Specifieke aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement

Transcriptie

1 Specifieke aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement Alexander Snyers Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. Herman Braeckmans en Prof. Dr. Robby Houben 1. INLEIDING De aansprakelijkheid van bestuurders heeft in het verleden al menig auteur weten te beroeren 1. Toch is het in de nasleep van de economische crisis nuttig om nog eens alle principes duidelijk op een rij te zetten, zodat ook rekening kan worden gehouden met de (recentste) ontwikkelingen in de rechtspraak. Het is niet moeilijk om een heel boek te wijden aan de specifieke aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement. De kunst is gelegen in het maken van een goede en volledige synthese, waarin de belangrijkste thema s worden belicht. In de eerste plaats zullen de gronden van bestuurdersaansprakelijkheid onder de loep worden genomen in functie van hun relevantie na faillissement. De nadruk zal worden gelegd op de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout, die op een kritische wijze zal worden geanalyseerd. Vervolgens zal in een tweede deel worden stilgestaan bij de juridische mechanismen die bestuurders toelaten om aan (de gevolgen van) hun aansprakelijkheid te ontkomen. Een hot topic, zeker na faillissement. Ten slotte zal in een derde deel worden nagegaan wie na faillissement het recht heeft om een aansprakelijkheidsvordering in te stellen tegen een bestuurder. Geen evidente oefening, gelet op de bijzonder complexe verhouding tussen de vorderingsrechten van de curator en de individuele schuldeiser(s). De weergave van specifieke toepassingsgevallen zal worden beperkt via referenties naar overzichten van rechtspraak. 1 Het begrip bestuurder zal hierna worden gebruikt als generieke term. Ook de zaakvoeder(s) van een BVBA wordt/worden bedoeld, tenzij anders aangegeven. 243

2 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT Rechtsvergelijkend onderzoek zal louter worden gebruikt als middel ter evaluatie van onze bestaande wetgeving. Uitvoerige vergelijkingen worden derhalve niet beoogd. De fiscale aansprakelijkheidsgronden in het WIB 1992 en WBTW zullen slechts zeer summier worden belicht, gelet op hun geringe betekenis na faillissement.op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders zal niet worden ingegaan; het beroepsverbod blijft eveneens buiten beschouwing. 2. AANSPRAKELIJKHEIDSGRONDEN NA FAILLISSEMENT 2.1. ALGEMEEN Curatoren en individuele schuldeisers nemen meestal het zekere voor het onzekere door hun aansprakelijkheidsvorderingen t.a.v. bestuurders te baseren op verschillende gronden. Niets verzet zich tegen zulke tactiek. Aansprakelijkheidsgronden bestaan naast elkaar; ze sluiten elkaar niet uit 2.Hoewel bestuurders ook vóór het faillissement van een vennootschap aansprakelijk kunnen worden gesteld, worden de meeste vorderingen pas ingesteld na faillissement 3. Alle gronden van bestuurdersaansprakelijkheid zijn onverkort van toepassing op de vaste vertegenwoordiger van een bestuurder-rechtspersoon (art W.Venn.), ook al wordt hij niet expliciet in elke aansprakelijkheidsbepaling genoemd 4. 2 E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) Zo blijkt althans uit de gepubliceerde rechtspraak. Zie: S. DE GEYTER, Bestuurdersaansprakelijkheid voor en na faillissement in DEPARTEMENT PERMANENTE VORMING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN KORTRIJK (ed.), De vennootschap in de verschillende takken van het recht, Gent, Larcier, 2013, (57), K. BYTTEBIER en T. WERA, Aansprakelijkheid in de vennootschap. Een status questionis van de voorschriften inzake aansprakelijkheidsbeperking die sommige (Belgische) vennootschapsvormen (kunnen) genieten, m.i.v. zekere materiële en personele uitzonderingen hieraan opgelegd in VLAAMSE CONFERENTIE BIJ DE BALIE TE ANTWERPEN (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (135) 200; M. WAUTERS, Art W.Venn. in H. BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH (eds.), Comm.V. en V., Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., (1) 20. Zie uitvoerig: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 15-22; L. WYNANT, De figuur van de vaste vertegenwoordiger in het licht van de bestuurdersaansprakelijkheid bij niet-betaling van bedrijfsvoorheffing, btw of socialezekerheidsbijdragen in W. PINTJES, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum. Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, die Keure, 2007,

3 ALEXANDER SNYERS 2.2. DE GEWONE BESTUURSFOUT De curator kan in de eerste plaats een aansprakelijkheidsvordering instellen wegens gewone bestuursfouten 5 (art. 262 W.Venn. (BVBA); art. 408, lid 1 W.Venn. (CVBA); art. 527 W.Venn. (NV)) Wie kan aansprakelijk worden gesteld? De aansprakelijkheid treft niet enkel bestuurders sensu stricto, maar ook leden van het directiecomité en dagelijks bestuurders in een NV Fout schade oorzakelijk verband De gewone bestuursfout kan zowel bestaan in een handelen, als een nalaten 7. Om te beoordelen of een bestuurder een fout heeft begaan, moet zijn gedrag worden getoetst aan dat van een normaal zorgvuldig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden 8. De rechter mag enkel oordelen vanuit een ex ante - perspectief, rekening houdend met de (specifieke) beleidsmarge van een bestuurder 9. Enkel rechtstreekse en voorzienbare contractuele schade komt in aanmerking voor vergoeding (artt BW) 10. Het spreekt voor zich dat tevens een causaal verband tussen de fout en de schade moet worden bewezen Individuele schuldeisers kunnen hun vordering niet baseren op de artikelen 262; 408, eerste lid of 527 W.Venn., omdat de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten enkel speelt in de verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurders. Zie: Luik 26 februari 1998, JLMB 1999, 708. Zie ook: S. DE GEYTER, Bestuurdersaansprakelijkheid voor en na faillissement in DEPARTEMENT PERMANENTE VORMING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN KORTRIJK (ed.), De vennootschap in de verschillende takken van het recht, Gent, Larcier, 2013, (57), H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 334; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT en P. MALHERBE, Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 627; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, K. BYTTEBIER en T. WERA, Aansprakelijkheid in de vennootschap. Een status questionis van de voorschriften inzake aansprakelijkheidsbeperking die sommige (Belgische) vennootschapsvormen (kunnen) genieten, m.i.v. zekere materiële en personele uitzonderingen hieraan opgelegd in VLAAMSE CONFERENTIE BIJ DE BALIE TE ANTWERPEN (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (135) J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, ; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 339; J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, Zulk verband wordt geacht te bestaan wanneer de schade, zoals ze zich heeft voorgedaan, nooit had kunnen ontstaan zonder de fout van de bestuurder(s). (Cass. 5 juni 2008, Pas. 2008, 1425.) Zie 245

4 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT Relevantie na faillissement toepassingsgevallen Curatoren roepen de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten in de praktijk zelden in, omdat hun vorderingen (i) kunnen stuiten op een geldig verleende kwijting en (ii) meestal niet zullen leiden niet tot een volledige vergoeding van alle schade 12. De aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten is bovendien individueel, zodat een fout moet worden bewezen in hoofde van elke bestuurder 13,14.Onder meer het niet-naleven van de regels inzake belastingen werd in het verleden als een gewone bestuursfout gekwalificeerd INBREUK OP DE STATUTEN OF HET W.VENN. De curator kan ook een aansprakelijkheidsvordering instellen wegens een inbreuk op de statuten of het Wetboek van Vennootschappen 16 (art. 263 W.Venn. (BVBA); art. 408, lid 2 W.Venn. (CVBA); art. 528 W.Venn. (NV)) Wie kan aansprakelijk worden gesteld? De aansprakelijkheid treft naast bestuurders sensu stricto eveneens leden van het directiecomité in een NV Fout schade oorzakelijk verband Een inbreuk op de statuten of het W.Venn. maakt automatisch een fout uit 18. Een bestuurder kan echter pas aansprakelijk worden gesteld indien de overtreden bepaling hem persoonlijk verplicht iets te doen of niet te doen 19. ook: J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, F. T KINT, Les responsabilités en cas de faillite et de liquidation volontaire, DAOR 1995, (9) Aansprakelijkheidsgronden die leiden tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders zijn in die optiek een stuk aantrekkelijker. 15 Gent 30 november 2010, TFR 2011, 276. Zie voor andere voorbeelden: G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS, F. DE TANDT, E. DIRIX, E. VAN CAMP en T. LYSENS (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II II.20-48; K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) Ook een individuele schuldeiser kan zulke vordering instellen, wanneer hij individuele schade kan aantonen (zie infra III. Vorderingsrechten na faillissement). De aansprakelijkheid geldt immers zowel tegenover de vennootschap, als tegenover derden. Zie o.a. H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 339; F. T KINT, Les responsabilités en cas de faillite et de liquidation volontaire, DAOR 1995, (9) J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009,

5 ALEXANDER SNYERS Het hoeft geen betoog dat ook schade én een oorzakelijk verband moeten worden aangetoond, om tot aansprakelijkheid te kunnen besluiten 20. De wet voorziet echter in enkele causaliteitsvermoedens, waardoor de bewijslast sterk wordt verminderd 21. Een succesvolle aansprakelijkheidsvordering leidt tot vergoeding van alle schade die uit een inbreuk is ontstaan Ontsnappingsmogelijkheid 23 De bestuurdersaansprakelijkheid wegens inbreuken op de statuten of het W.Venn. is hoofdelijk 24. Elke bestuurder kan echter aan zijn aansprakelijkheid ontsnappen wanneer hij bewijst dat: (i) hij niet heeft deelgenomen aan de inbreuk; (ii) hem geen schuld treft; en (iii) hij elke overtreding heeft aangeklaagd op de eerste algemene vergadering nadat hij er kennis van had gekregen 25, Relevantie na faillissement toepassingsgevallen De aansprakelijkheidsvordering wegens inbreuken op de statuten of het W.Venn. blijkt in de praktijk vrij populair bij curatoren. 18 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 84; H. DE WULF en I. DE POORTER, De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, (195) M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 87. Niet alle auteurs zijn het met die zienswijze eens: M. WAUTERS, Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en Financieel recht, Brugge, die Keure, 2008, (53) K. BYTTEBIER en T. WERA, Aansprakelijkheid in de vennootschap. Een status questionis van de voorschriften inzake aansprakelijkheidsbeperking die sommige (Belgische) vennootschapsvormen (kunnen) genieten, m.i.v. zekere materiële en personele uitzonderingen hieraan opgelegd in VLAAMSE CONFERENTIE BIJ DE BALIE TE ANTWERPEN (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (135) O.a. bij verlies van kapitaal. Zie: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, Althans, wanneer zij door de curator werd ingesteld (namens de gemeenschappelijke schuldeisers). Zie: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, Bestuurders kunnen ook via andere mechanismen aan hun aansprakelijkheid ontsnappen (zie infra II. Ontkomen aan bestuurdersaansprakelijkheid). 24 J. GOFFIN en G. DE SAUVAGE, La responsabilité civile des dirigeants de société en matière fiscale, RGCF 2008, (355) Voor leden van het directiecomité: de eerstkomende zitting van de raad van bestuur. 26 Art. 263, lid 2 W.Venn. (BVBA); 408, lid 3 W.Venn. (CVBA); 528, lid 3 W.Venn. (NV). Zie ook: S. DE GEYTER, Bestuurdersaansprakelijkheid voor en na faillissement in DEPARTEMENT PERMANENTE VORMING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN KORTRIJK (ed.), De vennootschap in de verschillende takken van het recht, Gent, Larcier, 2013, (57)

6 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT Logisch, aangezien bestuurders geregeld nalaten om de alarmbelprocedure na te leven (art. 332 W.Venn. (BVBA); art. 431 W.Venn. (CVBA); art. 633 W.Venn. (NV)) 27 of jaarrekeningen neer te leggen (art. 98 W.Venn.) 28, DE ONRECHTMATIGE DAAD Ook artikel 1382 BW is een grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid 30 : al wie een onrechtmatige daad begaat, is gehouden om de schade te vergoeden die door zijn schuld is ontstaan Wie kan aansprakelijk worden gesteld? De aansprakelijkheid treft bestuurders sensu stricto, leden van het directiecomité en dagelijks bestuurders in een NV, alsook feitelijke bestuurders Fout schade oorzakelijk verband Om te beoordelen of een bestuurder een fout in de zin van artikel 1382 BW heeft begaan, moet zijn gedrag net zoals bij de gewone bestuursfout worden getoetst aan dat van een normaal zorgvuldige en vooruitziende bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden 33. Het niet-naleven van een wettelijke of reglementaire bepaling maakt automatisch een fout uit 34. Het spreekt voor zich dat bestuurders slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer ze zelf een fout hebben begaan Bergen 22 maart 2010, JLMB 2011, 178; Luik 9 maart 2009, RRD 2009, 382; Brussel 15 november 2007, JLMB 2009, 305. Zie meer uitvoerig over de alarmbelprocedure: P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De alarmbelprocedure in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2009, losbl., II.2-16j II Zie bijvoorbeeld: Gent 29 juni 2009, JDSC 2013, 145; Kh. Nijvel 5 oktober 2006, JDSC 2007, Zie voor andere voorbeelden: K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) De aansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 1382 BW kan zowel door de curator, als door een individuele schuldeiser worden ingesteld (zie ook infra III. Vorderingsrechten na faillissement). 31 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 346; J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, Zie bijvoorbeeld: Brussel 8 november 2002, JT 2005,

7 ALEXANDER SNYERS Wanneer de curator optreedt in naam van de vennootschap, moet rekening worden gehouden met de samenloopleer van het Hof van Cassatie 36,37. Stellen schuldeisers zelf vorderingen in, dan moet naast de aanwezigheid van louter individuele schade worden nagegaan of zij een overeenkomst hebben met de vennootschap. Schuldeisers die een contractuele relatie hebben met de vennootschap moeten immers rekening houden met de regels over de quasiimmuniteit van de uitvoeringsagent 38,39. Alle schade komt in aanmerking voor vergoeding, ongeacht of zij rechtstreeks of onrechtstreeks door een onrechtmatige daad werd veroorzaakt 40. Om tot aansprakelijkheid te kunnen besluiten moet ook een causaal verband tussen de fout en de schade worden bewezen Relevantie na faillissement toepassingsgevallen De aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad wordt vooral zo blijkt althans uit de gepubliceerde rechtspraak door de fiscale administratie ingeroepen. 36 Tussen de vennootschap en haar bestuurders bestaat immers een contractuele verhouding. Zie over de samenloopleer: Cass. 29 september 2006, Pas. 2006, Zie ook uitvoeriger: K. BYTTEBIER en T. WERA, Aansprakelijkheid in de vennootschap. Een status questionis van de voorschriften inzake aansprakelijkheidsbeperking die sommige (Belgische) vennootschapsvormen (kunnen) genieten, m.i.v. zekere materiële en personele uitzonderingen hieraan opgelegd in VLAAMSE CONFERENTIE BIJ DE BALIE TE ANTWERPEN (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (135) In de praktijk komt buitencontractuele schade slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer de fout van een bestuurder ook een misdrijf uitmaakt. Zie o.a. H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 345; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, Cass. 7 november 1997, Arr.Cass. 1997, 1093: ze zullen moeten bewijzen dat (i) de fout van een bestuurder een inbreuk uitmaakt op de algemene zorgvuldigheidsnorm en (ii) de ontstane schade van buitencontractuele aard is. Indien de fout van een bestuurder ook een misdrijf is, wordt de schade op weerlegbare wijze vermoed van buitencontractuele aard te zijn. Zie: Cass. 26 oktober 1990, Pas. 1997, I, 216. Zie ook: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, Schuldeisers die geen contractuele verhouding hebben met de vennootschap kunnen volstaan met het bewijs van een fout, schade en een causaal verband. Zie: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, Dergelijk verband wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer de ontstane schade zich niet zou hebben voorgedaan zonder de fout: G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II

8 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT Kunnen een fout in de zin van artikel 1382 BW uitmaken: (i) de niet- of laattijdige aangifte van het faillissement 42 (indien de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap zich in staat van faillissement bevond 43 ) en (ii) het op onredelijke wijze voortzetten van een reddeloos verloren onderneming of deficitaire activiteit 44, Bijzondere toepassing: de fiscale aansprakelijkheid 46 De fiscale aansprakelijkheidsgronden (art. 442quater WIB 1992 en 93undecies C WBTW), welke gewoon verwijzen naar artikel 1382 BW, bieden na het faillissement van de vennootschap geen meerwaarde. Een aansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 442quater WIB 1992 of artikel 93undecies C WBTW moet immers worden ingesteld vóór het faillissement 47. Daarnaast kan het voordeel van een beroep op de fiscale aansprakelijkheidsgronden een verlichting van de bewijslast 48 enkel bij leven en welzijn van de vennootschap worden genoten 49. De artikelen 442quater WIB 1992 en 93undecies C WBTW worden in de praktijk dan ook zelden ingeroepen. 42 Zie o.m. Cass. 7 september 1990 Arr.Cass , 18; Brussel 6 november 2002, JDSC 2004, 256; Brussel 24 februari 2000, JDSC 2002, 191. Zie ook: W. DERIJCKE, Responsabilité pour absence d aveu de faillite (noot onder Brussel 24 februari 2000), RPS 2000, De verplichting tot aangifte van het faillissement rust immers op de vennootschap zelf. 44 Zie bijvoorbeeld: Gent 29 juni 2009, JDSC 2013, 145; Brussel 19 december 2007, JDF 2009, Zie ook de voorbeelden aangehaald door: G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II II Zie voor een omstandige bespreking o.a. V. CIERS, Aquiliaanse bestuurdersaansprakelijkheid voor niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing en BTW (noot onder Antwerpen 15 november 2012), RABG 2013, ; A. JANSEN, Responsabilité des dirigeants de sociétés à l égard de l administration fiscale (loi-programme du 20 juillet 2006): l administration ouvre le feu! (noot onder Kh. Luik 2 oktober 2008), DAOR 2010, ; N. COUDER, Aansprakelijkheid van bestuurders voor niet-betaalde bedrijfsvoorheffing (noot onder Antwerpen 8 april 2008), RABG 2009, ; P. ERNST, Bestuurdersaansprakelijkheid: enkele recente evoluties. Aansprakelijkheid in geval van faillissement, aansprakelijkheid voor onbetaalde socialezekerheidsbijdragen en aansprakelijkheid voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek , Antwerpen, Intersentia, 2008, (221) ; D. DESCHRIJVER, Door een vennootschap of een VZW onbetaald gebleven bedrijfsvoorheffing en/of BTW. Aspecten van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders na de Programmawet van 20 juli 2006, TRV 2007, ; J. BEKAERT, De nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden: slapeloze nachten voor bestuurders of much ado about nothing?, RW , Zo wordt afgeleid uit de verplichte respijttermijn. Zie: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, Er gelden weerlegbare vermoedens van fout (en oorzakelijke verband) in hoofde van de bestuurders, in geval van een herhaalde niet-betaling van bedrijfsvoorheffing en/of BTW (artikel 442quater 2 WIB 1992 en artikel 93undecies C 2 WBTW). 49 B. TILLEMAN en M. VANDENBOGAERDE, Nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van de fiscus en RSZ in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN EN M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen, Intersentia, 2010, (73)

9 ALEXANDER SNYERS 2.5. DE BIJZONDERE FAILLISSEMENTSAANSPRAKELIJKHEID WEGENS KENNELIJK GROVE FOUT De wetgever introduceerde op 4 augustus 1978 naar het voorbeeld van de Franse action en comblement de passif een nieuwe aansprakelijkheidsgrond in het Belgisch vennootschapsrecht 50, om bestuurders na faillissement aansprakelijk te kunnen stellen voor hun kennelijk grove fout 51. Zowel de curator, als een individuele schuldeiser kan de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid inroepen Wie kan aansprakelijk worden gesteld? Het personeel toepassingsgebied is bijzonder ruim geformuleerd. De artikelen 265 1; en W.Venn. zijn van toepassing op (gewezen) bestuurders, leden van het directiecomité in een NV en feitelijke bestuurders 53,54. a. Het begrip feitelijke bestuurder Feitelijke bestuurders zijn personen die zonder wettelijke grondslag, noch enige opdracht vanwege vennootschapsorganen, in alle onafhankelijkheid en soevereiniteit een positieve activiteit van leiding en bestuur in een vennootschap uitoefenen 55. Er moet in de eerste plaats sprake zijn van een positieve activiteit, zodat adviezen, raadgevingen, (technische) bijstand en suggesties niet volstaan om iemand als feitelijk bestuurder te kunnen kwalificeren 56. De positieve activiteit moet in de tweede plaats betrekking hebben op het bestuur van de vennootschap. Iemand kan maar als feitelijk bestuurder worden 50 K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 325; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, Thans: art W.Venn. (BVBA); art W.Venn. (CVBA); art W.Venn. (NV). 52 Zie infra III. Vorderingsrechten na faillissement. 53 In de wet omschreven als alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad. 54 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 348; J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 636; M. DELVAUX, L action en comblement de passif: qui peut l introduire? contre qui? (noot onder Kh. Brussel 3 april 2001), JDSC 2004, (262) V. CARRON, Besturen in het algemeen De feitelijke bestuurder in A. VAN OEVELEN et al., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., (II.1-27) II Deze definitie geïnspireerd op de Franse doctrine wordt unaniem aanvaard in de Belgische doctrine en rechtspraak. Zie bijvoorbeeld: Kh. Brussel 3 april 2001, TBH 2003, 21; Kh. Luik 5 april 2000, JLMB 2001, J. TIMP, De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht, Jura Falc , (195)

10 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT gekwalificeerd, indien hij ook over het financieel, industrieel of commercieel lot van de vennootschap kan beslissen 57. Het is ten slotte van essentieel belang dat alle bestuurshandelingen tevens in volle onafhankelijkheid en soevereiniteit worden verricht 58. Al wie in ondergeschikt verband optreedt of in het kader van een mandaat, kan niet als feitelijk bestuurder worden beschouwd 59. De kredietverstrekker wiens tussenkomst beperkt blijft tot advies en controle, kan niet als feitelijk bestuurder worden aangesproken 60,61. Ook de directeur in dienstverband ontspringt de aansprakelijkheidsdans, tenzij wordt aangetoond dat hij de facto aan geen enkel gezag onderworpen is 62. b. Uitzondering: kleine BVBA s en CVBA s De bestuurders van kleine BVBA s en CVBA s worden niet geviseerd. Zij vallen buiten het toepassingsgebied van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid 63. Het gaat om vennootschappen waarvan de gemiddelde omzet gedurende de drie boekjaren voorafgaand aan het faillissement minder bedroeg dan euro (exclusief BTW) én waarvan het balanstotaal bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan euro (art , lid 2 W.Venn.; art , lid 2 W.Venn.). Indien een BVBA of CVBA failliet wordt verklaard vóór haar derde levensjaar, moet de rechter de reële cijfers van de vennootschap extrapoleren naar een 57 V. CARRON, Besturen in het algemeen De feitelijke bestuurder in A. VAN OEVELEN et al., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., (II.1-27) II V. CARRON, Besturen in het algemeen De feitelijke bestuurder in A. VAN OEVELEN et al., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., (II.1-27) II.1-28a; J. TIMP, De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht, Jura Falc , (195) V. CARRON, Besturen in het algemeen De feitelijke bestuurder in A. VAN OEVELEN et al., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., (II.1-27) II.1-28a; J. TIMP, De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht, Jura Falc , (195) Zie bijvoorbeeld: Kh. Brussel 3 april 2001, TBH 2003, 21; Brussel 12 februari 1992, JLMB 1993, Een kwalificatie als feitelijk bestuurder vereist een effectieve inmenging in het bestuur van een cliënt. Zie bijvoorbeeld: Brussel 12 februari 1992, JLMB 1993, 155. Zie ook: M. DELVAUX, L action en comblement de passif: qui peut l introduire? contre qui? (noot onder Kh. Brussel 3 april 2001), JDSC 2004, (262) Zie bijvoorbeeld: Kh. Brussel 8 december 1981, TBH 1982, P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-3; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009,

11 ALEXANDER SNYERS periode van drie jaar 64. Het is aan de bestuurder zelf om aan te tonen of hij al dan niet onder de exceptie voor kleine BVBA s en CVBA s valt Toepassingsvoorwaarden De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid kan maar worden toegepast, indien vier voorwaarden cumulatief zijn vervuld. a. Staat van faillissement De vennootschap moet in de eerste plaats failliet zijn verklaard 66. Of de vordering ook moet worden ingeleid vóór de sluiting van het faillissement, is minder duidelijk. Verschillende auteurs menen dat de aansprakelijkheidsvordering tegen een bestuurder moet worden ingeleid voordat de faillissementsprocedure werd afgesloten, gelet op de verplichte kennisgeving van een individuele schuldeiser aan de curator 67. Andere auteurs grijpen m.i. terecht terug naar de tekst van de wet, waarin nergens uitdrukkelijk wordt bepaald dat een vordering moet worden ingeleid vóór de sluiting van het faillissement. De verplichte kennisgeving van een individuele schuldeiser aan de curator tijdens de faillissementsprocedure belet niet dat later, na afsluiting van het faillissement, nog een vordering tegen een bestuurder wordt ingesteld 68,69 64 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349; P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-5; M. WYCKAERT, De aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders bij faillissement van hun vennootschap (noot onder Kh. Luik 7 december 1988), TRV 1989, (442) K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II.20-82; E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 326; P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-6; J. VANANROYE, Curator, individuele schuldeiser en bestuurdersaansprakelijkheid in H. BRAECKMANS H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, Zie bijvoorbeeld: Kh. Antwerpen 19 maart 2010, RW ,

12 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT b. Passiva > activa In de tweede plaats moet het netto-actief van het faillissement deficitair zijn 70. Het is niet noodzakelijk dat het ontoereikend actief ook definitief vaststaat. De curator kan reeds ten provisionele titel een bedrag vorderen van een bestuurder 71, indien het actief duidelijk onvoldoende is om het passief te delgen 72. Het definitieve bedrag zal dan bij afsluiting van het faillissement worden vastgesteld 73. c. De kennelijk grove fout De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid vereist in de derde plaats het bewijs van een kennelijk grove fout. In de Franstalige tekst van de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn. wordt gesproken over une faute grave et caractérisée, waarmee duidelijker in het licht wordt gesteld dat de fout zowel kennelijk als grof moet zijn 74. Een kennelijke fout is een manifeste fout 75, die geen enkel normaal zorgvuldig en omzichtig bestuurder zou hebben gemaakt 76. Ze wordt gekenmerkt door een extreem, onbetwistbaar karakter P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) 1585; C. PARMENTIER, La responsabilité des dirigeants d entreprises en cas de faillite, TBH 1986, (741) 773. Ook individuele schuldeiser(s) kunnen al een aansprakelijkheidsvordering instellen (zie ook infra III. Vorderingsrechten na faillissement). 72 K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 326. Zie bijvoorbeeld: Gent 6 november 2006, DAOR 2007, M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167; E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-6a; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 637; M. DELVAUX, La tentative d un créancier isolé d engager la responsabilité des dirigeants d une SA en cours de faillite (noot onder Kh. Nijvel 5 oktober 2006), JDSC 2007, (120) G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II Zie bijvoorbeeld: Kh. Brugge 19 april 2010, TGR 2011,

13 ALEXANDER SNYERS De rechter moet rekening houden met de beleidsmarge van elke bestuurder 78. Hij mag de opportuniteit en/of geschiktheid van een bestuursbeslissing niet beoordelen 79 ; het begrip kennelijk wijst op een marginale toetsing 80. Een grove fout wordt in de rechtsleer (en de rechtspraak) omschreven als een fout die ingaat tegen de essentiële regels van het vennootschapsleven (of nog: de essentiële normen van de samenleving en het dagelijkse leven 81 ) én waarvan een bestuurder wist of behoorde te weten dat ze schade zou veroorzaken 82. De wetgever wenste via het gebruik van de term grove het bijzonder karakter van de vereiste fout duidelijk te maken 83 : het moet gaan om een verregaande, onvergeeflijke lichtzinnigheid of onvoorzichtigheid, grenzend aan bedrog 84. Een grove fout mag echter niet zo strikt worden beoordeeld dat ze gelijk komt te staan met een strafbare inbreuk 85. Een aantal feiten werden door de wetgever uitdrukkelijk als grove fout aangemerkt, nl. (i) iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd (in de zin van artikel 5, 3 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld 86 ) en (ii) het feit dat de vennootschap geleid wordt door een bestuurder 78 K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 327; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) J. GOFFIN, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2004, 239; De beoordeling van een beslissing/fout volgens de leer van de marginale toetsing is niet onomstreden: K. GEENS en J. VANANROYE, Bestuurdersaansprakelijkheid in NV en BVBA in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en Financieel recht, Brugge, die Keure, 2002, (5) H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349; J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 637. Het is zinloos om hierin twee rechtsgeleerde strekkingen te lezen: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) Parl.St. Senaat , nr. 415/2, 150. Aangehaald door: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-6b. 85 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349. Zie ook: Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, Zie recent: Art. 11 wet 15 juli 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding, BS 19 juli 2013 (ed. 2). 255

14 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT die betrokken was bij minstens twee faillissementen (met sociale zekerheidsschulden) 87. d. De fout die heeft bijgedragen tot het faillissement Het moet ten slotte gaan om een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement. Een causaal verband tussen de fout en de schade wordt niet vereist 88. Het volstaat dat zonder de kennelijk grove fout van een bestuurder de schade niet zou zijn ontstaan, zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan 89. De fout hoeft niet de enige oorzaak te zijn van het faillissement 90, noch te hebben bijgedragen tot het gebrek aan activa 91. De rechter mag geen acht slaan op het gegeven dat het faillissement (vroeger of) later zou zijn uitgesproken zonder de kennelijk grove fout van een bestuurder Welke schade komt in aanmerking voor vergoeding? Een bestuurder kan volgens de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn. aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort. De rechter beschikt over een 87 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 350. Voor het overige moet worden teruggevallen op de concrete invulling van het begrip kennelijk grove fout door de rechtspraak (zie infra). 88 J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 639; R. TAS, Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement bij verlies van kapitaal of wegens kennelijk grove fout: het ene oorzakelijk verband is het andere niet (noot onder Cass. 17 september 2004), TRV 2005, (397) Een zuivere toepassing van de gemeenrechtelijke equivalentietheorie. Zie bijvoorbeeld: Luik 30 april 2007, RRD 2007, 51. Zie ook: K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 331. Sommige rechtspraak acht een losser oorzakelijk verband voldoende. Het is echter onduidelijk wat daar onder moet worden verstaan. Zie bijvoorbeeld: Gent 31 maart 1994, TBH 1994, 977. Zie: P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II D. GOL, Action en comblement du passif et appréciation de la faute (noot onder Luik 13 januari 2004), DAOR 2005, (147) 149; M. DELVAUX, Le défaut de convocation de l assemblée générale lorsque les pertes atteignent un certain pourcentage de l actif net et la faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite de la société: convergences et divergences de ces deux fondements de responsabilité des dirigeants (noot onder Antwerpen 20 december 2001), JDSC 2004, (283) 283; J. WINDEY, Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs, TBH 2001, (294) 326. Zie bijvoorbeeld: Gent 19 september 2011, TGR 2012, E. JANSSENS, De aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement en het bijzondere geval van artikel 530 W.Venn. (noot onder Kh. Tongeren 13 januari 2005), RABG 2005, (1583) Brussel 15 november 2007, JLMB 2009, 305. Zie ook: J. GOFFIN, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2004,

15 ALEXANDER SNYERS ruime beoordelingsmarge én een matigingsrecht 93. Hij kan oordelen naar billijkheid 94, zodat een veroordeling niet proportioneel hoeft te zijn aan de schade veroorzaakt door de kennelijk grove fout Enkele toepassingsgevallen link met WCO Het bestaan van een kennelijk grove fout wordt doorgaans afgeleid uit een geheel van feiten 96. Voorbeelden zijn: het opstellen van een niet-getrouwe jaarrekening, gepaard met het niet-naleven van de alarmbelprocedure en het voorzetten van een deficitaire activiteit 97 ; een avontuurlijk beleid zonder economische, juridische of financiële grondslag, dat hoe dan ook tot het faillissement moest leiden 98 ; de uitgave van niet-gedekte cheques, zonder zich ervan te vergewissen bij de bank of die wel zullen worden uitbetaald én zonder te kunnen genieten van de verhoging van een kredietlijn die werd toegekend aan de vennootschap 99 het laattijdig neerleggen van de jaarrekening, gepaard met het nietnaleven van de alarmbelprocedure en het wegmaken van de ganse stock handelsgoederen door verkoop onder de prijs aan een zustervennootschap 100. het afwenden van bijna drie vierden van het maatschappelijk kapitaal kort na de oprichting van de vennootschap, zonder enige economische en/of financiële verantwoording 101 ; 93 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 352; J. MALHERBE et al., Droit des sociétés: précis: droit communautaire, droit belge, Brussel, Bruylant, 2009, 639. Zie bijvoorbeeld: Luik 7 november 2013, JT 2014, G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II Zie bijvoorbeeld: Luik 7 november 2013, JT 2014, H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 352. Bestuurders kunnen overigens zowel individueel, als hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Zie: M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, G. HERMANS, T. DELWICHE en F. HELSEN, Het actief van het faillissement De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit in H. BRAECKMANS et al. (eds.), Gerechtelijk Akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2013, losbl., (II.G.20-1) II.20-89; K. GEENS et al., Overzicht van rechtspraak vennootschappen , TPR 2012, (73) 327; P. SOENS, Kapitaal tijdens de werking van de vennootschap De aansprakelijkheid van (feitelijke) bestuurders op grond van een kennelijk grove fout in A. VAN OEVELEN et al. (eds.), Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2011, losbl., (II.2-1) II.2-6b. 97 Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, Luik 1 februari 2000, DAOR 2001, Bergen 10 januari 2008, JLMB 2009, Gent 8 juni 2009, RABG 2010, Gent 10 november 2008, JDSC 2010,

16 SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BIJ FAILLISSEMENT het negeren van allerlei boekhoudkundige normen, gepaard met de gebrekkige redactie van de jaarrekening(en), die laattijdig werd(en) neergelegd, het niet-naleven van de alarmbelprocedure, het gegeven dat de bestuurders financiële voordelen hebben behaald met miskenning van de belangenconflictprocedure en de erkenning van problemen in het dagelijks bestuur 102 ; het voortzetten van een ernstig verlieslatende activiteit met miskenning van de belangen van de schuldeisers 103 en het voeren van handelsactiviteit(en) zonder over de vereiste financiële middelen te beschikken 104 ; de vennootschap verbintenissen laten aangaan wetende, minstens behorende te weten, dat ze onvoldoende kapitaal heeft om de voorgenomen investeringen te realiseren 105 ; het op onredelijke wijze voorzetten van een verlieslatende activiteit, zonder de minste concrete maatregel te nemen om het verlies in te dijken 106 ; het niet-voeren van een boekhouding 107, gepaard met een gebrek aan BTW- en andere belastingaangiftes 108 ; het op systematische wijze niet-doorstorten van bedrijfsvoorheffing, in geval van blijvende financiële moeilijkheden 109 ; het uitreiken van valse facturen om fiscale voordelen te verkrijgen 110. De wetgever verwijst ook in de WCO 111 naar het begrip kennelijk grove fout. Volgens artikel 28 WCO kan een voorlopige bestuurder worden aangesteld, indien de schuldenaar of een van zijn organen een kennelijk grove fout hebben begaan of blijk geven van kennelijke kwade trouw 112. Wanneer de vennootschap ondanks de gerechtelijke reorganisatie toch failliet zou worden verklaard, kan een individuele schuldeiser of de curator uit de aanstelling van een voorlopige bestuurder tijdens de gerechtelijke reorganisatie een argument putten, om (gedeeltelijk) van de zware bewijslast 102 Gent 6 november 2006, DAOR 2007, Zie ook: Luik 19 oktober 2004, JDSC 2006, Gent 6 september 2010, TGR 2011, Kh. Tongeren 13 januari 2005, DAOR 2005, 76. Zie ook: Kh. Tongeren 18 december 2007, RABG 2008, Bergen 3 maart 2008, RRD 2007, 294. Zie ook: Brussel 15 november 2007, JLMB 2009, Luik 21 februari 2008, RPS 2009, 331; Luik 30 april 2007, RRD 2007, 51; Gent 9 mei 2005, TRV 2005, 480; Kh. Charleroi 19 juni 2009, JLMB 2010, 958; Kh. Verviers 8 januari 2008, DAOR 2009, Kh. Charleroi 19 juni 2009, JLMB 2010, Kh. Antwerpen 19 maart 2010, RW , 1049; Kh. Mechelen 5 maart 2009, JDSC 2010, 137; Kh. Dendermonde 10 maart 2005, RW , Brussel 31 juli 2003, RW , Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari Een voorlopige bestuurder vervangt de schuldenaar of zijn organen en wordt belast met het bestuur van de onderneming. 258

17 ALEXANDER SNYERS bij het instellen van een vordering op grond van artikel 265 W.Venn.; 409 W.Venn; 530 W.Venn. te worden ontheven 113, Rechtsvergelijking kritiek de lege ferenda? Een vergelijking met het Nederlandse recht plaatst de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn. in een nieuw daglicht. De duidelijke redactie van de Nederlandse wetgeving is niet alleen een streling voor het oog; ze geeft de beoordelingsmarge van de rechter ook een stuk transparanter weer. a. Nederland De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders is neergelegd in de artikelen 2:138 BW (NV) en 2:248 BW (BV) 115 : (...) iedere bestuurder is jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement 116. Het personeel toepassingsgebied is net zoals het toepassingsgebied van de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn. zeer ruim geformuleerd: zowel (gewezen) bestuurders als feitelijke bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld 117. Om tot aansprakelijkheid te kunnen besluiten, moeten bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Een criterium dat sterk doet denken aan onze kennelijk grove fout. Een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is een handelen gekenmerkt door roekeloosheid, onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid of schrijnende onbekwaamheid Tenminste, indien de aanstelling werd gevorderd op grond van de kennelijk grove fout(en) van een bestuurder. Zie bijvoorbeeld: Kh. Antwerpen 28 april 2009, TBH 2009, 673. De aanstelling van een voorlopig bestuurder wordt echter niet snel noodzakelijk geacht. Zie: Kh. Antwerpen 30 juli 2009, RW , K. BYTTEBIER en T. WERA, Aansprakelijkheid in de vennootschap. Een status questionis van de voorschriften inzake aansprakelijkheidsbeperking die sommige (Belgische) vennootschapsvormen (kunnen) genieten, m.i.v. zekere materiële en personele uitzonderingen hieraan opgelegd in VLAAMSE CONFERENTIE BIJ DE BALIE TE ANTWERPEN (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (135) Als bijlage werd een uittreksel van de artikelen 2:138 en 2:248 BW opgenomen. 116 Art. 2:138/248 lid 1 BW. Zie ook: W. CALKOEN EN S. DANIËLLA, The Netherlands in A. LOOS (ed.), Directors liability a worldwide review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, (335) In art. 2:138/248 lid 7 BW worden feitelijke bestuurders omschreven als degenen die het beleid van de vennootschap hebben bepaald of mede hebben bepaald, als waren zij bestuurders. Zie over het begrip feitelijk bestuurder ook: J. B. WEZEMAN, Faillissementsaansprakelijkheid: art. 2:138/248 BW in C. J. VAN ZEBEN (ed.), Faillissementswet, Deventer, Kluwer, 2008, losbl., (2-1) J. B. WEZEMAN, Faillissementsaansprakelijkheid: art. 2:138/248 BW in C. J. VAN ZEBEN (ed.), Faillissementswet, Deventer, Kluwer, 2008, losbl., (2-1)