II. FAILLISSEMENT. Wet 8 augustus 1997 Faillissementswet (B.S., 28 oktober 1997, err., B.S., 7 februari 2001) TITEL I

Transcriptie

1 II. FAILLISSEMENT II. Faillissement Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 2) Wet 8 augustus 1997 Faillissementswet K.B. 10 augustus 1998 Curator, kosten en ereloon, barema's K.B. 25 mei 1999 Faillissementswet, uitvoering art. 73 en K.B. 5 december 1997 Lijst van curators, voordracht van kandidaten, procedure Wet 8 augustus 1997 Faillissementswet (B.S., 28 oktober 1997, err., B.S., 7 februari 2001) TITEL I ALGEMENE BEPALINGEN Art. 1. De artikelen 6 en 115 van deze wet regelen een aangelegenheid als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet; de overige artikelen regelen aangelegenheden als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet. Art. 2. De koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement. Degene die geen handel meer drijft kan failliet worden verklaard indien hij heeft opgehouden te betalen toen hij nog koopman was. De natuurlijke persoon die overleden is nadat hij op duurzame wijze had opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt was, kan failliet worden verklaard tot zes maanden na zijn overlijden. De ontbonden rechtspersoon kan failliet worden verklaard tot zes maanden na het sluiten van de vereffening. NATALINE STEVENS Artikel 2 Faillissementswet bepaalt enerzijds de cumulatieve en constitutieve faillissementsvoorwaarden en anderzijds worden drie bijzondere toepassingsgevallen uitdrukkelijk vermeld en geregeld. 1. De faillissementsvoorwaarden 1.1. Algemeen Om failliet verklaard te worden, moet aan drie voorwaarden voldaan zijn. Allereerst kan enkel een koopman failliet verklaard worden. Vervolgens moet deze koopman op duurzame wijze ophouden te betalen en ten slotte dient zijn krediet geschokt te zijn. Deze laatste twee voorwaarden zullen samen behandeld worden, aangezien zij nauw samenhangen. De vervulling van de faillissementsvoorwaarden wordt beoordeeld op het moment dat uitspraak wordt gedaan inzake het faillissement (o.m. Cass. 3 september 1981, Arr.Cass , 19; Cass. 16 november 1989, RW , 1222). Dezelfde regeling geldt indien rechtsmiddelen zijn aangewend tegen het faillissementsvonnis, zelfs wanneer het vonnis is gewezen door een rechtbank die territoriaal niet bevoegd was (Cass. 16 november 1989, RW , 1222). De bevoegde rechter dient zich voor de beoordeling van de faillissementsvoorwaarden dus te plaatsen op het ogenblik dat het bestreden faillissementsvonnis werd uitgesproken (F. T KINT en W. DERIJCKE, La Faillite, Brussel, Larcier, 2006, 134). Met latere feiten, zoals de nieuwe bereidheid van schuldeisers om de schuldpositie van de gefailleerde te verlichten, wordt geen rekening gehouden. Enkel de latere gebeurtenissen die relevant zijn in de mate dat zij een ander of beter licht werpen op de gekende feiten van vóór het faillissement, kunnen in acht worden genomen (Brussel 4 november 2003, TRV 2004, 165). De rechter beschikt bij de beoordeling over een ruime appreciatiemarge aangezien de grenzen van de voorwaarden niet duidelijk afgebakend zijn en de rechter dus de concrete omstandigheden in rekening moet brengen (J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, 207) Koopman Artikel 2 Faillissementswet vereist de hoedanigheid van koopman. Het Grondwettelijk Hof beoordeelt deze voorwaarde als zijnde een objectief criterium waarvoor een redelijke verantwoording bestaat uit het oogpunt van het nagestreefde doel (GwH 12 mei 2004, RW , 506; F. T KINT en W. DERIJCKE, o.c., 110; zie: E. DIRIX, De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Ondernemingsrecht: Ter gelegenheid van het emeritaat van Professor dr. Gabriël Luc Ballon, Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 499). De appreciatie betreffende de hoedanigheid van koopman behoort aan de feitenrechter die hierover soeverein oordeelt (Cass. 9 december 1954, Pas. 1955, I, 352). Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:

2 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 2) Zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon kunnen de hoedanigheid van koopman verkrijgen. Voor de natuurlijke personen zijn dit diegenen die daden van koophandel stellen, zoals opgesomd in artikel 2 en 3 W.Kh., en die daarvan hoofdzakelijk of aanvullend hun beroep maken (art. 1 W.Kh.). Bovendien dienen zij daarbij te handelen met een winstoogmerk (Cass. 19 januari 1973, RW , 1381). Daden van koophandel vormen dus de kern van het begrip koopman. Ook voor een (ingeschreven) zelfstandig helper dient te worden aangetoond dat hij daden van koophandel heeft gesteld opdat hij zou worden gekwalificeerd als koopman (Kh. Gent 28 april 2005, TGR 2005, 207). Een rechtspersoon is koopman indien het gaat om een vennootschap en het maatschappelijk doel daden van koophandel omvat (Cass. 15 april 1943, Pas. 1943, I, 142; Cass. 24 februari 1994, TBH 1995, 477). De vennootschap verkrijgt eveneens de hoedanigheid van koopman en kan bijgevolg failliet worden verklaard indien het geveinsde statutair burgerlijk doel niet overeenkomt met de werkelijkheid, nl. een uitsluitend handelsdoel (Cass. 4 oktober 2001, RW , 993, concl. G. Bresseleers). Het is immers onbevredigend dat een NV zou kunnen ontsnappen aan de Faillissementswet, die overigens van openbare orde is, louter door een burgerlijk doel op te nemen terwijl haar feitelijke activiteit bestaat uit daden van koophandel (J. VANANROYE, Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap van een vennootschap (noot onder Cass. 4 oktober 2001), RW , 983). Een vereniging zonder winstoogmerk valt in principe buiten het toepassingsgebied van de Faillissementswet. Een VZW kan weliswaar een handelsactiviteit uitoefenen, maar dit is slechts mogelijk voor zover er geen winstoogmerk wordt nagestreefd en heeft niet tot gevolg dat de VZW de hoedanigheid van koopman verwerft (C. PARMENTIER, Observations Association sans but lucratif, commercialité et faillite (noot onder Bergen 5 mei 1998), TBH 1999, 338). Toch heeft een minderheid in de rechtspraak, mits tegenkanting uit de rechtsleer, reeds geoordeeld dat een VZW die een handelsactiviteit uitoefent failliet kan worden verklaard (o.a. Bergen 5 mei 1998, TBH 1999, 337). Ondanks de vele pogingen de faillietverklaring van een VZW juridisch te argumenteren, leunt de meerderheid toch naar de redenering dat indien winstoogmerk wordt nagestreefd (in strijd met art. 1, lid 2 VZW-Wet), nooit een geldige rechtspersoon tot stand gekomen is. Dit leidt tot de nietigheid ex tunc van de VZW (J. RONSE, Kan een V.Z.W. failliet verklaard worden? in X (ed.), Liber amicorum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1983, 234). Faillissement is niet mogelijk, ook niet wanneer een VZW in strijd met haar maatschappelijk doel een economische activiteit uitoefent, aangezien de VZW nooit rechtsgeldig de hoedanigheid van koopman heeft verworven. Ontbinding biedt hier het antwoord (art. 18 VZW-Wet; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en C. HEUVERSWYN, Overzicht van rechtspraak. Het faillissement en het gerechtelijk akkoord , TPR 1996, 920; A. ZENNER, Faillites et concordats La réforme de la réforme et sa pratique, Brussel, Larcier, 2003, 101; F. T KINT en W. DERIJCKE, o.c., 123; I. VER- OUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 331). Het Hof van Cassatie oordeelt in haar arrest van 19 december 2008 dat alle (beherende) vennoten van een VOF (of een Comm. V) als kooplieden moeten worden beschouwd. Deze hoedanigheid ontlenen zij aan hun lidmaatschap van de vennootschap vermits de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap. Naar haar aard vereenzelvigt de VOF zich met haar vennoten, waaruit volgt dat haar faillissement impliceert dat is vastgesteld dat ook de faillissementsvoorwaarden zijn vervuld voor alle (beherende) vennoten (Cass. 19 december 2008, RW , 1428, noot J. VANANROYE; Gent 14 maart 2011, TBH 2011, 730; F. T KINT en W. DERIJCKE, o.c., 126; E. DIRIX, o.c., (497) 502) Duurzame staking van betaling en geschokt krediet Doordat artikel 2 uitdrukkelijk gewag maakt van deze twee voorwaarden, zijn zij, ondanks het feit dat ze elkaar kunnen beïnvloeden, toch juridisch verschillend van elkaar (S. LOOSVELD, De staking van betaling bij een vennootschap in vereffening (noot onder Cass. 18 februari 2005), RABG 2006, 630). Het Hof van Cassatie bevestigde reeds meermaals de nauwe samenhang tussen het duurzaam ophouden te betalen en het geschokt krediet (o.a. Cass. 2 december 1963, Pas. 1964, I, 346: L ébranlement du crédit est étroitement lié à la cessation de payements, qui est la conséquence d un manque de crédit. ; Cass. 26 september 1983, Arr.Cass , 73: L'ébranlement du crédit, visé par l'article 437 du Code de commerce, est étroitement lié à la cessation des payements que vise aussi cette disposition. ; Cass. 17 september 1996, Pas. 1996, I, 314). Hoewel de grens tussen de twee voorwaarden vaak moeilijk te trekken is en ondanks het feit dat de ene vereiste vaak zijn oorzaak vindt in de andere of daarvan het gevolg is, dienen beide voorwaarden aan een eigen onderzoek onderworpen te worden, zonder ze daarom als twee volkomen zelfstandige termen te beschouwen (F. DAVREUX, Les conditions de la faillite: la cessation des paiements et l ébranlement du crédit in CDVA (ed.), Les créanciers et le droit de la faillite. Séminaire organisé à Liège les 17 et 18 novembre 1982, Brussel, Bruylant, 1983, 623; K. TROCH, Het tijdstip van de beoordeling van de faillissementsvoorwaarden ten aanzien van een vennootschap in vereffening, RW , 1048). Het duurzame karakter van de staking van betaling zal door de rechter in concreto worden beoordeeld. Daarbij kan de houding van de schuldeisers in acht genomen worden (P. DE VROEDE, B. MAILLEUX, M. MAUS, J. NULENS, D. VERCRUYSSE, J.M. VERSCHELDEN en P. WILLE, Het faillissementsrecht geactualiseerd. Deel 2, Brugge, die Keure, 1998, 35). Initieel werd de duurzaamheid in de Faillissementswet toegevoegd om een duidelijk onderscheid met het gerechtelijk akkoord aan te duiden. Op heden geldt deze redenering niet meer voor de huidige Wet 6 Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:19---

3 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 2) Continuïteit Ondernemingen (BS 9 februari 2009). Artikel 23 WCO voorziet immers uitdrukkelijk dat de staat van faillissement geen beletsel is om beroep te doen op de gerechtelijke reorganisatie. De vaststelling dat een koopman heeft opgehouden te betalen, hangt af van de omstandigheden die door de feitenrechter worden beoordeeld. Zo kan de rechter vaststellen dat het niet betalen van een schuld op de vervaldag voortvloeit uit tijdelijke geldnood, die niet gelijk staat met het door de wet bedoelde [duurzaam] ophouden te betalen (Kh. Kortrijk 7 februari 1991, TBH 1991, 618; Gent 8 december 1995, AJT , 470). De staking van betaling van de schuldeisers mag dus geen tijdelijke betalingsmoeilijkheid zijn en mag niet kunnen worden opgelost door het louter aangaan van krediet (I. VEROUGSTRAETE en C. VAN BUGGENHOUT, Faillissement en continuïteit van de onderneming, TPR 1990, 1736; D. BLOMMAERT, Noot: Nogmaals de voorwaarden voor faillissement (noot onder Gent 8 december 1995), AJT , 471). Dit laatste illustreert de nauwe verbondenheid tussen de twee voorwaarden. De rechter oordeelt soeverein wat betreft de vervulling van de voorwaarde van staking van betaling (J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., 212, nr. 2644; F. DAVREUX, o.c., 623). Deze voorwaarde dient in beginsel beoordeeld te worden vanuit een continuïteitsperspectief. De toestand van staking van betaling wordt in de rechtspraak en rechtsleer vaak aangeduid als de situatie waarbij de schuldenaar in de definitieve onmogelijkheid verkeert om zijn vervallen, zekere en opeisbare schulden te voldoen, ongeacht wat de oorzaak van deze onmogelijkheid is. De hoeveelheid onbetaalde schulden is daarbij in principe van weinig belang (Cass. 26 september 1983, Arr.Cass , 73; Cass. 17 juni 1994, RW , 561; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., 210). Het is dus niet vereist dat de koopman heeft opgehouden met het betalen van alle schulden, doch de onbetaalde schulden dienen een belangrijk deel van de schulden te vertegenwoordigen (I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 241; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 319). Staking van betaling hangt vooral samen met de liquiditeit van de vennootschap, want het gebrek daaraan bevordert de onmogelijkheid tot betalen (H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en C. HEUVERSWYN, o.c., 924; C. VAN BUGGENHOUT, Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement, RW , 457). Hoewel de insolvabiliteit invloed kan uitoefenen op de staking van betaling, mag men beide begrippen niet vereenzelvigen (F NICHELS, noot (noot onder Kh. Kortrijk 7 februari 1991), TBH 1991, 621). Het is niet vereist dat de passiva de activa overtreffen; insolvabiliteit is geen faillissementsvoorwaarde (A. ZENNER, Faillites et concordats La réforme de la réforme et sa pratique, Brussel, Larcier, 2003, 105; F. T KINT en W. DERIJCKE, o.c., 129; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 320). Het geschokt krediet wordt vaak gedefinieerd als het gebrek aan vertrouwen of krediet dat de koopman geniet bij zijn schuldeisers, leveranciers en fondsverstrekkers (J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., 213). Daarbij is enerzijds de mate van vertrouwen van derden in de koopman van belang en anderzijds blijkt de (in)solvabiliteit hier nauw verbonden met de kredietwaardigheid (C. VAN BUGGENHOUT, o.c., 457; S. LOOSVELD, De beoordeling van de faillissementsvoorwaarden in geval van een vennootschap in vereffening (noot onder Kh. Bergen 8 maart 2001), TRV 2001, 517). Verder kan gesteld worden dat er slechts sprake is van algemeen geschokt krediet wanneer een kwalitatief en kwantitatief beduidend merendeel van de schuldeisers, die tevens de meerderheid van de uitstaande schuldvorderingen vertegenwoordigen, het vertrouwen hebben opgezegd en geen krediet meer willen verschaffen (Brussel 4 november 2003, TRV 2004, 165; I. VEROUGSTRAETE en C. VAN BUGGEN- HOUT, o.c., 1736). Tot slot dient benadrukt te worden dat het krediet van de koopman geschokt moet zijn, wat ertoe leidt dat het niet volstaat dat de bestuurders en aandeelhouders het vertrouwen verloren hebben van diegenen waarmee zij in hun privéleven contracteren (J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., 213). Hierbij dient evenwel een nuance gemaakt te worden voor de Comm. V en de VOF vermits hier de (beherende) vennoten telkens als koopman aangemerkt worden. Gezien de aard van deze vennootschappen is faillietverklaring hier slechts mogelijk indien alle vennoten zich in toestand van faillissement bevinden en voor ieder van hen dus de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn (I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, ). 2. Bijzondere toepassingsgevallen 2.1. Koopman die geen handel meer drijft De koopman die geen handel meer drijft, kan ingevolge artikel 2, tweede lid Faillissementswet failliet worden verklaard indien hij heeft opgehouden te betalen en zijn krediet geschokt was op het moment dat hij nog koopman was. Samengelezen met (en onder de voorwaarden van) artikel 12 Faillissementswet en artikel 2, derde lid Faillissementswet dient deze bepaling zo geïnterpreteerd te worden dat de koopman tot zes maanden nadat de handelsactiviteit werd stopgezet, failliet kan worden verklaard, uiteraard op voorwaarde dat de faillissementsvereisten voldaan waren op het moment van stopzetting van de handelsactiviteit (Cass. 16 november 1990, Arr.Cass , 323). De hoedanigheid van koopman kan niet behouden worden door het loutere behoud van de inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen (KBO), terwijl de schuldenaar in werkelijkheid geen handel meer drijft (A. ZENNER, Faillites et concordats. Chronique de doctrine et de jurisprudence in Les dossiers du journal des tribunaux, Brussel, Larcier, 2000, 31; Kh. Gent 10 oktober 2002, TGR 2002, 288). Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:

4 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 2) 2.2. Overleden natuurlijke persoon Artikel 2, derde lid Faillissementswet geeft uitdrukkelijk aan dat de natuurlijke persoon, die overleden is nadat aan de faillissementsvoorwaarden was voldaan, failliet kan worden verklaard tot zes maanden na zijn overlijden. De belangrijkste vereiste hierbij is dat de faillissementsvoorwaarden vervuld dienen te zijn vóór het overlijden (P. DE VROEDE, B. MAILLEUX, M. MAUS, J. NULENS, D. VERCRUYSSE, J.M. VERSCHELDEN en P. WILLE, o.c., 32). Deze specifieke situatie, waarbij wél uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt van de tijdslimiet van zes maanden, is een toepassing van artikel 2, tweede lid Faillissementswet. Overeenkomstig artikel 718 BW valt de nalatenschap open indien de gefailleerde overlijdt na de faillietverklaring. Uit artikel 56 Faillissementswet volgt dat bij faillissement van de koopman na overlijden of bij overlijden na faillissement, de erfgenamen zich kunnen aanmelden of laten vertegenwoordigen bij alle faillissementsverrichtingen. De Faillissementswet spreekt hier klare taal: de keuze tussen te komen in deze verrichtingen, ligt bij de erfgenamen zelf. De curator heeft overigens geen verplichting hen op te roepen (H. CASMAN, Familierechtelijke aspecten van het faillissement in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (719) 756; I. VER- OUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 494). Indien nog geen boedelbeschrijving werd opgemaakt voor het overlijden van de gefailleerde, heeft de curator echter de verplichting deze op te maken in aanwezigheid van de erfgenamen of dient hij minstens te bewijzen dat hij hen daartoe behoorlijk heeft opgeroepen (art. 44 Faillissementswet). Artikel 4 Faillissementswet is eveneens vermeldenswaardig. Uit dit artikel volgt dat in het geval de koopman overlijdt na de betekening van het faillissementsexploot, de erfgenamen geen verlenging van de beroepstermijn kunnen bekomen zoals voorzien in artikel 56 Ger.W. (B. WINDEY, Commentaar bij artikel 2 Faillissementswet 1997 in H. SWENNEN, J. TYTECA en E. WYMEERSCH (eds.), Handels- en economisch recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1998, losbl.; E. VAN CAMP en I. MERTENS, Faillissementswet anno 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 16). In het geval de erfgenamen de nalatenschap verwerpen, voert de curator op grond van artikel 56 Faill.W. zijn opdracht verder uit (H. CASMAN, o.c., (719) 756). De erfgenamen kunnen daarentegen nog steeds worden gedagvaard in faillissement door het Openbaar Ministerie Ontbonden rechtspersoon In navolging van de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass. 17 juni 1994, RW , 561, concl. G. Bresseleers, Arr.Cass. 1994, 637) die het faillissement van rechtspersonen in vereffening toestond, werd deze specifieke situatie wettelijk opgenomen onder de bijzondere toepassingsgevallen (F. T KINT en W. DERIJCKE, o.c., 125). Uit artikel 2, vierde lid Faillissementswet en het cassatiearrest van 17 juni 1994 volgt thans dat de ontbonden rechtspersoon failliet kan worden verklaard tot zes maanden na het sluiten van de vereffening én dat een vennootschap in vereffening die heeft opgehouden te betalen en wiens krediet is geschokt, zich in staat van faillissement bevindt. Voor de appreciatie van de faillissementsvoorwaarden van een vennootschap in vereffening dient men rekening te houden met de specifieke situatie van de vereffening, waardoor de voorwaarden een bijzondere invulling kunnen krijgen (Cass. 6 maart 2003, RABG 2003, 1179, noot S. LOOSVELD; Cass. 14 januari 2005, TRV 2005, 27, noot M. WYCKAERT). Bij een vennootschap in vereffening is immers reeds een samenloop ontstaan. Bijgevolg zijn er grenzen aan de vrijheid van de vereffenaars om nog onbeperkt te betalen of krediet op te nemen (Cass. 18 februari 2005, RW , 134, RABG 2006, 625, noot S. LOOSVELD). Wat de voorwaarde van de hoedanigheid van koopman betreft, kan gesteld worden dat deze geen specifieke invulling moet krijgen bij een vennootschap in vereffening. De vennootschap wordt evenwel beperkt in haar activiteiten vermits zij haar activiteiten slechts voortzet met het oog op haar vereffening. Het handelskarakter van de handelsvennootschap blijft daarentegen onaangetast (art. 183 W.Venn.; Cass. 5 mei 1911, Pas. 1911, I, 236; Cass. 17 juni 1994, Arr.Cass. 1994, 637; C. ERKELENS en P. COLLE, Quelques réflexions à propos de la faillite d une société en liquidation, RPS , 93-96; S. LOOSVELD, De beoordeling van de faillissementsvoorwaarden in geval van een vennootschap in vereffening (noot onder Kh. Bergen 8 maart 2001), TRV 2001, 517). Door de boedelvorming, samenloop en de gelijkheid tussen de schuldeisers bij vereffening zullen de twee andere voorwaarden daarentegen wel een specifieke invulling krijgen. Staking van betaling bij een vennootschap in vereffening kan worden opgevat als het verzuim van de vereffenaar zijn opdracht naar behoren uit te voeren (Gent 16 juni 2003, RW , 188). Artikel 190 W.Venn. speelt een belangrijke rol voor deze eerste voorwaarde bij een vennootschap in vereffening vermits zij een aantal verplichtingen oplegt aan de vereffenaar betreffende de samenloop en de gelijke behandeling van chirografaire schuldeisers. Er is volgens het Hof van Cassatie in principe geen duurzame staking van betaling wanneer de vereffenaar van een vennootschap in vereffening slechts die eisbare schulden afbetaalt die zijn toegelaten binnen de wettelijke grenzen van artikel 190 W.Venn. en indien de schuldeisers nog steeds vertrouwen hebben in de vennootschap (Cass. 14 januari 2005, TRV 2005, 31, noot M. WYCKAERT; S. LOOSVELD, De staking van betaling bij een vennootschap in vereffening (noot onder Cass. 18 februari 2005), RABG 2006, ). 8 Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:19---

5 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 5) De ontbinding van een handelsvennootschap heeft dus geenszins automatisch tot gevolg dat de vennootschap heeft opgehouden te betalen (M. WYCKAERT, De smalle grenslijn tussen een deficitaire vereffening en een failliete vennootschap in vereffening (noot onder Cass. 14 januari 2005), TRV 2005, 33). Geschokt krediet wordt bij een vennootschap in vereffening anders beoordeeld, omdat zij in het kader van de vereffening in beginsel geen krediet meer nodig heeft voor de toekomst (H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en C. HEUVERSWYN, o.c., 933). Om deze reden wordt deze voorwaarde bij een vennootschap in vereffening ingevuld als het gebrek aan vertrouwen vanwege de schuldeisers in de organisatie en het verloop van de vereffeningswerkzaamheden (Cass. 6 maart 2003, RABG 2003, 1179 e.v., concl. T. Werquin; Cass. 18 februari 2005, RABG 2006, 625, noot S. LOOSVELD; Cass. 14 januari 2005, TRV 2005, 31, noot M. WYCKAERT; Gent 16 juni 2003, RW , 188). Dientengevolge zijn de faillissementsvoorwaarden niet vervuld indien een deficitaire vereffening verloopt met de uitdrukkelijke instemming van de schuldeisers, die hierover beslissen met kennis van zaken en bovendien alle vertrouwen hebben in de juiste afwikkeling van de vereffeningswerkzaamheden door de vereffenaar (M. VANMEENEN, Sobelair gekortwiekt: de keuze tussen faillissement en vereffening (noot onder Kh. Brussel 19 januari 2004), TRV 2005, ; M. VANMEENEN, Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 106). Als met zekerheid vaststaat dat een vereffening deficitair zal zijn, verkeert die vennootschap in staking van betaling. De voorwaarde van geschokt krediet is hier echter meer doorslaggevend. Als de schuldeisers instemmen met de deficitaire vereffening, en dus geen integrale en onmiddellijke betaling van hun schuldvordering eisen of geen uitvoeringsmaatregelen treffen, drukken zij tevens het vertrouwen in de vereffenaar uit, waardoor deze tweede voorwaarde niet is vervuld (C. VAN BUGGENHOUT en E. VAN DEN HAUTE, Vereffening van vennootschappen en faillissement: stand van zaken, TBH 2004, 381). Advocaat-generaal T. Werquin stelt daarbij terecht dat [...] de schuldeisers van een in vereffening zijnde vennootschap steeds het recht behouden de volledige terugbetaling van hun schuldvorderingen te vorderen. Wanneer blijkt dat de meerderheid van deze schuldeisers of de belangrijkste onder hen genoegen nemen met het dividend dat hen toekomt op grond van de gelijkheid tussen schuldeisers, kan men aannemen dat de schuldeisers een verliesgevende vereffening aanvaarden en dat er geen sprake is van het wankelen van het krediet. Er wordt hier gesproken over het vertrouwen van een voldoende meerderheid van de schuldeisers of de belangrijkste onder hen. De concrete invulling hiervan wordt overgelaten aan de feitenrechters die hierover oordelen rekening houdende met de concrete omstandigheden van het geval (Cass. 6 maart 2003, RABG 2003, 1179 e.v., concl. T. Werquin; S. LOOSVELD, De vereffening en het faillissement van een vennootschap na een mislukt gerechtelijk akkoord (noot onder Cass. 6 maart 2003), RABG 2003, 1189). Het krediet is echter wel geschokt wanneer de gewone schuldeisers de vrijwillige vereffening niet langer wensen en één van hen het faillissement vordert, tenzij rechtsmisbruik (B. WINDEY, De vrijwillige vereffening als alternatief voor het faillissement en het gerechtelijk akkoord (noot onder Kh. Veurne 15 maart 2000), DAOR 2000, 264). De meerderheid van de rechtspraak is van mening dat ook in het geval van de vennootschap in vereffening, de rechter zich bij het beoordelen van de faillissementsvoorwaarden moet plaatsen op de dag waarop de rechter uitspraak doet over het faillissement, en niet op de dag van de invereffeningstelling. Dit neemt echter niet weg dat de datum van staking van betaling terug kan worden gebracht in de tijd, namelijk terugstelling tot op de dag van het ontbindingsbesluit, wanneer er aanwijzingen zijn dat de vereffening is of wordt bewerkstelligd met de bedoeling nadeel te berokkenen aan de schuldeisers (art. 12, lid 6 Faill.W.; K. TROCH, o.c., 1045). Art. 3. }1 [ }2 [ 1.] 2}2 [Wordt een territoriale insolventieprocedure geopend krachtens artikel 3, 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures of krachtens artikel 118, 1, tweede lid, 2, van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, dan wordt de staat van faillissement van de vestiging beoordeeld los van de hoedanigheid van koopman van de schuldenaar en van de staat van zijn vestigingen in het buitenland gelegen. Wordt een territoriale insolventieprocedure geopend krachtens artikel 3, 3, van de genoemde verordening of krachtens artikel 118, 1, tweede lid, 2, van de genoemde wet, als gevolg van de erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing om een hoofdprocedure te openen, dan geschiedt de faillietverklaring zonder dat de staat van schuldenaar op enigerlei wijze wordt onderzocht.] 2 }3 [ 2.] 3 Wanneer in het buitenland, overeenkomstig artikel 3, 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, ten aanzien van een schuldenaar een insolventieprocedure wordt geopend, worden de hoofdzaken van de beslissing tot opening van de insolventieprocedure en de identiteit van de aangewezen curator in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt indien de schuldenaar in België een vestiging heeft.] 1 }1. Vervangen bij art. 2 wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 }2. 1, (oud lid 1), genummerd en vervangen bij art. 138, A, wet 16 juli 2004, B.S., 27 juli 2004, inwerkingtreding: 1 oktober 2004 (art. 140, lid 1) }3. 2, (oud lid 2), genummerd bij art. 138, B, wet 16 juli 2004, B.S., 27 juli 2004, inwerkingtreding: 1 oktober 2004 (art. 140, lid 1) Art. 4. De bepalingen van de artikelen 50, tweede lid, 55 en 56 van het Gerechtelijk Wetboek zijn niet toepasselijk op de vorderingen en betekeningen bedoeld in deze wet. Art. 5. De kennisgevingen die de griffier doet krachtens deze wet, geschieden bij gerechtsbrief. Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:

6 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 6) TITEL II FAILLISSEMENT HOOFDSTUK I AANGIFTE, FAILLIETVERKLARING EN STAKING VAN BETALING Art. 6. Onverminderd de bepalingen van de wet }1 [betreffende de continuïteit van de ondernemingen] 1 geschiedt de faillietverklaring bij vonnis van de rechtbank van koophandel waarbij de zaak aanhangig is gemaakt, hetzij op aangifte van de koopman, hetzij op dagvaarding van een of meer schuldeisers, van het openbaar ministerie, van de voorlopige bewindvoerder als bedoeld in artikel 8 of van de curator van de hoofdprocedure in het geval }2 [bedoeld in artikel 3, eerste lid] 2. }1. Gewijzigd bij art. 21 K.B. 19 december 2010, B.S., 24 januari 2011 }2. Gewijzigd bij art. 3 wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 FREDERIC HELSEN 1. Inleiding band met WCO Krachtens de artikelen 6 Faill.W. jo. 631 Ger.W. wordt het faillissementsvonnis uitgesproken door de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de hoofdvestiging of, in het geval van een vennootschap, waar de maatschappelijke zetel gelegen is. Dit artikel doet geen afbreuk aan de bepalingen van de WCO, zodat het faillissement maar uitgesproken zal worden wanneer er geen reorganisatie geprobeerd wordt of deze mislukt is. Tijdens de gerechtelijke reorganisatie kan de schuldenaar immers niet failliet verklaard worden (zie art. 22 en 30 WCO). Indien de reorganisatie mislukt, zal de rechtbank deze voortijdig beëindigen en mogelijks in hetzelfde vonnis meteen het faillissement van de schuldenaar uitspreken (zie art. 41 WCO; A. VAN HOE, De voorlopige bestuurder en het faillissement: uniformiteit gewenst, noot bij Kh. Brussel 2 februari 2011, TBH 2011, 592). 2. Faillissement op aangifte schuldenaar Een handelaar die heeft opgehouden te betalen kan hiervan aangifte doen bij de rechtbank van koophandel teneinde zich failliet te laten verklaren, en is zelfs in principe verplicht dit te doen binnen één maand na de staking van betaling, op straffe van de sancties gesteld in artikel 489 bis Sw. Deze verplichting wordt echter wel opgeschort vanaf de neerlegging van een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie (art. 9 Faill.W.; I. VER- OUGSTRAETE,Manuel de la continuité de l entreprise et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 369; B. VAN BRUY- STEGEM en G. CAUWENBERGH, De faillietverklaring, nr. 2310). De aangifte door de schuldenaar dient vergezeld te gaan van een aantal documenten, waaronder in het bijzonder een balans en de door het boekhoudrecht voorgeschreven boekhouding, een lijst van klanten, leveranciers en natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk zeker hebben gesteld. Indien de handelaar personeel tewerkstelt of dit tijdens de laatste achttien maanden gedaan heeft, dient hij onder meer ook het personeelsregister bij te voegen, evenals de gegevens van het sociaal secretariaat en de sociale kassen waarbij het bedrijf aangesloten is (zie art. 10 Faill.W.; H. BRAECKMANS e.a. (ed.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II,Antwerpen, Intersentia, 2010, 119). Ook de naleving van deze verplichtingen wordt met strafsancties afgedwongen (zie art. 489 bis, 4 Sw.) 3. Faillissement op dagvaarding schuldeiser(s) Het faillissement kan eveneens uitgesproken worden na dagvaarding door één of meerdere schuldeisers. De vordering kan niet bij verzoekschrift worden gesteld (zie Cass. 31 januari 1986, Arr.Cass , 734; Cass. 10 maart 1989, TBH 1989, 490; D. SCHEERS, Procedureaspecten inzake faillissement, in X, Gerechtelijk Akkoord en Faillissement, Mechelen, Kluwer, losbl., II.F.20-5). Het instellen van deze vordering vereist enerzijds de hoedanigheid van schuldeiser, en anderzijds het hebben van belang bij de vordering. Voor de hoedanigheid van schuldeiser is geen uitvoerbare titel vereist; het volstaat dat de vordering opeisbaar en redelijk zeker is, hetgeen dient te worden beoordeeld op het ogenblik van het instellen van de vordering (zie Kh. Hasselt 24 januari 2002, DAOR 2002, afl , 137; I. VEROUGSTRAETE,o.c.,375). Daarenboven kunnen ook toekomstige schuldvorderingen, die nog niet opeisbaar zijn, voldoende zijn voor het verkrijgen van de hoedanigheid van schuldeiser (zie Kh. Namen 22 december 1998, JLMB 1999, 1004; B. VAN BRUYSTEGEM, G. CAUWENBERGH,o.c., nr. 2320). Wat het hebben van het nodige belang betreft is het gemeen recht van toepassing, hetgeen een reeds verkregen en dadelijk belang vereist. De schuldeiser hoeft niet aan te tonen dat hij geldelijk profijt zal halen uit een eventueel faillissement, dit zal immers pas na afloop van de procedure blijken. Het is integendeel aan de verdedigende partij om aan te tonen dat de schuldeiser geen wettelijk belang heeft (zie art Ger.W.; I. VEROUGSTRAETE,o.c.,375). 10 Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:19---

7 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 8) 4. Faillissement op dagvaarding Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie is bevoegd om de handelaar in faillissement te dagvaarden. Ook het O.M. moet hiervoor gebruik maken van de dagvaarding (zie art. 6 Faill.W., I. VEROUGSTRAETE,o.c., 377). Om deze functie van het O.M. bij te staan kunnen de kamers voor handelsonderzoeken de door hen ingezamelde gegevens overmaken aan het parket (zie Gent 17 mei 2004, TBH 2005, afl. 3, 281), dat dan zelf beslist al of niet te dagvaarden (zie Gent 30 juni 2003, RW , afl. 24, 949; I. VEROUGSTRAETE,o.c., 377). Hierbij handelt de procureur niet als vertegenwoordiger van de stilzittende of ongekende schuldeisers, maar wel ter verdediging van het algemeen belang en de openbare orde (zie Cass. 4 februari 2010, Bergen 12 december 2001, DAOR 2001, afl. 60, 374). 5. Faillissement op dagvaarding voorlopig bewindvoerder Artikel 8 van de Faillissementswet verleent aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de bevoegdheid om onder bepaalde omstandigheden de schuldenaar het beheer van zijn goederen, al dan niet gedeeltelijk, te ontnemen, en een voorlopig bewindvoerder aan te stellen om dit beheer over te nemen (zie Kh. Verviers 15 januari 1998, JLMB 1998, 1252; M. DREESEN, De voorlopige bewindvoerder in de onderneming in moeilijkheden, Jura Falc , alf. 1, 18). De voorzitter bepaalt hierbij zijn bevoegdheid, die wel het dagvaarden van de schuldenaar in faillissement kan inhouden, maar niet aangifte hiervan namens de schuldenaar (zie I. VEROUGSTRAETE,o.c., 377; M. DREESEN,o.c., 20; T. LYSENS, Faillissement. Ontneming van beheer., in X, Gerechtelijk akkoord en faillissement,mechelen, Kluwer, losbl., sub. 8.2, Voor een toepassing, zie Kh. Hasselt 8 december 1998, TBH 1999, 627). 6. Faillissement op dagvaarding curator hoofdprocedure De laatste mogelijke actor die een faillissement kan opstarten is de curator van de hoofdprocedure in de zin van de Europese Insolventieverordening (verordening (EG) 1346/2000). Dit betreft het geval waarin een schuldenaar in een andere lidstaat in een faillissementsprocedure, de hoofdprocedure, verwikkeld raakt, en tevens in België een vestiging heeft (wat betreft de invulling van dit begrip, zie o.a. V. SAGAERT, Internationaal insolventierecht: enkele actuele ontwikkelingen in H. BRAECKMANS e.a. (ed.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II,Antwerpen, Intersentia, 2010, 263). De curator van deze hoofdprocedure, die zich afspeelt in de andere lidstaat, kan dan bij dagvaarding een secundaire procedure opstarten in België. Deze procedure moet een liquidatieprocedure zijn, en zal slechts gelden ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich op Belgisch grondgebied bevinden (zie art. 3 Insolventieverordening). Voor de duidelijkheid dient opgemerkt te worden dat schuldeisers van een Belgische vestiging eveneens een secundaire procedure kunnen opstarten via dagvaarding, zoals supra beschreven wordt. Eventueel kunnen de schuldeisers zelfs een territoriale procedure opstarten vóórdat er een hoofdprocedure is geopend in de staat van het centrum van de voornaamste belangen van de debiteur, onder de voorwaarden gesteld in artikel 3, lid 4 Insolventieverordening (zie ook V. SAGAERT, o.c., 264). Art. 7. Zowel in geval van aangifte als in geval van vordering tot faillietverklaring kan de rechtbank van koophandel haar beslissing opschorten voor een termijn van vijftien dagen tijdens welke de koopman }1 [een gerechtelijke reorganisatie kan aanvragen of waarin de procureur des Konings, een schuldeiser of een persoon geïnteresseerd in het verwerven van alle of een deel van het bedrijf van de koopman een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag kan aanvragen] 1. }1. Gewijzigd bij art. 22 K.B. 19 december 2010, B.S., 24 januari 2011 FREDERIC HELSEN De opschorting waarvan sprake in artikel 7 wordt door de rechter ambtshalve uitgesproken, dan wel op vraag van een belanghebbende, die deze vraag via verzoekschrift aanhangig kan maken. Deze belanghebbende hoeft geen rechtspersoonlijkheid te hebben, en kan dus bijvoorbeeld een werknemersorganisatie zijn. Er is enige discussie over de vraag of de termijn van vijftien dagen een richtinggevende, dan wel een maximumtermijn is. De wetgever beoogde met deze bepaling de schuldenaar met betalingsmoeilijkheden enkele dagen respijt te geven om een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie onder de WCO voor te bereiden, om de door deze wet geboden mogelijkheden maximaal te kunnen benutten (zie I. VEROUGSTRAETE,Manuel de la continuité de l entreprise et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 378; D. SCHEERS, Procedureaspecten inzake faillissement, in X, Gerechtelijk akkoord en Faillissement, Mechelen, Kluwer, losbl., sub 3.1). Art. 8. }1 [Wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn }2 [...] 2 kan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de koopman of de handelsvennootschap geheel of ten dele het beheer van het geheel of een gedeelte van zijn goederen ontnemen.] 1 De voorzitter beslist, ofwel op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende, ofwel ambtshalve. De voorzitter wijst een of meer voorlopige bewindvoerders aan vertrouwd met het bestuur van een onder- Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:

8 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 8) neming en met boekhouden en bepaalt nauwkeurig hun bevoegdheid. De aangifte van het faillissement van }3 [de koopman of de handelsvennootschap] 3 of zijn vertegenwoordiging in de faillissementsprocedure behoren niet tot die bevoegdheid. De aangewezen voorlopige bewindvoerder moet garanties van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bieden. De betrokkene moet gebonden zijn door een deontologische code en zijn professionele aansprakelijkheid moet verzekerd zijn. De beschikking tot ontneming van het beheer blijft slechts gevolg hebben indien binnen }4 [vijftien] 4 dagen na de uitspraak een vordering tot faillietverklaring wordt ingesteld, of wel door de eisende partij, of wel door de voorlopige bewindvoerders ingeval de voorzitter van ambtswege heeft beschikt. De beslissing vervalt van rechtswege indien het faillissement niet wordt uitgesproken binnen vier maanden na indiening van de vordering tot faillietverklaring. Deze termijn wordt opgeschort voor de duur van het uitstel aan de schuldenaar toegekend of vereist na een heropening van de debatten. Onverminderd de toepassing van }5 [artikel 23 van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen] 5, wordt de beslissing niet bekendgemaakt. }6 [De voorzitter kan te allen tijde, op verzoekschrift of, in geval van dringende noodzakelijkheid op zelfs mondeling verzoek van de voorlopige bewindvoerders, hun bevoegdheden wijzigen.] 6 De krachtens dit artikel genomen beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad. De rechtsmiddelen voorgeschreven in de artikelen 1031 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen tegen die beslissingen worden aangewend. De handelingen door de schuldenaar verricht in strijd met de ontneming van het beheer, kunnen niet worden tegengeworpen aan de boedel, indien zij die met hem hebben gehandeld, kennis hadden van de ontneming van het beheer, of indien zij vallen onder een van de drie categorieën van handelingen bepaald bij artikel 17. De curators zijn nochtans niet gehouden de niet-tegenwerpbaarheid in te roepen van handelingen door de gefailleerde verricht in zoverre dit heeft geleid tot verrijking van de boedel. Indien de schuldenaar over zijn goederen heeft beschikt op de dag }7 [...] 7 van de beslissing tot ontneming van het beheer, wordt de schuldenaar vermoed over zijn goederen te hebben beschikt na deze beslissing. Indien een betaling aan de schuldenaar is gedaan na de beslissing tot ontneming van het beheer en deze verrichting niet aan de voorlopige bewindvoerder, belast met het ontvangen van betalingen, is gedaan, wordt diegene die heeft betaald geacht te zijn bevrijd als hij geen kennis had van de bedoelde beslissing. De kosten van de voorlopige bewindvoerder worden in geval van betwisting door de voorzitter van de rechtbank begroot zoals de kosten van een gerechtsdeskundige. De kosten worden geprovisioneerd door de verzoekende partij of, in geval van ambtshalve aanstelling, door de schuldenaar. In geval van faillissement van de schuldenaar zijn de kosten schulden van de boedel. In het andere geval worden zij definitief geregeld zoals in dit lid bepaald voor de provisies. }1. Lid 1 vervangen bij art. 76, 1, wet 31 januari 2009, B.S., 9 februari 2009, inwerkingtreding: 1 april 2009 (art. 1 K.B. 27 maart 2009, B.S., 31 maart 2009) }2. Lid 1 gewijzigd bij art. 46 wet 27 mei 2013, B.S., 22 juli 2013, inwerkingtreding: 1 augustus 2013 (art. 62, lid 1) }3. Lid 3 gewijzigd bij art. 76, 2, wet 31 januari 2009, B.S., 9 februari 2009, inwerkingtreding: 1 april 2009 (art. 1 K.B. 27 maart 2009, B.S., 31 maart 2009) }4. Lid 5 gewijzigd bij art. 4, 1, wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 }5. Lid 6 gewijzigd bij art. 40 wet (II) 30 december 2009, B.S., 15 januari 2010 }6. Lid 7 gewijzigd bij art. 4, 2, wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 }7. Lid 9 gewijzigd bij art. 4, 3, wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 KRISTIN VERHAEGEN Verwijzingen A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, nr A. ZENNER, Faillite et concordats, 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, nr I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, 2011, nr , nr De voorzitter van de rechtbank van koophandel kan op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende of ambtshalve, wanneer er bepaalde, gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen zijn dat de voorwaarden voor faillissement vervuld zijn. Sedert de wet van 27 mei 2013, in werking getreden op 1 augustus 2013, is het spoedeisend karakter niet langer vereist bij aanstelling van voorlopig bewindvoerder. De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder betreft een louter bewarende maatregel, die strekt tot de bescherming van het maatschappelijk vermogen ten voordele van de schuldeisers en werd ingevoerd ter compensatie van de afschaffing van het ambtshalve faillissement. Bevoegde rechtbank De ontneming van het beheer en de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de handelaar zijn hoofdinrichting heeft of indien het een vennootschap betreft waar de maatschappelijk zetel gevestigd is op het ogenblik van de inleiding van de vordering (art. 631 Ger.W.) 12 Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:19---

9 Vorderingsgerechtigden II. Faillissement Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 8) De procedure kan ingesteld worden door iedere belanghebbende waaronder de werknemers, schuldeisers, die over een opeisbare vordering beschikken die dreigt verloren te gaan. Specifiek is de situatie van bestuurders en aandeelhouders van een vennootschap: zij kunnen een rechtstreeks en persoonlijk belang hebben bij de voorlopige maatregel. Het eventuele belangenconflict in hoofde van het management van een NV met betrekking tot de mogelijke verkoop van activa en het risico van onttrekking van activa aan de Belgische schuldeisers, rechtvaardigen de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder met als opdracht alle maatregelen te nemen tot behoud en bewaring van de activa van de NV (Voorz. Kh. Ieper, 12 december 2000, TRV, 2001, 41). Het Openbaar Ministerie als vertegenwoordiger van het algemeen belang kan eveneens het initiatief tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder nemen. De maatregel kan ook ambtshalve genomen worden door de voorzitter van de rechtbank van koophandel die zich dan baseert op de informatie die hij ingewonnen heeft via de griffie van de rechtbank of op basis van de onderzoeken van de dienst handelsonderzoeken. Procedure De beslissing wordt genomen op eenzijdig verzoekschrift. De procedure is louter eenzijdig, de schuldenaar wordt niet opgeroepen noch gehoord (Voorz. Kh. Gent 26 januari 1998, RW , 1343). De voorzitter bepaalt de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder. In dat opzicht dient de eisende partij in haar inleidend verzoekschrift nauwkeurig de opdracht van de voorlopig bewindvoerder te omschrijven. Overeenkomstig de zevende alinea van artikel 8 kan de voorzitter te allen tijde op verzoek van de voorlopige bewindvoerder of ambtshalve de initieel toegekende bevoegdheden wijzigen De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad. Tegen de beschikking staan de gewone rechtsmiddelen overeenkomstig artikel Ger.W. open. Voorwaarden Een voorlopig bewindvoerder kan enkel aangesteld worden wanneer er bepaalde gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden van het faillissement vervuld zijn. Deze voorwaarden zijn drievoudig: handelaar zijn; op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen; wankelen van het krediet. Publicatie De beschikking tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder conform artikel 8 wordt niet gepubliceerd, zij wordt enkel ter kennis gebracht van de Kruispuntbank van ondernemingen. De wet bepaalt niet op welke wijze de beschikking ter kennis gebracht wordt van de handelaar. In praktijk zal de voorlopig bewindvoerder de beschikking doen betekenen aan de betrokkene en de verzoekende belanghebbende zal verwittigd worden door de griffie bij gerechtsbrief. Gevolgen van de beschikking De koopman verliest zijn beheersbevoegdheid en mag niet meer beschikken over zijn goederen. De voorzitter bepaalt de draagwijdte van de beheersonbevoegdheid: deze kan alle goederen omvatten of slechts een deel. Derden die te goeder trouw gehandeld hebben met de handelaar worden beschermd. Deze handelingen zijn tegenstelbaar aan de boedel. Derden die evenwel op de hoogte waren van de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder, en toch rechtstreeks gehandeld hebben met de handelaar, worden niet beschermd, men denke hier bijvoorbeeld aan debiteuren die door de voorlopig bewindvoerder verwittigd werden van zijn aanstelling. Deze handelingen kunnen niet tegenstelbaar verklaard worden, zo er een verarming is van de boedel. Handelingen bepaald bij artikel 17 van de Faillissementswet zijn in ieder geval niet tegenstelbaar. Einde van de opdracht De beschikking houdt op uitwerking te hebben indien de verzoekende belanghebbende of de voorlopig bewindvoerder bij een ambtshalve beschikking, niet dagvaardt in faillissement binnen de 15 dagen na de beschikking. De termijn begint te lopen vanaf de dag na het vellen van de beschikking. Wanneer dagvaarding in faillissement werd uitgebracht, wordt het mandaat van de voorlopig bewindvoerder automatisch verlengd. Een dagvaarding in faillissement uitgebracht door een derde volstaat niet om de termijn te verlengen. Evenwel vervalt de beslissing automatisch wanneer het faillissement niet wordt uitgesproken binnen vier maanden, te rekenen vanaf de beschikking. Deze termijn wordt opgeschort zo de koopman uitstel bekomt of Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:

10 Wet 8 augustus Faillissementswet (Art. 9) bij heropening van het debat. Uiteraard houdt de beschikking op uitwerking te hebben wanneer de koopman niet failliet verklaard wordt. Bekwaamheidsvereisten van de voorlopig bewindvoerder De voorzitter kiest vrijuit de voorlopig bewindvoerder die hij aanstelt. De wet voorziet enkel dat de bewindvoerder aan vier eisen moet voldoen: vertrouwd zijn met het bestuur van een onderneming en met boekhouden; garanties bieden van onpartijdigheid en onafhankelijkheid; gebonden zijn door een deontologische code; een verzekering afgesloten hebben voor zijn professionele aansprakelijkheid. Veelal zal een advocaat aangesteld worden vermits de taken voornamelijk juridisch van aard zijn, doch ook accountants en bedrijfsrevisoren komen in aanmerking. De aansprakelijkheid van de voorlopig bewindvoerder wordt geregeld overeenkomstig de regels van het burgerlijk recht. Kosten en vergoeding De kosten en erelonen van de voorlopig bewindvoerder volgen het regime van kosten en erelonen van de deskundigen. De voorlopig bewindvoerder begroot in principe zelf zijn kosten en erelonen en zal deze overmaken aan partijen. Bij betwisting wordt het geschil voorgelegd aan de voorzitter. De verzoekende partij provisioneert de voorlopig bewindvoerder, in geval van ambtshalve aanstelling dient de schuldenaar zelf hiervoor in te staan. In geval van faillissement zijn de kosten en erelonen boedelschulden. Art. 9. De koopman is verplicht, binnen een maand nadat hij heeft opgehouden te betalen, daarvan aangifte te doen ter griffie van de bevoegde rechtbank. Deze bepaling is niet van toepassing op de schuldenaar }1 [bedoeld in artikel 3, eerste lid] 1. Van deze aangifte wordt door de griffier akte opgemaakt. Uiterlijk op dat moment moeten de aangifte alsmede de gegevens tot staving van de staat van faillissement worden meegedeeld aan de ondernemingsraad of, indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging ingeval er een is opgericht of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging. Deze aangifte en deze gegevens worden daar besproken. Bij faillissement van een vennootschap onder firma moet de aangifte de naam en de woonplaats of zetel van elk der hoofdelijk verbonden vennoten vermelden. Zij moet eveneens de woonplaatsen of zetels vermelden waar zij gevestigd waren gedurende de laatste twaalf maanden en één dag, en de inschrijvingsdata in de burgerlijke stand of }2 [in de Kruispuntbank van Ondernemingen, in de hoedanigheid van handelaar] 2 ; zij wordt gedaan ter griffie van de rechtbank van het rechtsgebied waarbinnen de hoofdvestiging van de vennootschap zich bevindt. }3 [De verplichting tot aangifte is opgeschort vanaf de neerlegging van een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie en dit zolang de opschorting verleend krachtens de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen duurt.] 3 }1. Lid 1 gewijzigd bij art. 5 wet 4 september 2002, B.S., 21 september 2002 }2. Lid 3 gewijzigd bij art. 41 wet (II) 30 december 2009, B.S., 15 januari 2010 }3. Lid 4 toegevoegd bij art. 77 wet 31 januari 2009, B.S., 9 februari 2009, inwerkingtreding: 1 april 2009 (art. 1 K.B. 27 maart 2009, B.S., 31 maart 2009) KRISTIN VERHAEGEN Verwijzingen RPDB, tw. Faillite et banqueroute, nr A. CLOQUET, Les Novelles, Tome IV, Les concordats et la faillite, (1985), nr FREDERICQ, Droit Commercial, VII, nr FREDERICQ, Handboek van Belgisch Handelsrecht, nr A. ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, nr , nr A. ZENNER, Faillite et concordats, 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, nr I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, 2011, nr , nr Vgl. artikel 440 oude Faill.W. Ophouden te betalen: zie artikel 2. Bevoegde rechtbank: zie artikel 631 Ger.W. Vennootschap onder firma: zie artikel 41. Strafsanctie: artikel 489bis Sw. Aansprakelijkheid van de bestuurders van een failliete vennootschap: artikel 63ter en 133bis Venn.W. 14 Larcier Wet en Duiding - Insolventie (1 januari 2014) Larcier---TREE_2648--Export: _16:19---