nieuwsbrief aanbestedingsrecht jaargang 2014, nr. 1

Transcriptie

1 toepasselijkheid aanbestedingsbeginselen bij vrijwillige aanbesteding 1 inhoudsopgave 1 Toepasselijkheid aanbestedingsbeginselen bij vrijwillige aanbesteding 3 Verplichte toepassing EMVI en status advies Commissie van Aanbestedingsexperts 5 Clusterverbod en perceelsgebod 7 Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd 18 december 2013 klm-arrest In 2003 heeft de Hoge Raad in de zaak RZG/Conformed uitgemaakt dat ook bij vrijwillige aanbestedingen, georganiseerd door een private partij die niet verplicht is om Europese of nationale aanbestedingsregelgeving in acht te nemen, de algemene aanbestedingsbeginselen van toepassing kunnen zijn. Dit betekent een beperking in de handelingsvrijheid van private partijen die een inkoopopdracht te vergeven hebben. Partijen die dit niet wenselijk vonden hebben in reactie hierop om hun handelingsvrijheid te vergroten de toepasselijkheid van de algemene aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uitgesloten in de aanbestedingsdocumenten en de partijen die wensten deel te nemen aan de aanbesteding hiermee laten instemmen. In het KLM-arrest van 3 mei 213 heeft de Hoge Raad deze handelwijze gesanctioneerd. De Hoge Raad stelt de contractsvrijheid voorop. Hieruit vloeit voort dat de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in de aanbestedingsvoorwaarden kunnen worden uitgesloten. twee rechtbank-uitspraken De Hoge Raad heeft in het KLM-arrest overwogen dat de toepasselijkheid van de algemene aanbestedingsbeginselen onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de inschrijvers op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat een beroep op een uitsluiting van de aanbestedingsbeginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Over deze beide regels hebben twee rechtbanken zich in december 2013 uitgesproken. impliciete uitsluiting De Rechtbank Den Haag heeft zich gebogen over een inkoopprocedure met betrekking tot schoonmaakdiensten. Ook dit betrof een vrijwillige aanbesteding. De opdrachtgever stelde zich in een kort-geding-procedure over deze aanbesteding op het standpunt dat de algemene aanbestedingsbeginselen niet van toepassing waren. De opdrachtgever heeft daartoe verwezen naar een tekst in het gehanteerde inkoopdocument. Daarin was opgenomen dat de opdrachtgever van oordeel was geen aanbestedende dienst te zijn, dat zij dus ook niet een (Europese) aanbestedingsprocedure behoefde te voeren en conform haar eigen inkoopbeleid zou handelen. Volgens de opdrachtgever behelsde deze mededeling een impliciete uitsluiting van de algemene aanbestedingsbeginselen. De rechtbank past het criterium van de Hoge Raad toe, dat de toepasselijkheid van de beginselen afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de inschrijvende partijen mochten hebben. De rechtbank concludeert vervolgens dat de tekst van het inkoopdocument niet uitsluit dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van toepassing zijn. Dat op onderdelen was afgeweken van de gebruikelijke aanbestedingsregels, getuige het voorbehoud om onderdelen van de opdracht te wijzigen en geen Alcateltermijn toe te passen, betekent volgende de rechtbank niet dat de opdrachtgever zich alle vrijheid van handelen heeft voorbehouden. Uit andere onderdelen van het inkoopdocument blijkt immers dat de opdrachtgever beoogde om verifieerbaar en transparant te handelen. Volgens de rechtbank mochten potentiële inschrijvers dan ook uit het inkoopdocument afleiden dat de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zouden

2 worden genomen. toepasselijkheid aanbestedingsbeginselen bij vrijwillige aanbesteding Al met al een mooi voorbeeld van een concrete toepassing van het criterium van de Hoge Raad om te beoordelen of de algemene aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn op een vrijwillige aanbesteding. buiten toepassing Uit een vrijwel gelijktijdig gewezen uitspraak van de rechtbank Amsterdam volgt dat uitsluiting van de algemene aanbestedingsbeginselen wel degelijk mogelijk is, mits dit maar voldoende duidelijk is medegedeeld. In een aanbesteding van de leverancier voor het verrichten van geldtransport en aanvuldiensten van geldautomaten heeft de opdrachtgever de toepasselijkheid van aanbestedingsregels en algemene aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uitgesloten. Door in te schrijven hebben potentiële opdrachtnemers deze uitsluiting in beginsel aanvaard. Over het al dan niet van toepassing zijn van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel kon dan ook in redelijkheid geen twijfel zijn. Aldus resteerde slechts de mogelijkheid die de Hoge Raad in het KLM-arrest voor dergelijke gevallen nog had opengelaten, namelijk dat een beroep op uitsluiting van de algemene aanbestedingsbeginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn in de concrete omstandigheden van het geval. Volgens de rechtbank was dit echter niet aan de orde. Weliswaar was één van de geformuleerde selectiecriteria tijdens de aanbesteding nader uitgewerkt, maar volgens de rechtbank betekende dit geen geheel nieuwe aanbesteding. Ook de klacht over de wijze waarop dit criterium was beoordeeld, was van onvoldoende gewicht. Weliswaar vielen hier volgens de rechtbank kritische kanttekeningen bij te plaatsen, maar inschrijver had zelf onvoldoende aangetoond dat zij toch aan dit selectiecriterium voldeed. In deze omstandigheden heeft de rechtbank het niet onaanvaardbaar geoordeeld dat de aanbestedende opdrachtgever zich erop beriep dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel buiten toepassing waren verklaard. Bron: Hoge Raad 3 mei 2013, LJN: BZ2900, Rechtbank Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA: 2013: en Rechtbank Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:

3 verplichte toepassing emvi en status advies commissie van aanbestedingsexperts 24 januari 2014 vernieuwingen aanbestedingswet 2012 Nieuw in de Aanbestedingswet 2012 is de verplichting om als gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving te hanteren. De laagste prijs mag nog wel als gunningscriterium worden gehanteerd, maar dat moet dan wel in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Een andere nieuwigheid die in de Aanbestedingswet 2012 is geïntroduceerd is de mogelijkheid om over een klacht in een aanbestedingsprocedure advies in te winnen van een Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit leidt tot een niet-bindend advies, waarbij het de vraag was wat de toegevoegde waarde zou zijn van een dergelijk advies. Daarover heeft de rechtbank Gelderland nu een uitspraak gedaan. De rechtbank kreeg een situatie te beoordelen waarin EMVI als gunningscriterium werd gehanteerd. Aan de andere gunningscriteria dan de laagste prijs was echter relatief zo weinig waarde toegekend dat deze criteria geen reëel verschil konden opleveren bij de beoordeling van de inschrijvingen. Volgens één van de inschrijvers, BAM, hanteerde de gemeente Zevenaar aldus feitelijk de laagste prijs als gunningscriterium. Op grond van de Aanbestedingswet is dit echter zonder nadere motivering niet toegestaan. BAM heeft ter zake eerst advies ingewonnen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Nadat die haar in het gelijk hadden gesteld, is BAM met dit advies in de hand een procedure gestart. Daarbij kwam allereerst aan de orde wat de waarde was van dit advies in de kortgedingprocedure. status advies commissie van aanbestedingsexperts De rechtbank overweegt allereerst dat het advies van Commissie van Aanbestedingsexperts in een latere procedure voor de civiele rechter niet maatgevend is. De rechtbank verwerpt de stelling van BAM dat het advies in rechte nog slechts marginaal kan worden getoetst. Het advies van de Commissie is immers niet-bindend. De rechter behoudt de vrijheid om een geschil in volle omvang te beoordelen. Aan het advies van de Commissie komt vrije bewijskracht toe. Tegelijkertijd overweegt de rechtbank echter dat het gemotiveerde oordeel van de Commissie over de vraag of de facto als gunningscriterium de laagste prijs is gehanteerd niet gemotiveerd is weerlegd, met als gevolg dat de rechtbank het gemotiveerde advies volgt. gewicht Aan een onafhankelijk, goed gemotiveerd advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts komt aldus wel degelijk betekenis toe in een eventuele latere civiele procedure. Indien één van partijen een andere mening is toegedaan, doet deze partij er goed aan met een eigen deskundige de bevindingen uit het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts en de door deze Commissie geraadpleegde deskundigen te weerleggen. Gebeurt dit niet dan ligt het voor de hand dat de rechter het advies van de Commissie volgt. 3

4 verplichte toepassing emvi en status advies commissie van aanbestedingsexperts emvi of laagste prijs Ten aanzien van het gehanteerde gunningscriterium overweegt de rechtbank dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan andere, op de kwaliteit betrekking hebbende subcriteria. Zelfs staat het een aanbestedende dienst vrij om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere subcriteria gezamenlijk. De rechtbank volgt de Commissie van Aanbestedingsexperts in haar overweging dat de vrijheid van de aanbestedende dienst om aldus meer gewicht toe te kennen aan het subcriterium prijs haar grens bereikt waar een dergelijk zwaar gewicht voor dit subcriterium in feite neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. In dat geval is geen sprake meer van toepassing van het EMVIcriterium. motiveringsplicht Het oordeel dat de gemeente Zevenaar in dit geval feitelijk het gunningscriterium van de laagste prijs heeft gehanteerd, is op zich nog altijd niet funest voor de gevolgde aanbestedingsprocedure. Het staat een aanbestedende dienst immers vrij om dit gunningscriterium te hanteren, mits dit wordt gemotiveerd in de aanbestedingsdocumenten. Dat had de gemeente echter niet gedaan. Pas tijdens het kort geding is aan de orde gekomen wat de motieven van de gemeente waren om het criterium van de laagste prijs te gebruiken. De gemeente heeft erop gewezen dat zij hiertoe genoodzaakt was, omdat haar financiële situatie slechts een beperkt budget zou toelaten. De rechtbank passeert dit verweer. Volgens de rechtbank kan een beperkt budget ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door het opnemen van een maximum prijs in de aanbestedingstukken. Dit vereist niet dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt toegepast. Het is opvallend dat de rechtbank überhaupt nog inhoudelijk ingaat op de stelling van de gemeente dat de keuze voor het criterium van de laagste prijs gerechtvaardigd zou zijn. De Aanbestedingswet schrijft immers voor dat deze keuze in de aanbestedingsstukken wordt gemotiveerd. Dit had de gemeente niet gedaan. Met de eerdere conclusie dat de rechtbank de facto het criterium van de laagste prijs heeft toegepast, in combinatie met het achterwege blijven van een motivering daarvoor in de aanbestedingsstukken, had deze zaak al kunnen worden afgedaan. De rechtbank had geen inhoudelijke beoordeling meer behoeven te geven van de motivering voor de laagste prijs als gunningscriterium, die pas in het kader van de kortgedingprocedure voor het eerst is gegeven. Of moet uit het feit dat de rechtbank de gegeven motivering inhoudelijk heeft beoordeeld worden afgeleid dat de rechtbank het op zich toelaatbaar acht dat deze motivering pas in de kortgedingprocedure wordt gegeven, als invulling van de verplichting uit de Aanbestedingswet om in de aanbestedingsstukken de keuze voor dit gunningscriterium te motiveren? Bron: Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:

5 clusterverbod en perceelsgebod 24 januari onnodig samenvoegen In de Aanbestedingswet 2012 is een verbod opgenomen op het onnodig samenvoegen van opdrachten en een gebod om samengevoegde opdrachten op te delen in percelen. Hierover heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 22 november 2013 een uitspraak gedaan. Het betrof de aanbesteding van een opdracht tot het leveren van multifunctionele kopieerapparaten met betaalfaciliteiten voor printen door externe gebruikers. Volgens één van de inschrijvers betrof dit een onnodig samengevoegde opdracht, omdat het leveren van de apparaten enerzijds en het leveren van de betaalfunctionaliteit anderzijds ook als afzonderlijke opdrachten voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van één opdracht en niet van (onnodig) samengevoegde opdrachten. De rechtbank komt tot deze conclusie omdat 1) de opdracht uitdrukkelijk voorziet in een behoefte van de aanbestedende dienst en 2) in de markt ook in deze behoefte wordt voorzien door het aanbieden van geïntegreerde totaalopdrachten. Dat het ook mogelijk is om de afzonderlijke functionaliteiten middels separate opdrachten in de markt te zetten, leidt er niet toe dat een aanbestedende dienst hiertoe ook verplicht is als zij niet meerdere contractspartijen wenst. 180 graden anders De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in Advies 43 van 23 januari 2014 over een aanbesteding van eenzelfde opdracht exact het tegenovergestelde geoordeeld. Volgens de Commissie was wel sprake van het samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten. Vervolgens heeft de Commissie geoordeeld of de samenvoeging onnodig was als bedoeld in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet. De Commissie is daartoe alle aspecten langsgelopen die in artikel 1.5 lid 1 Aw worden genoemd. De Commissie concludeert dat de aanbestedende dienst weliswaar een aantal van deze aspecten in de motivering om de opdrachten samen te voegen heeft betrokken, maar dat dit niet voor alle aspecten geldt. Aldus heeft de aanbestedende dienst niet aan haar motiveringsplicht voldaan en kan niet worden geconcludeerd of de aanbestedende dienst terecht tot de conclusie is gekomen dat de samenvoeging van de opdrachten niet onnodig is. De Commissie stelt met dit oordeel veel hogere eisen aan de motivering van een beslissing om opdrachten samen te voegen dan de rechtbank. perceelsgebod Ook ten aanzien van het gebod om samengevoegde opdrachten in percelen te verdelen, heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts inmiddels een oordeel gegeven over de mogelijkheid om dit opdelen in percelen achterwege te laten, indien dit niet passend is. Ook daarbij komt het aan op de motivering van het besluit van de aanbestedende dienst om niet tot het opdelen in percelen over te gaan. Ook deze motivering toetst de Commissie diepgaand. Anders dan bij het clusterverbod zijn in de wet echter niet de aspecten opgenomen die moeten worden betrokken in de motivering van een dergelijk besluit. Volgens de Commissie zal deze motivering gebaseerd moeten zijn op een afweging van de belangen van de aanbestedende dienst bij het (niet) opdelen van de opdracht enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het MKB anderzijds. Omdat in dit geval onweersproken acht van de veertien

6 clusterverbod en perceelsgebod inschrijvers als MKB-bedrijven kunnen worden aangemerkt, was dit laatste belang niet geschonden en mocht het belang van de aanbestedende dienst bij niet-opgesplitste aanbesteding prevaleren. motivering in aanbestedingsstukken In dit advies doet de Commissie ook een uitspraak over het begrip aanbestedingsstukken. De beslissing om geen gevolgen te geven aan een splitsingsverbod moet namelijk volgens de wet in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis vallen hieronder wel het bestek, de selectieleidraad en de concept-overeenkomst die bij de aanbestedingsstukken ter beschikking wordt gesteld. Correspondentie waarin mededelingen worden gedaan in het kader van de aanbesteding valt hier niet onder. Ook de Nota van Inlichtingen valt volgens de Commissie niet onder het begrip aanbestedingsstukken. De Commissie ziet echter niet in waarom de wetgever niet de mogelijkheid van motivering in de Nota van Inlichtingen zou hebben willen bieden. Om deze reden passeert de Commissie de formele schending van deze verplichting van de aanbestedende dienst door pas in dit stadium een motivering te verstrekken voor het besluit om niet te splitsen. Daarmee is de weg geopend om met de motivering uit de Nota van Inlichtingen rekening te houden en inhoudelijk te beoordelen of deze toereikend is om het besluit te kunnen dragen om de opdracht niet in percelen te splitsen. Bron: Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Commissie van Aanbestedingsexperts Advies 43 d.d. 23 januari 2013 en Advies 53 d.d. 24 januari

7 3. toegankelijkheid In de nieuwe richtlijn is een aantal voorschriften opgenomen om de toegankelijkheid voor deelname aan aanbestedingprocedures te vergroten. Zo is voorzien in een Europese eigen verklaring en geldt een omzeteis die beperkt is tot maximaal twee maal de opdrachtwaarde. Ook is de mogelijkheid geopend dat lidstaten het opdelen van opdrachten in percelen verplicht stellen om deelname aan aanbestedings- nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd 28 maart 2014 Inmiddels zijn de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd. Naast codificatie van jurisprudentie beoogt de nieuwe aanbestedingsrichtlijn modernisering, meer flexibiliteit en meer ruimte voor lidstaten om strategische maatschappelijke doelen te bereiken, onder andere op het gebied van milieu, innovatie en werkgelegenheid. De vijf belangrijkste wijzigingen uit de nieuwe algemene aanbestedingsrichtlijn op een rij meer keuzevrijheid toe te passen procedure De nieuwe aanbestedingsrichtlijn biedt meer ruimte om naast de openbare of niet-openbare procedure te kiezen voor de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking of de concurrentiegerichte dialoog. Met name in situaties waarin geen gemakkelijk beschikbare oplossing voor handen is voor de aan te besteden opgave of indien een gecombineerde opdracht van ontwerp en uitvoering aan de orde is, mag voor deze procedures worden gekozen. Overigens mag bij de onderhandelingsprocedure niet over de minimumeisen worden onderhandeld waaraan de inschrijving dient te voldoen en evenmin over de gunningscriteria. De onderhandelingsprocedure zelf is meer gedetailleerd en dient te worden gevoerd op een enigszins vergelijkbare wijze als de concurrentiegerichte dialoog. Daarnaast voorziet de richtlijn in een nieuwe procedure voor innovatie-trajecten: het innovatiepartnerschap. 2. geen 2a/b-diensten meer Onder de vorige algemene aanbestedingsrichtlijn bestond een categorie 2B-diensten, waarvoor slechts beperkte aanbestedingsvoorschriften golden. Het onderscheid tussen A- en B-diensten is komen te vervallen. In plaats daarvan is de nieuwe richtlijn op een aantal diensten niet van toepassing, zoals diensten betreffende de verwerving of huur van grond en gebouwen. Daarnaast introduceert de nieuwe richtlijn een categorie sociale en andere specifieke diensten, die als zodanig zijn omschreven in een bijlage bij de richtlijn. Voor deze diensten geldt een verhoogde drempelwaarde van ,=. Daaronder worden opdrachten met betrekking tot deze diensten geacht geen grensoverschrijdend belang te hebben. Daarboven geldt de verplichting om aan te besteden conform een verlicht regime. Het betreft met name de verplichting om een aankondiging voor de betreffende opdrachten te publiceren en om de algemene aanbestedingsbeginselen in acht te nemen. Meer in het bijzonder ziet dit op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Hieruit volgt kortom een verplichting om een aanbesteding te organiseren met voldoende voorafgaande bekendmaking en om daarbij objectieve selectie- en gunningscriteria te hanteren. De inrichting van de procedure is verder vrij.

8 nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd procedures door het MKB te vergemakkelijken. Deze maatregelen zijn vergelijkbaar met de maatregelen die in de Aanbestedingswet 2012 in Nederland zijn doorgevoerd vanuit dezelfde doelstelling. 4. wezenlijke wijzigingen Naar aanleiding van de Pressetext-jurisprudentie over de verplichting om opnieuw aan te besteden bij wezenlijke wijzigingen van de opdracht, is over dit onderwerp een regeling opgenomen in de aanbestedingsrichtlijn. Deze regeling voorziet overigens in ruimere mogelijkheden om gedurende de looptijd van de opdracht wijzigingen door te voeren, zonder dat dit leidt tot een hernieuwde aanbestedingsverplichting. Bijvoorbeeld wijzigingen die worden doorgevoerd op grond van herzieningsbepalingen uit de overeenkomst zelf, worden niet aangemerkt als een wezenlijke wijziging die tot een hernieuwde aanbestedingsplicht leiden. Datzelfde geldt voor meerwerkopdrachten tot 15% van de opdrachtwaarde voor werken en 10% van de opdrachtwaarde voor leveringen en diensten. Ook wijzigingen die het gevolg zijn van onvoorziene omstandigheden kunnen worden doorgevoerd zonder dat een hernieuwde aanbestedingsplicht geldt, zolang de wijziging beperkt blijft tot maximaal 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Verder is nog geregeld dat vervanging van een aannemer vanwege bijvoorbeeld een overname, fusie of enigszins opmerkelijk insolventie, onder omstandigheden mogelijk moet zijn zonder hernieuwde aanbesteding. 5. meer ruimte voor facultatieve uitsluitingsgronden De nieuwe richtlijn introduceert ruimere mogelijkheden om naast verplichte uitsluitingsgronden facultatieve uitsluitingsgronden te hanteren. Deze mogelijkheid wordt onder meer geopend voor situaties waarin de opdrachtnemer aanzienlijk of bij voortduring tekort is geschoten in de nakoming van eerdere opdrachten. Slechte past performance kan aldus leiden tot uitsluiting voor nieuwe opdrachten. Daarbij moet wel ruimte worden geboden om te bewijzen dat maatregelen zijn genomen om herhaling te voorkomen, in welk geval uitsluiting niet is toegestaan. implementatietermijn Voor lidstaten geldt een implementatietermijn van twee jaar ten aanzien van de nieuwe richtlijnen. De Nederlandse Staat heeft kortom tot april 2016 de tijd om te beoordelen in hoeverre de vorig jaar in werking getreden Aanbestedingswet 2012 aanpassing behoeft in verband met de voorschriften uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijn. In de nieuwe richtlijnen is bovendien veelvuldig voorzien in ruimte voor lidstaten om eigen beleid te formuleren. Ook daarvoor geldt dat Nederland de afweging zal moeten maken of zij van deze ruimte gebruik wenst te maken. In dat geval zal ook dit in de Aanbestedingswet moeten worden verwerkt. Bron: Richtlijn 2014/24/EU over klassieke overheidsopdrachten. 8