (I): ondernemingsgewijze herkomst / 44 49 Herkomst (art. 6:194 BW onder b) (II): geografische herkomst / 45 50 Wijze van vervaardigen (art. 6:194 BW onder b) / 49 51 Tijdstip van vervaardigen (art. 6:194 BW onder b) \ 49 52 Omvang van de voorraad; lokaanbiedingen (art. 6:194 BW onder c) / 49 53 Prijs of wijze van berekening daarvan (art. 6:194 BW onder d) / 50 54 Aanleiding of doel van de aanbieding (art. 6:194 BW onder e) / 50 55 Toegekende onderscheidingen, getuigschriften of andere door derden uitgebrachte beoordelingen of gedane verklaringen (art. 6:194 BW onder/)/50 56 Wetenschappelijke of vaktermen, technische bevindingen of statistische gegevens (art. 6:194 BW onder/) / 51 57 Voorwaarden waaronder de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht of de betaling plaats vindt (art. 6:194 BW onder g) / 51 58 Omvang, inhoud of tijdsduur van de garantie (art. 6:194 BW onder fi) / 51 59 Identiteit, hoedanigheden, bekwaamheden of bevoegdheid van de degene door wie, onder wiens leiding of toezicht of met wiens medewerking de goederen zijn of worden vervaardigd of aangeboden of de diensten worden verricht (art. 6:194 BW onder i) / 52 60 Vergelijking met andere goederen of diensten (art. 6:194 BW onder j (oud)): verwijzing / 53 E Artikelen 6:795 en 6:196 BW \ 53 61 Bewijslastbepalingen van art. 6:195 BW; algemeen / 53 62 Juistheid en volledigheid van de feiten / 54 63 Omstandigheden waaronder bewijslastomkering kan plaatsvinden / 55 64 Bewijs(lastverdeling) ten aanzien van feiten waarop (bij vergelijkende reclame) het anderszins ongeoorloofde karakter berust / 56 65 Bewijsaandraagplicht 'binnen korte termijn' bij vergelijkende reclame / 57 66 Bewijslastverdeling in kort geding / 57 67 Toerekenbaarheid en bewijs: art. 6:195 lid 2 BW / 58 68 Mogelijkheid van verbods- en rectificatieveroordelingen jegens alle 'openbaarmakers': art. 6:196 BW / 58 69 Optreden tegen misleidende B2B-reclame (verwijzing) / 58 HOOFDSTUK 3 Vergelijkende reclame A Inleiding \ 61 70 Begrip vergelijkende reclame; refererende reclame: aanleunen / 61 B Iets over de voorgeschiedenis van het leerstuk vergelijkende reclame j 62 71 Algemeen / 62 72 Voorgeschiedenis (vervolg): standpunten in de literatuur / 63 73 Voorgeschiedenis (vervolg): rechtspraak Hoge Raad / 64 74 Voorgeschiedenis (vervolg): Benelux-merkenrecht / 65 IX
C Totstandkoming van Richtlijn 97/55 en van art. 6:194a BW / 65 75 Totstandkoming van Richtlijn 97/55 / 65 76 Vergelijkingsvriendelijk beleid van het Hof van Justitie / 66 77 Totstandkoming van art. 6:194a BW / 67 78 Vergelijken in de Nederlandse Reclame Code / 67 79 Maximumharmonisatie in Richtlijn 97/55 / 67 80 Een 'recht om te vergelijken' in art. 6:194a BW / 68 81 Grondrechten / 68 82 Vrijheden ingevolge Europees economisch verdragsrecht (VwEU) / 70 D Toepassingsgebied / 73 83 Ruime omschrijving / 73 84 Elke vorm van reclame / 73 85 Reclame waarbij een concurrent (of zijn product of dienst) uitdrukkelijk of impliciet wordt genoemd: twee afbakeningen / 74 86 Het noemen van niet-concurrenten / 74 87 Vergelijken met niet uitdrukkelijk of impliciet genoemde concurrentie (I): individuele herkenbaarheid als criterium / 74 88 Vergelijken met niet uitdrukkelijk of impliciet genoemde concurrentie (II): betekenis voor comparatief/superlatief reclame / 76 89 Vergelijken met niet uitdrukkelijk of impliciet genoemde concurrentie (III): betekenis voor zgn. systeemvergelijking / 76 90 'Louter' refereren aan concurrent / 77 91 'Louter' afbreken / 78 92 Waarschuwen / 79 93 Reclame met de resultaten van vergelijkend warenonderzoek / 79 Toelaatbaarheidsvoorwaarden / 80 94 Algemeen / 80 95 '... Wat de vergelijking betreft..." / 81 96 Geen misleiding; art. 6:194a lid 2 BW, onder a / 81 97 Vergelijking van goederen of diensten die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd; art. 6:194a lid 2 BW, onder b / 82 98 Objectieve vergelijking van een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen of diensten, zoals de prijs; art. 6:194a lid 2 BW, onder c / 83 99 'Een of meer' kenmerken (zoals de prijs) / 83 100 'Zoals de prijs': dus ook alléén de prijs / 85 101 Vergelijking van prijsniveaus (supermarkten) / 86 102 'Wezenlijke, relevante en representatieve kenmerken' / 86 103 'Controleerbare kenmerken' en 'objectieve vergelijking' / 87 104 Geen verwarring; art. 6:194a lid 2 BW, onder d / 88 105 Wetstechnische aantekening bij art. 6:194a lid 2 BW, onder d / 89 106 Niet denigreren; art. 6:194a lid 2 BW, onder e / 89 107 Producten met oorsprongsbenaming alleen vergelijken met producten met dezelfde oorsprongsbenaming; art. 6:194a lid 2 BW, onder// 90
108 Producten met oorsprongsbenaming; vervolg / 91 109 Geen oneerlijk voordeel; art. 6:194a lid 2 BW, onder g / 92 110 Vervolg art. 6:194a lid 2 BW, onder g: jurisprudentie HvJ EG/EU / 93 111 Vervolg art. 6:194a lid 2 BW, onder g: verhouding tot merkenrecht / 95 112 Niet voorstellen als imitatie of namaak van merkenrechtelijk beschermd product of dienst; art. 6:194a lid 2 BW, onder h / 96 113 Speciale aanbiedingen; spookbepaling van art. 6:194a lid 3 BW / 96 F Artikelen 6:195 en 6:196 BW; handhaving j 97 114 Artikelen 6:195 en 6:196 BW (verwijzing) / 97 115 Optreden tegen (al dan niet misleidende) vergelijkende reclame (verwijzing) / 97 Register van aangehaalde uitspraken / 99 XI