BACHELORSCRIPTIE: Het financieel plan als alibi?

Transcriptie

1 BACHELORSCRIPTIE: Toereikend kapitaal en oprichtersaansprakelijkheid: Het financieel plan als alibi? Naam: Leën Valéry Studentnummer: Opleiding: 3 de Bachelor Rechten Academiejaar: Promotor: Prof. Dr. Veerle COLAERT Co-promotor: De heer Andreas VAN IMPE 1

2 Inhoudsopgave: Inleiding 4 Hoofdstuk I. Oprichtersaansprakelijkheid 6 1. Het financieel plan 6 Hoofdstuk II. Overzicht van rechtspraak Hof van beroep te Brussel, 17 oktober Concretisering oprichter 7 2. Hof van beroep te Gent, 16 januari Ontoereikend voor welke bedrijvigheid? 7 3. Rechtbank van koophandel te Hasselt, 15 november Inhoud van het plan Ratio legis Ruim begrip kapitaal Kennelijk ontoereikend Ogenblik opstarting Bewijslast Criterium van de normale uitoefening Hof van Beroep te Gent, 5 oktober Ruim begrip kapitaal De gerechtsdeskundige moet niet gevolgd worden Geen resultaatsverbintenis volgen plan Normale uitoefening vs bestuursfouten Belang opstartkosten Geen causaliteitsvereiste Beoordeling van het kennelijke aspect Hof van beroep te Gent, 17 maart Tijdstip van de oprichting Omvang kapitaal Inhoud van het plan Geen sanctie als onvoldoende of geen plan Controle rechter Hof van beroep te Brussel, 2 maart Summier financieel plan Hof van beroep te Luik, 10 september Ratio Legis Omvang van het te beoordelen kapitaal Inhoud financieel plan Causaliteitsvermoeden 16 2

3 7.5. Beoordeling ten tijde van de oprichting Soevereine bepaling gedeelte aansprakelijkheid Kapitaal in verhouding met activiteit Bestuurdersaansprakelijkheid Rol notaris In solidum aansprakelijkheid Geen integrale schadevergoeding Hof van beroep te Brussel, 7 november Inhoud van het financieel plan Hof van Beroep te Brussel (8 ste kamer), 20 april Inhoud financieel plan Ruim begrip kapitaal 20 Hoofdstuk III Beoordeling rechtspraak Feitenkwestie Marginale toetsing Verantwoording kapitaalbedrag Opstelling financieel plan De rol van de boekhouder/accountant/revisor/notaris De link tussen het plan en de aansprakelijkheid Faillissementsvordering Voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid Later beleid Marginale toetsing Opdracht deskundige is beperkt Niet voldoende liquiditeiten, wel solvabel: kennelijk ontoereikend Het plan mag verliezen voorspellen 28 Hoofdstuk IV Besluit : Het financieel plan; baat het niet, dan schaadt het niet 29 Bibliografie Rechtsleer Wetgeving Rechtspraak Tijdschriften 32 3

4 Oprichtersaansprakelijkheid: Het financieel plan als alibi? Opdracht: In het Belgische recht is er geen algemene regel of vereiste die de vennoten of aandeelhouders verplicht om hun vennootschap tijdens haar bestaan te voorzien van een voldoende kapitaal voor de normale uitoefening van haar bedrijvigheid. In deze scriptie wordt onderzocht hoe men desalniettemin kan optreden tegen lege vennootschappen die met een beperkt afgescheiden vermogen deelnemen aan het handelsverkeer. 1. Inleiding In deze scriptie zal bestudeerd worden in welke mate de oprichters van een vennootschap aansprakelijk zijn indien deze over een ontoereikend kapitaal beschikt (de zogenoemde lege vennootschappen). Gezien de economische crisis van de laatste jaren en de grote hoeveelheid faillissementen die ons economische verkeer verstoren, heeft deze materie een zeer hedendaagse betekenis. Een groot deel van deze faillissementen ontstaan reeds in de eerste jaren na de oprichting. Met deze gedachte in het achterhoofd, heeft de wetgever in 1978 een bijzondere grond voor aansprakelijkheid ingevoerd die bestaat uit twee delen. 1 Enerzijds moeten de oprichters van een NV, BVBA en CVBA naast een minimumkapitaal ook zorgen dat de vennootschap een toereikend kapitaal heeft. 2 Anderzijds dienen zij voor de oprichting aan de notaris een financieel plan overleggen. 3 De oprichters mogen, rekening houdend met de concrete bedrijvigheid van de vennootschap, dit bedrag wel zelf bepalen zodat deze hun inziens over voldoende financiële middelen beschikt. 4 Deze bepaling van het kapitaal duidt zowel op het eigen vermogen als op het vreemd vermogen dat de oprichters mogen aantrekken en voorziet dus een zekere appreciatiemarge die de rechter slechts marginaal mag toetsen. 1 Wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 546, nr. 1005; Art. 229, 5 W. Venn. (BVBA), art. 456, 4 (NV), art. 405, 5 (CVBA); O. CAPRASSE, La responsabilité des fondateurs en cas de capital insuffisant, in A. BENOIT-MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION en B. TILLEMAN (eds.), Recht en onderneming, De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, Art. 215 W.Venn. (BVBA), art. 391 W.Venn. (CVBA), art. 440 W.Venn. (NV). 4 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 546, nr

5 Het toereikend kapitaal is er niet alleen om de schuldeisers een voldoende onderpand te gunnen in verhouding tot de werkelijke uitgeoefende activiteit van de vennootschap. Het heeft ook heeft als doel om de oprichters zelf te sensibiliseren en aan te sporen om na te denken over hun project alvorens van start te gaan. 5 De wetgever wilt de oprichters verplichten om ernstig na te denken bij het opstellen van het financieel plan. Ze moeten zich er ook bewust van zijn dat indien ze niet grondig hun ondernemingsplannen bestuderen, ze het risico nemen om een deel of alle schulden te moeten dragen van de vennootschap. Er wordt dus besproken in welke gevallen er wel of niet sprake kan zijn van een doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid die oprichters, dankzij de figuur van de rechtspersoonlijkheid, normaliter genieten. 6 De controle van dat toereikend kapitaal zal voor een groot deel gebeuren aan de hand van het financieel plan. 5 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 546, nr. 1005; Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 295: «Il [le plan financier] a pour but d amener les fondateurs à étudier sérieusement les besoins de l entreprese avant de s engager dans l aventure sociétaire.» ; W. VAN HOORENBEECK, Het financieel plan, RW , ; Parl. St. Senaat, , nr. 415 /2 (senaatsrapport of verslag Vernimmen), 142 e.v., 6 D. VAN GERVEN, Rechtspersonen, Kluwer, Mechelen, 2007, 58. 5

6 Hoofdstuk I Oprichtersaansprakelijkheid 1. Het financieel plan Het Wetboek van vennootschappen stelt dat de oprichters hoofdelijk gehouden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap, naar een verhouding die de rechter vaststelt, in geval van faillissement uitgesproken binnen drie jaar na de oprichting, indien het maatschappelijk kapitaal bij de oprichting kennelijk ontoereikend [was] voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar. Het financieel plan wordt in dit geval door de notaris aan de rechtbank overgelegd. 7 De oprichtersaansprakelijkheid wordt (meestal) beoordeeld aan de hand van het financieel plan dat de oprichters bij de oprichting van de vennootschap dienen voor te leggen aan de instrumenterende notaris. In dit financieel plan worden de financieringsbehoeften van de vennootschap begroot. 8 Het wetboek zelf heeft het over een financieel plan waarin [de oprichters] het bedrag van het maatschappelijk kapitaal van de op te richten vennootschap verantwoorden. 9 In de wet staat er nergens wat er precies in dit financieel plan moet staan waardoor we moeten kijken naar rechtspraak en rechtsleer. Hierna worden de kenmerken besproken van dit financieel plan in de context van de oprichtersaansprakelijkheid aan de hand van een overzicht van Belgische rechtspraak en rechtsleer. 7 Art. 229, 5 W. Venn. (BVBA), art. 456, 4 W.Venn.(NV), art. 405, 5 W.Venn.(CVBA). 8 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 546, nr Art. 215 W.Venn. (BVBA), art. 440 W.Venn. (NV), art. 391 W.Venn. (CVBA). 6

7 Hoofdstuk II Overzicht van rechtspraak Hof van beroep te Brussel, 17 oktober Concretisering oprichter In casu ging het hof na om te stellen dat om de graad van aansprakelijkheid te beoordelen en zijn eventuele goede trouw, men rekening moet houden met zijn persoonlijke kwalificaties en beroep. 11 In casu was de man niet zoals voorgesteld een gewone arbeider met beperkte mogelijkheden. 12 Hij was echter uitbater van een restaurant met een winstresultaat van BEF per jaar en verder was hij medevennoot en zaakvoerder van nog twee andere handelszaken. Hij wordt volgens het hof dus ook verondersteld op de hoogte te zijn van het vennootschapsrecht en meer in het bijzonder van de verantwoordelijkheden als medeoprichter van een BVBA Hof van beroep te Gent, 16 januari Ontoereikend voor welke bedrijvigheid? In het vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk (in eerste aanleg) zien we dat de rechter een afweging maakt om de voorgenomen bedrijvigheid vast te stellen. De rechter maakt een zeer duidelijk onderscheid tussen het formele maatschappelijk doel enerzijds en de voorgenomen en uitgevoerde bedrijvigheid anderzijds. 15 Hierbij maakt de rechter gebruik van de ratio legis van de bepaling van de (on)toereikendheid van het kapitaal in functie van de bedrijvigheid Brussel, 20 december 1983, TBH 1984, Brussel, 20 december 1983, TBH 1984, Brussel, 20 december 1983, TBH 1984, 526: ( )un ouvrier aux possibilités financières très limitées. 13 Brussel, 20 december 1983, TBH 1984, Gent 16 januari 1985, TBH 1985, Kh. Kortrijk 23 juni 1983, TBH 1985, 406, nr Art. 229, 5 W. Venn. (BVBA). 7

8 Moest men namelijk louter afgaan op de statutaire bepaling van het doel en dat vergelijken met de omvang van het kapitaal dan zou men automatische vorderingen al of niet kunnen toekennen. 17 De wetgever zou dan, aldus de rechter, voor onderscheiden categorieën van bedrijvigheid telkens een minimumkapitaal hebben voorzien (wat dan volgens de wetgever passend zou zijn bij die specifieke bedrijvigheid of grootte van bedrijvigheid) of eventueel de notaris (die nu zeer beperkt aansprakelijk is) formeel als medeverantwoordelijke aangesteld hebben, quod non. Enerzijds kan de voorgenomen bedrijvigheid blijken uit de verantwoording die de oprichters zelf in het financieel plan opgeven. Echter wordt er soms geen financieel plan opgesteld of slechts een plan dat formeel voldoet aan de eisen van art. 215 W.Venn. 18 Zoals de rechter reeds opmerkt, is het dan niet automatisch zo dat er op het statutaire doel wordt teruggevallen, maar dient de rechtbank zich ook te steunen op de werkelijk uitgeoefende bedrijvigheid om het voornemen van de oprichters (op het tijdstip van de oprichting) te achterhalen. 19 Eveneens stelt ze dat indien de rechtbank zou moeten terugvallen op het in de statuten vermelde maatschappelijk doel om de al of niet toereikendheid van het kapitaal te beoordelen de vordering zonder enig verder onderzoek gegrond zou zijn. 20 De rechtbank stelt dat dit niet de bedoeling van de wetgever kan geweest zijn (zoals reeds vermeld) vermits er geen specifieke normen (buiten een algemeen minimumkapitaal, art , W. Venn.) zijn vastgesteld gekoppeld aan de onderscheiden bedrijvigheden die mogelijk zijn en verder evenmin een specifieke verantwoordelijkheid heeft vastgesteld voor de notarissen, te meer daar de wetgever weet welke de gebruiken zijn bij de oprichting van vennootschappen namelijk het zeer ruim omschrijven van het doel omdat de vennootschap enkel binnen dat doel mag handelen (en anders een omslachtige statutenwijziging nodig heeft). 21 De rechtbank merkt nog op dat een ruim omschreven maatschappelijk doel in het financieel plan mag en kan gecorrigeerd worden doordat de oprichters daarin verantwoording geven waarom het oprichtingskapitaal toch volstaat ondanks de omvang van het doel. De rechtbank neemt dus aan dat het bewezen is dat de voorgenomen bedrijvigheid van de BVBA was om kleine herstellings- en verbouwingswerken uit te voeren en dat het kapitaal bij de oprichting om dit (feitelijk) doel te verwezenlijken dus niet kennelijk ontoereikend was. 17 Kh. Kortrijk 23 juni 1983, TBH. 1985, 406, nr Kh. Kortrijk 23 juni 1983, TBH. 1985, 407, nr Ibid., nr Ibid., nr Ibid., nr. 6. 8

9 De rechtbank zoekt het bewijs van het kennelijk toereikend kapitaal in casu niet in het statutaire doel, en niet echt in het financieel plan, maar in de hoofdzakelijk uitgevoerde werkzaamheden van de BVBA tijdens haar bestaan. 22 Het hof van beroep bevestigt deze visie. 23 Ook stelt het hof dat het niet is omdat de oprichters van wal zijn gegaan met een maatschappelijke omschrijving waarmee zij alle kanten uit konden (iets dat door accountants en notarissen vaak voorgestaan wordt ten einde bij eventuele uitbreiding van bedrijvigheid een wijziging van de statuten te vermijden met de daarmee gepaard gaande rompslomp), dat daarom de bedoeling van de oprichters moet aanvaard worden binnen de twee jaar vanaf de oprichting een bedrijvigheid te ontwikkelen waarvoor het maatschappelijk kapitaal kennelijk ontoereikend was Rechtbank van koophandel te Hasselt, 15 november Inhoud van het plan De rechtbank onderzoekt in casu het financieel plan van een BVBA dat op het eerste zicht amateuristisch leek maar voorzag in een investeringskrediet bij een financieringsinstelling en van een brouwerij alsook een maandelijks bedrag aan vaste kosten en variabele kosten. Er werd ook een schatting gemaakt van de omzet, waarna men met de verrekening met de kosten tot een positief saldo kwam Ratio legis De rechtbank maakt een verwijzing naar de ratio van de wetgever van 1978 die de bepaling van art. 229, 5 W.Venn. invoerde. 26 Teveel zakenlui maakten een oneigenlijk gebruik van de vennootschapsvorm door het risico te beperken tot hun inbreng en af te wentelen op hun toekomstige schuldeisers. 27 Ook was het onmogelijk voor de wetgever om een minimumkapitaal te bepalen dat voor iedere vorm van activiteit een eerlijke bescherming biedt. 22 Ibid., nr Gent 16 januari 1985, TBH 1985, 410, nr. 1; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 548, nr Gent 16 januari 1985, TBH 1985, 411, nr Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, Ingevoegd in het toenmalige art. 123, 7 bij de Wet van 4 augustus 1978, BS 17 augustus 1978, ; H. Braeckmans, K. Geens en E. Wymeersch (eds.), Commentaar Vennootschappen en verenigingen, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 11, Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 232, 4 ; Kh Antwerpen 22 januari 1983, TBH 1984, 47. 9

10 3.3. Ruim begrip kapitaal Het hof stelt dat in veel gevallen bij de start van een onderneming een financiering voorzien dient te worden uit andere bronnen dan die uit de gevoerde activiteit en dat daartoe precies het oprichterskapitaal dient, verhoogd met bankkredieten, leningen van vennoten of subsidies Kennelijk ontoereikend De bedoeling van de wetgever is niet de oprichters een resultaatsverbintenis op te leggen en nog minder elke handelsactiviteit door middel van een vennootschap, die per definitie een risico inhoudt (op faillissement), te verhinderen. Daarom heeft de wetgever het woordje kennelijk toegevoegd, hetgeen een marginale toetsing toelaat en de woorden normale uitoefening hetgeen betekent dat abnormaliteiten niet voorzien moeten worden; dit wil dus zeggen dat zolang de oprichters gehandeld hebben binnen de marge waarin redelijke en zorgvuldige personen van mening konden verschillen over het normale bedrag van het kapitaal ten tijde van de oprichting er geen aanleiding tot aansprakelijkheid bestaat (ondanks dat er abnormale omstandigheden opdoken) Ogenblik opstarting Het kennelijk ontoereikend karakter van het kapitaal moet beoordeeld worden op het ogenblik van de stichting van de vennootschap en dus moet de rechtbank abstractie maken van de wetenschap dat het kapitaal in feite, gezien het tussengekomen faillissement, niet heeft volstaan Bewijslast Voor de toepassing van art. 229, 5 W.Venn. is niet vereist dat het bewijs van een fout wordt geleverd (alhoewel er soms gesproken wordt over een foutieve onbedachtzaamheid 31 ) en evenmin van een oorzakelijk verband tussen de onderkapitalisatie en het faillissement. 32 Volgens de rechtbank is het voldoende dat het faillissement wordt uitgesproken binnen de drie jaar opdat de curator de kennelijke ontoereikendheid zou kunnen inroepen: het is dan aan de rechtbank om te toetsen op grond van de elementen aangereikt door zowel curator als oprichters om bij marginale toetsing te oordelen of het kapitaal ontoereikend was. 28 Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 232, 4; J. STEENBERGEN, De ondernemingsrechtelijke bepalingen in de anticrisiswet, RW , 1059; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, 4; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, 4 31 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, 4; J. RONSE et al., Overzicht van Rechtspraak, 1978, 85, Vennootschappen, T.P.R. 1986,

11 3.7. Criterium van de normale uitoefening De rechtbank stelt dan ook dat de cruciale vraag van het geding eigenlijk is of redelijke en zorgvuldige personen (de rechtbank spreekt niet van oprichters 33 ) al dan niet van mening konden verschillen over het feit of die omzet onhaalbaar was. 34 In casu was volgens de rechtbank de raming erg optimistisch en (het betrof een restaurant) vanzelfsprekend volledig steunend op de bekwaamheden van de kok-vennoot. De rechtbank past de theorie van de normale uitoefening toe door te stellen dat de verweerders (oprichters) niet moesten voorzien dat de kok-vennoot na klaarblijkelijke incidenten met slaande deuren zou vertrekken. Ook verbindt de rechtbank hieraan de theorie van de affectio societatis (art. 19 W. Venn.). Vennoten mogen bij de stichting van een vennootschap vertrouwen op hun affectio societatis en op de loyale inzet van een werkende vennoot. De rechtbank besluit dan ook dat, ondanks de mogelijke lichtzinnigheid waarmee de oprichters de vennootschap aanvatten en het op het eerste zicht amateuristische financiële plan, het maatschappelijk kapitaal niet kennelijk ontoereikend was. 4. Hof van beroep te Gent, 5 oktober Ruim begrip kapitaal Het hof herhaalt dat niet alleen het maatschappelijk kapitaal moet volstaan voor de financiering van de normale bedrijvigheid van de voorgenomen activiteiten, maar dat de totaliteit van de ter beschikking gestelde middelen gelden zoals voor de sector normale leverancierskredieten, toegezegde bankkredieten en leningen van vennoten. 36 Belangrijk is ook dat de rechter vaststelt dat het financieel plan met de nodige ernst werd opgesteld en zelfs een operationele cashflow over drie jaar bevat (waar in principe slechts 2 jaar vereist is in het financieel plan) Vgl. Brussel 20 april 2010, TBH. 2010, 692 : Dit manifest tekort kon redelijkerwijze niet ontgaan zijn aan de aandacht van een normaal voorzichtig en vooruitziend oprichter. 34 Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, Gent 5 oktober 1994, TBH 1996, Gent 5 oktober 1994, TBH 1996, 212; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, Gent 5 oktober 1994, TBH 1996,

12 4.2. De gerechtsdeskundige moet niet gevolgd worden Het verslag dat door de gerechtsdeskundige, die vooral werd aangesteld om de grote kosten te verantwoorden, opgemaakte werd wijkt op belangrijke punten af van wat reeds door de eerste rechter in zijn tussenvonnis werd beslecht en van het voorafgaand verslag van de bedrijfsrevisor die de eerste rechter al bijtrad om te stellen dat de vennootschap haar initiële investeringen afdoende kon financieren zonder haar leefbaarheid in het gedrang te brengen. De gerechtsdeskundige verwijt de oprichters vooral dat de kosten niet verantwoord en/of fout geraamd worden. De beroepsrechter is het hier niet mee eens en stelt dat die algemene onkosten toch vermeld werden bij de bepalingen van de cashflow zodat de bewoordingen van de gerechtsdeskundige weinig overtuigend voorkomen. 38 Het hof stelt zich echter de vraag (zeker gezien de correctionele veroordeling van de bestuurder) of het plan gevolgd werd of kon gevolgd worden. Het hof is van oordeel dat dit mogelijk was maar dat het plan (bewust) niet werd gevolgd en dat de aankopen veel hoger lagen dan in het plan Geen resultaatsverbintenis volgen plan De gerechtsdeskundige insinueert ook nog in zijn verslag dat het financieel plan absoluut gevolgd moest worden (resultaatsverbintenis) en dat het niet volgen van het plan gesanctioneerd moet worden (als zijnde een fout). Het hof stelt dat het de deskundige zo maar niet kan volgen en dat er geen resultaatsverbintenis bestaat, voor wat het beleid betreft, in hoofde van de oprichter en anderzijds is er voor de oprichtersaansprakelijkheid (die een aparte van het gemeen recht afwijkende aansprakelijkheid is waar de deskundige precies niet van op de hoogte is) geen foutvereiste Normale uitoefening versus bestuursfouten het hof benadrukt dat de wet (art. 229, 5 W.Venn.) expliciet spreekt van de normale uitoefening en de stichter of oprichter dus, zoals in casu wanneer hij vreemd is aan de daadwerkelijke exploitatie, niet gebonden kan zijn door wat later als een beleidsfout moet bestempeld worden Gent 5 oktober 1994, TBH 1996, Gent 5 oktober 1994, TBH. 1996, 214 ; J. RONSE et al., Overzicht van rechtspraak, TBH 1986, 987, nr. 148; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, , nr. 176 ; Er moet evenmin nog een oorzakelijk verband worden aangetoond tussen de onderkapitalisatie en het faillissement. ;H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 548, nr Gent 5 oktober 1994, TBH 1996,

13 4.5. Belang opstartkosten In het licht van de beoordeling van het kapitaal is het van belang dat er alvast voldoende middelen aanwezig zijn om de oprichtingskosten of de opstartfase te overleven. Zoals we ook in andere vonnissen en arresten zien zal er bij de vaststelling dat de financieringsmiddelen bij de startfase of de oprichting reeds opgesoupeerd worden, meestal sprake zijn van een ontoereikend kapitaal Geen causaliteitsvereiste Zoals gezegd is er geen foutvereiste (objectieve of foutloze aansprakelijkheid) en evenmin een causaliteitsvereiste. 42 Dit soort van het gemeen recht afwijkend aansprakelijkheidsregime doet dan ook denken aan een risicoaansprakelijkheid. 43 Een bestuurder die de vennootschap verbintenissen laat aangaan, terwijl hij weet of moet weten dat zij onvoldoende kapitaal heeft om de voorgenomen investering te realiseren, maakt een kennelijk grove fout en loopt dus bestuurdersaansprakelijkheid op Beoordeling van het kennelijke aspect Hiermee wordt bedoeld dat de ontoereikendheid voor elk redelijk, normaal voorzichtig en vooruitziend oprichter evident moet zijn Kh. Hasselt 5 april 1990, TBH 1995, K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, , nr. 176; 43 S.STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1bis, Brugge, die Keure, 2008, 2, nr. 3: Het achterliggende idee is daarbij dat wanneer iemand een activiteit uitoefent waaraan een bijzonder risico is verbonden en hieruit een economisch voordeel beoogt te halen, hij ook de schade dient te dragen die het gevolg is van de realisatie van dat risico. 44 Luik 5 mei 1994, TBH 1996, 196;H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 549, nr Brussel, 20 december 1983, TBH 1984;H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 549, nr

14 5. Hof van beroep te Gent, 17 maart Tijdstip van de oprichting Het hof stelt dat de kennelijke ontoereikendheid moet beoordeeld worden op het tijdstip van de oprichting met inachtneming van de verantwoording van het kapitaal in het financieel plan. Het houdt rekening met wat de oprichters wisten of behoorden te weten en met redelijke verwachtingen Omvang kapitaal Het is niet noodzakelijk dat het maatschappelijk kapitaal (eigen vermogen) in art. 440 volstaat voor de financiering van de voorgenomen activiteiten maar dat de totaliteit van de ter beschikking gestelde middelen de levensvatbaarheid bepaalt. Er wordt dus eveneens rekening gehouden met leverancierskredieten, bankkrediet en leningen van vennoten Inhoud van het plan Ook stelt het hof dat de wetgever geen inhoudelijke eisen heeft gesteld en verwijst daarvoor naar rechtsleer waarin wordt gesteld dat het financieel plan dient te bestaan uit de begroting van kosten en opbrengsten opgemaakt onder ten minste twee geprojecteerde jaarrekeningen waaruit moet blijken dat de vennootschap gedurende die periode (2 jaar) zal kunnen voldoen met eigen middelen en met bedrijfseconomisch verantwoord krediet Geen sanctie als onvoldoende of geen plan De curator wil de oprichtersaansprakelijkheid inroepen daar het financieel plan in casu geen balans bevat en onvoldoende het bedrag van het maatschappelijke kapitaal verantwoordt. Het hof stelt terecht dat dit echter niet voldoende is om de ontoereikendheid van het kapitaal aan te tonen, des te meer omdat het ontbreken of onvolledig zijn van het financieel plan door de wet niet gesanctioneerd wordt. 49 Aanvullend stelt het hof dat de oprichters ook aan de hand van andere elementen de toereikendheid van het startkapitaal mogen aanvullen. 46 Gent 17 maart 2003, TRV 2005, Gent 17 maart 2003, TRV. 2005, 501; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, Gent 17 maart 2003, TRV. 2005, 501; K. GEENS en H. LAGA, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 1993, Gent 17 maart 2003, TRV. 2005, 503, n 8. 14

15 5.5. Controle rechter Nadien vergelijkt het hof aan de hand van de resultatenrekening de voorspellingen van het financieel plan met de werkelijkheid en merkt op dat die inderdaad ongeveer overeenkomen hetgeen volgens het hof getuigt van de klare kijk die de oprichters hadden op de kostenstructuur van de vennootschap Hof van beroep te Brussel, 2 maart Summier financieel plan In deze zaak werd een financieel plan met een summier karakter beoordeeld. Dit financieel plan voorziet enkel een maatschappelijk kapitaal en een raming van de omzet en de exploitatiekosten voor de eerste twee jaar. (minimale indek tegen het vermoeden van art. 229, 5 W.Venn.) Het summiere karakter volstaat volgens het hof niet om te besluiten dat het maatschappelijk kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de voorgenomen bedrijfsactiviteit. Rekening houdend met de gemaakte omzetprognoses mochten de oprichters erop vertrouwen dat het maatschappelijk kapitaal zou volstaan om de activiteit van de vennootschap te financieren. Globaal bekeken blijkt niet dat elke kans op slagen van de onderneming van meet af aan kennelijk verkeerd was ingeschat Hof van beroep te Luik, 10 september Zoals in het arrest van het hof van beroep van Brussel van 7 november 2008, wordt hier ook de relatie tussen de foutieve onvoorzienigheid van de oprichters met het niet vermelden van kosten (in casu opstartkosten) in het financieel plan, toegerekend aan de oprichters Ratio legis Het hof herhaalt in dit arrest de algemene regels van de oprichtersaansprakelijkheid, gebaseerd op de wet economische heroriëntatie van 4 augustus De ratio van deze wet was het aanzetten van de oprichters tot het ernstig bestuderen van de noodzakelijke middelen Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 503, n Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, 251, met referenties. 53 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Luik 10 september 2007, JLMB 2009,

16 7.2. Omvang van het te beoordelen kapitaal In het algemeen moet het maatschappelijk kapitaal dat in het financieel plan zal staan, niet alleen bestaan uit het geplaatst kapitaal maar ook uit alle fondsen die ter beschikking worden gesteld van de onderneming zoals bankkredieten, subsidies en leningen Inhoud financieel plan Het financieel plan moet daarenboven de bestedingen aangeven waartoe dit kapitaal zal gebruikt worden, zoals immobilisatie, opstartkosten en voorraden. Verder kan het bestaan uit een voorlopige balans en kan ook een rendabiliteitsstudie opgenomen worden evenals een voorspellende resultatenrekening Causaliteitsvermoeden Ook stelt het hof dat er een causaliteitsvermoeden bestaat van zodra er een faillissement is binnen de drie jaar en het kapitaal kennelijk ontoereikend is gebleken, wat zelfs indien er andere oorzaken zouden meespelen, de aansprakelijkheid van de oprichters toch met zich mee kan brengen Beoordeling ten tijde van de oprichting Het hof stelt dat de rechter zich bij de beoordeling van het kennelijk ontoereikend kapitaal moet plaatsen op het moment van de oprichting om te beoordelen of op die datum de vooruitzichten van de oprichters redelijk waren. 56 De rechter moet zich hierbij hoeden voor elke a posteriori controle en mag dus geen gebeurtenissen in rekening brengen die onmogelijk redelijkerwijze door de oprichters konden worden voorzien zoals bijvoorbeeld de gedelegeerd bestuurder die het maatschappelijk vermogen doet verdwijnen Soevereine bepaling gedeelte aansprakelijkheid Ook kan de rechter soeverein het gedeelte van het passief van de vennootschap bepalen dat door de oprichters persoonlijk gedragen zal moeten worden en dit kan bestaan uit het volledige deel dat niet gedragen kan worden door de opbrengsten uit de realisatie van het actief of voor slechts een gedeelte hiervan Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301: «en vérifiant si à cette date les prévisions des fondateurs étaient résonables.» 57 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301; C. PERMENTIER, La responsabilité des dirigeants d entreprises en cas de faillite, TBH 1986, 762 e.v. 16

17 7.7. Kapitaal in verhouding tot de activiteit Belangrijk is ook volgens het hof (en dit zal ook meespelen in de aansprakelijkheid van de oprichters in deze zaak) dat het kapitaal in verhouding moet staan met de beoogde activiteit van de vennootschap en dus zal afhangen van de aard hiervan en vooral van de noodzakelijke investeringen, de voorziene verliezen bij de beginfase, de snelheid van de terugbetaling van kapitalen, enz. Hier is het probleem dat de meeste vennootschappen hun statutaire doel zo ruim mogelijk formuleren om latere veranderingen en specialisaties van de beoogde doelen van de onderneming te kunnen opvangen zonder daarvoor een omslachtige statutenwijziging te moeten aanbrengen. Hierdoor zal de rechter dus ook moeten kijken naar het financieel plan en ook naar de werkelijk uitgeoefende activiteit van de onderneming Bestuurdersaansprakelijkheid Wel stelt het hof dat er geen sprake kan zijn van oprichtersaansprakelijkheid wanneer het aan de effectieve uitoefening van de organen van de vennootschap en in het bijzonder van het bestuur lag zodat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid Rol van de notaris Hier zien we ook dat de oprichters de notaris aansprakelijk stellen, maar het hof merkt terecht op dat deze geen informatie had gekregen omtrent de intentie van de oprichters om een distributienetwerk op te starten over gans het territorium van België. Er is effectief een rol weggelegd voor de optredende notaris die moet toezien of er werkelijk een plan is dat er op zijn minst uitziet als een geloofwaardig plan, maar verder dan dat gaat zijn verantwoordelijkheid niet en er wordt dus zeker niet van hem verwacht op te treden als een financieel expert. 60 Wel kan hij de oprichters attent maken op eventuele manifeste ontoereikendheid, indien hij tenminste over voldoende informatie beschikt, wat meestal niet het geval is Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301; J. WINDEY, Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs, TBH 2001, 320, nr Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301; C. PERMENTIER,, La responsabilité des dirigeants d entreprises en cas de faillite, TBH 1986, 767, nr. 33: Tout au plus doit-il vérifier si le plan qui lui est remis répond aux exigences d un plan financier, c est-à-dire indique si le plan qui lui est remis répond aux exigences d un plan financier, c est-à-dire indique les sources de financement, le chiffre d affaires prévisionnel et les investissements nécessaires. 61 Luik 10 september 2007, JLMB 2009,

18 7.10 In solidum aansprakelijkheid De oprichters zullen bij aansprakelijkheid in solidum veroordeeld worden zonder dat de rechter daar van kan afwijken. Wel kan de rechter zelf het bedrag bepalen dat solidair zal moeten betaald worden zonder daarvoor de schade te moeten analyseren en zonder voor een integrale schadevergoeding te zorgen. Hier zien we dat de wetgever gepoogd heeft om het strenge vermoeden van een oorzakelijk verband en een verplichte veroordeling in solidum te verzachten met een mogelijkheid voor de rechter om het bedrag zelf te bepalen of met de woorden van de wet: naar een verhouding die de rechter vaststelt. 62 Wel kan de rechter, hoewel de veroordeling in solidum zich aan hem opdringt, de onderlinge contributio tussen de verschillende oprichters zelf bepalen en daarbij zal hij meestal (zoals in casu) rekening houden met hun respectievelijke bijdrage aan het kapitaal. 63 Echter de oprichters kunnen ook proberen aan te tonen dat de oorzaak om hun onachtzaamheid te verminderen door o.m. te bewijzen dat het kapitaal slechts beperkt ontoereikend is (en niet kennelijk ) of nog dat het faillissement aan bestuursfouten lag of aan conjunctuurgerelateerde oorzaken. Daarenboven houdt het hof rekening met de chaotische wijze waarop de vennootschap op volkomen geïmproviseerde manier is bestuurd de eerste twaalf maanden na haar oprichting. 64 Vermits het financieel plan niet de werkelijke intentie van de oprichters weerspiegelt en ook niet de kosten waarvan de oprichters klaarblijkelijk weet hadden, besluit het hof dus dat het kapitaal kennelijk ontoereikend was en dat de twee voorwaarden van art. 456, 4 W. Venn. zijn vervuld. Er is dus een vermoeden van causaal verband dat eventueel weerlegd kan worden indien er andere onvoorziene omstandigheden zijn, maar zo stelt het hof op licht ironische wijze, deze konden er niet zijn vermits er geen ernstige voorzieningen gemaakt zijn. 65 Er is dus in casu sprake van een foutieve onbedachtzaamheid september 2007, JLMB 2009, 302 : «Il peut s agir d une «proportion» du passif». 63 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Ibid., Ibid.,

19 7.11. Geen integrale schadevergoeding Maar stelt het hof, deze aansprakelijkheid ex art. 456, 4 W. Venn. is afwijkend van het gemene aansprakelijkheidsregime in zoverre dat er geen integrale schadevergoeding verplicht is. De onderlinge contributio tussen de oprichters wordt vastgesteld in functie van hun respectievelijke participatie onderling ten tijde van de oprichting van de vennootschap, ook vermits alle oprichters volgens het hof dezelfde lichtzinnigheid en onbedachtzaamheid aan de dag hebben gelegd Hof van beroep te Brussel, 7 november Inhoud van het financieel plan De inhoud van het financieel plan wordt niet wettelijk ingevuld en ook de voorbereidende werken geven geen definitie, waardoor we naar de rechtspraak moeten kijken om de minimale invulling te bepalen. 68 Volgens het Brusselse hof moet er alvast een investeringsbudget opgemaakt zijn met de materiële middelen die het bedrijf ter beschikking staan, de opstartkosten moeten worden vermeld evenals de financieringsmiddelen en er moet een exploitatiebudget in functie van de omzet in uitgewerkt zijn. Maar vooral moet er duidelijk in staan welk het eigen kapitaal is (en of het in natura is ingebracht of in geld) en welk het vreemd vermogen uitmaakt. Indien het om vreemd vermogen gaat, moet gepreciseerd zijn of het al dan niet een lening op lange termijn is, of er daarvoor zakelijke zekerheden op het actief genomen zijn en of het komt van de aandeelhouders zelf. 69 Ook wijst het hof op het belang van een voldoende liquiditeit. Het is dus onvoldoende dat er immobiele activa aanwezig zijn (die wel op een voldoende solvabiliteit wijzen, maar een betalingsprobleem kunnen opleveren). 66 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, Brussel 7 november 2008, TBH 2010, 357, noot A. COIBION. 68 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 546, nr ; A. COIBION, «La responsabilité du professionnel de la comptabilité dans l établissement du plan financier en cas d insuffisance du capital» (noot onder Brussel 7 november 2008), TBH 2010, 361, nr. 3: ni la loi ni les travaux préparatoires ne définissent le plan financier ou n en précisent le contenu. 69 Brussel 7 november 2008, TBH 2010, 359, nr. 6, noot COIBION; 19

20 9.Hof van beroep te Brussel (8 ste kamer), 20 april 2010 Het hof gaat na of, in het kader van een BVBA, de twee voorwaarden van een kennelijk ontoereikend kapitaal zijn vervuld uit art. 229, 5 W.Venn. en maakt ook de link met art. 215 (financieel plan) Inhoud financieel plan Hier vinden we ook de verplichte, minimale inhoudelijke bepalingen van het financieel plan terug: de beschrijving van de activiteit die de vennootschap gaat bedrijven, een (voorlopige) schatting van het te betalen omzetcijfer, een rentabiliteitsstudie en op basis hiervan een berekening van de noodzakelijke investeringen (kosten), het bedrag van externe inkomstenbronnen (kredieten) en eventuele zekerheden of borgstellingen Ruim begrip kapitaal Ook wordt duidelijk gesteld dat het begrip kapitaal in art. 215 W. Venn. niet enkel het maatschappelijk kapitaal ( eigen vermogen) omvat, maar ook alle andere middelen die de vennootschap ter beschikking heeft zoals leverancierskrediet, bankkrediet, leningen of borgstellingen door vennoten of eventuele subsidies. 71 Het hof is streng voor het weergeven van aan de oprichters bekende gegevens: deze moeten allen figureren in het financieel plan. Enkel met onvoorzienbare factoren, die ook slechts na de oprichting duidelijk worden, moet geen rekening worden gehouden. Ook stelt het hof dat, gezien de beoogde activiteit, dit manifest tekort aan middelen niet redelijkerwijze kon ontgaan zijn aan de aandacht van een normaal voorzichtig en vooruitziend oprichter en aldus enkel te wijten is aan de nalatigheid van de oprichters bij het opstellen van het financiële plan. 70 Brussel 20 april 2010, TBH 2010, Ibid. 20

21 Hoofdstuk III 1. Beoordeling rechtspraak 1.1. Feitenkwestie Zoals we uit deze rechtspraak kunnen opmaken is de vraag wanneer het kapitaal kennelijk ontoereikend is een feitenkwestie waarover de rechter ten gronde op onaantastbare wijze oordeelt. Ook hebben we telkens gezien dat het hof of de rechtbank zich hoedt voor een a posteriori beoordeling en zich dus moet plaatsen op het ogenblik van de oprichting van de vennootschap. Als hulpmiddel voor deze beoordeling heeft de wetgever bepaald dat het financieel plan door de optredende notaris overgelegd moet worden aan de rechtbank. 72 Zoals gezegd heeft de wetgever inhoudelijk geen specifieke eisen gesteld aan dit financieel plan, maar heeft de rechtspraak dit begrip ingevuld door bepaalde basisvereisten te stellen. 73 Meestal wordt er verwacht dat het financieel plan een jaarrekening over minstens de eerste twee boekjaren en een schatting van alle kosten bevat. Er moet blijken dat de vennootschap haar activiteit kan ontplooien met eigen middelen (eigen vermogen [kapitaal], voorschotten door vennoten, achtergestelde leningen) en leverancierskredieten en bankkredieten. Belangrijk is dus dat er niet alleen rekening gehouden wordt met het eigenlijke kapitaal (eigen vermogen), maar met het geheel van de financiële middelen (ook vreemd vermogen) die de vennootschap ter beschikking krijgt. 74 De rechter moet abstractie maken van latere gebeurtenissen, die zich voordoen onafhankelijk van de wil van de oprichters en die voor hen niet voorzienbaar waren op het ogenblik van de oprichting. 75 In de praktijk zien we dat de rechter de werkelijke resultatenrekeningen gaat vergelijken met de prognoses van het financieel plan Art. 229, 5 W.Venn.(BVBA), 456, 4, in fine W.Venn. (NV) io. art. 215, lid 1, W.Venn (BVBA), art. 440 W.Venn.; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, , nr Brussel 20 april 2010, TBH 2010, 692; Brussel 7 november 2008, TBH 2010, 357, noot COIBION; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr. 171 ; W. VAN HOORENBEECK, Het financieel plan, RW , Brussel 20 april 2010, TBH 2010, 692; Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, ; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr Luik 10 september 2007, JLMB 2009,

22 1.2. Marginale toetsing Het kapitaal moet kennelijk ontoereikend zijn, zodat geen oprichtersaansprakelijkheid zal gelden wanneer redelijke en zorgvuldige personen van mening konden verschillen over het toereikend karakter van het kapitaal ten tijde van de oprichting. 77 Zoals bij beleidsbeslissingen kan de rechter dus slechts marginaal toetsen. 78 Er wordt geoordeeld dat het kapitaal niet kennelijk ontoereikend was indien globaal bekeken blijkt dat niet elke (redelijke) kans op slagen van de onderneming van meet af aan kennelijk verkeerd was ingeschat Verantwoording kapitaalbedrag Zoals gezegd moet het kapitaalbedrag verantwoord (art. 215 W.Venn., art. 440 W.Venn.) worden met het oog op de uitgeoefende activiteit(en) en met alle middelen (waaronder natuurlijk eerst en vooral het financieel plan). Het vereiste maatschappelijk kapitaal (eigen vermogen) is natuurlijk ook verbonden met en afhankelijk van het vreemd vermogen. De kapitaalbehoefte (eigen vermogen/maatschappelijk kapitaal) is dus niet los te zien van andere vormen van financiering en het plan moet dus ook die alternatieve financieringsvormen (vreemd vermogen) verantwoorden. 80 Belangrijk is dus dat er niet alleen rekening gehouden wordt met het eigenlijke kapitaal (eigen vermogen), maar met het geheel van de financiële middelen (ook vreemd vermogen) die de vennootschap ter beschikking heeft Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 503, nr. 9 ; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, nr. 4; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, 140, nr. 5 ; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatret, TPR 1977, Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, 251, met referenties; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 547, nr. 1006; 81 Brussel 20 april 2010, TBH 2010, 692; Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501; B. VAN BRUYSTEGEM, Oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal, TBH 1982, ; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 2000, 247, nr

23 1.4. Opstelling financieel plan Zoals art. 215 W.Venn en art. 440 stellen wordt het plan opgesteld voor de oprichting. Bij oprichting wordt het overhandigd aan de notaris en bij hem gedeponeerd en bewaard. De notaris moet toezien of er werkelijk een plan is dat er op zijn minst uitziet als een geloofwaardig plan zodat hij enkel de externe wettigheid waarneemt. 82 Verder dan dat gaat zijn verantwoordelijkheid niet en er wordt dus zeker niet van hem verwacht op te treden als een financieel expert. 83 In bepaalde rechtspraak echter wordt de taak van de notaris echter strenger beoordeeld en vergt men een inhoudelijke toetsing. De notaris moet het plan niet enkel in ontvangst nemen, maar ook moet hij de oprichters attent maken op eventuele manifest ontoereikendheid, indien hij tenminste over voldoende informatie beschikt, wat meestal niet het geval zal zijn De rol van de boekhouder/revisor/notaris De rol van een professionele boekhouder bestaat erin inlichtingen te verstrekken en eventueel een ontwerp-financieel plan op te maken. 85 In geen geval mag de beroepsbeoefenaar het financieel plan zelf ondertekenen. 86 Het financieel plan is niet openbaar en rust dus bij de notaris, zodat enkel de oprichters zelf en de instrumenterende notaris er kennis van hebben. Er is ook geen wettelijke bepaling die andere aandeelhouders (uitz. oprichters, bestuurders of revisoren) het recht geeft er kennis van te nemen. 87 De vraagt rijst hier natuurlijk naar de aansprakelijkheid van de notaris. 82 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, 547, nr Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301; C. PERMENTIER,, La responsabilité des dirigeants d entreprises en cas de faillite, 767, nr.33: Tout au plus doit-il vérifier si le plan qui lui est remis répond aux exigences d un plan financier, c est-à-dire indique si le plan qui lui est remis répond aux exigences d un plan financier, c est-àdire indique les sources de financement, le chiffre d affaires prévisionnel et les investissements nécessaires. 84 Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 301; BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 547, nr R. VAN BOVEN, Het financieel plan: de juridische aspecten, Accountancy & Tax 3/2005, p Ibid., p BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 547, nr

24 Deze is echter zeer beperkt en van louter formele aard: art. 215 W.Venn. verplicht de instrumenterende notaris enkel het plan dat hem overhandigd werd te bewaren (dus ook indien hem dat overhandigd werd). Een tweede formele regel staat in art. 229, 5, in fine en schrijft de notaris voor om het plan, op verzoek van de rechter-commissaris of van de procureur des Konings, aan de rechtbank over te leggen. 88 Opgemerkt dient te worden dat de curator a contrario de overhandiging van het financieel plan niet kan vorderen, bijvoorbeeld indien hij hiermee de oprichtersaansprakelijkheid wil aantonen. 89 De notaris is dus zeker niet verplicht zelf een plan op te maken, noch is hij de juridische raadgever die eventuele inhoudelijke leemten in het plan zou moeten opvullen. 90 Het plan wordt trouwens enkel ondertekend door de oprichters zelf. 91 Wel zou de notaris moeten nagaan of het financieel plan, naar de vorm, kan aanzien worden als een financieel plan en dus mijn inziens a fortiori bij absentie van een plan de oprichters hierop moet wijzen. De notaris heeft immers wel een adviesfunctie. 92 Hij moet dus de oprichters wel wijzen op het belang van een financieel plan in het licht van hun oprichtersaansprakelijkheid. De notaris kan best zijn ambt weigeren (ten einde zelf geen gedeelde medeverantwoordelijkheid op te lopen) indien totaal geen financieel plan wordt neergelegd of indien uit een louter formele controle blijkt dat dit plan waardeloos is. 93 Reeds werden in de rechtspraak zowel de notaris als de boekhouder aansprakelijk gesteld samen (in solidum) met de oprichters K. GEENS en H. LAGA, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 1993, 1027, nr BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek, supra noot 2, 551, nr K. GEENS en H. LAGA, Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen , TPR 1993, 1027, nr R. VAN BOVEN, Het financieel plan: de juridische aspecten, Accountancy & Tax 3/2005, p. 18, nr. 17: Zij zijn immers de auteurs van het financieel plan. 92 Ibid., p. 18, nr. 18; Artikel 9, 1, lid 4 Wet op het notarisambt (Ventôsewet). 93 R. VAN BOVEN, Het financieel plan: de juridische aspecten, Accountancy & Tax 3/2005, p. 19, 18; J. Haustraete, Het financieel plan: wie is verantwoordelijk?, Pacioli 30 september 2000, afl. 83, 4, : De notaris moet een oprichtingsakte weigeren als het overhandigd document niet lijkt op een financieel plan (Bericht van de Procureur Generaal van. 28 september 1978). 94 Brussel 7 november 2008, TBH 2010, 357, noot COIBION. 24

25 Ook kan de notaris, indien hij vaststelt dat er hem geen of slechts een gebrekkig financieel plan wordt aangeboden, een door de oprichters ondertekend attest opmaken waarin deze verklaren door de notaris te zijn ingelicht omtrent diens negatief advies en vooral van de gevolgen (oprichtersaansprakelijkheid) die een gebrekkig of totaal ontbrekend financieel plan kunnen hebben. 95 Op deze manier wordt er onrechtstreeks toch een sanctie verbonden aan het niet indienen van een plan doordat de aansprakelijkheid niet in solidum met de notaris zal gedeeld worden en alleen hoofdelijk en in solidum bij de oprichters terechtkomt De link tussen het plan en de aansprakelijkheid Zoals we gezien hebben vervult het financieel plan een zeer belangrijke rol in het raam van de oprichtersaansprakelijkheid, alhoewel we ook gezien hebben dat de rechter andere feiten en omstandigheden in aanmerking kan nemen om de (on)voorzienigheid of (on)bedachtzaamheid (imprévoyance) van de oprichters te beoordelen. 96 Het hof gaat na of het maatschappelijk kapitaal bij oprichting manifest ontoereikend was voor de uitoefening van de bedrijvigheid gedurende minstens twee jaar, en hierbij zal ze zich aan het criterium van de redelijk vooruitziende en zorgvuldige oprichter toetsen. 97 Om haar hierbij te helpen heeft de wetgever opgelegd een financieel plan op te stellen waarin het maatschappelijk kapitaal, vermeerderd met het vreemd vermogen verantwoord wordt. 98 Indien de rechter tot de conclusie komt bij de bestudering van het financieel plan dat er een manifest (kennelijk) ontoereikend kapitaal was, dat niet redelijkerwijze aan de aandacht van de oprichters kon ontsnappen dan door hun onachtzaamheid (=fout) dan zal er sprake zijn van oprichtersaansprakelijkheid Faillissementsvordering In geval van faillissement zal de rechter-commissaris of de procureur des Konings dit plan aan de rechtbank voorleggen. 95 R. VAN BOVEN, Het financieel plan: de juridische aspecten, Accountancy & Tax 3/2005, p. 19, nr Brussel 20 april 2010, TBH 2010, 692; Brussel 7 november 2008, TBH 2010, 357, noot COIBON; Luik 10 september 2007, JLMB 2009, 295 ; Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, 249, met referenties; Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501; Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 231; Bergen 13 september 1989, JLMB 1990, 8; 97 Bergen 13 september 1989, JLMB 1990, 9 : critère du fondateur raisonnablement prévoyant et consciencieux»; Vgl. Kh. Hasselt 15 november 1990, TRV 1991, 233, 5 : redelijke en zorgvuldige personen. 98 Bergen 13 september 1989, JLMB 1990, Bergen 13 september 1989, JLMB 1990, 9; Art. 229, 5 W.Venn. (BVBA), art. 456, 4 (NV), art. 405, 5 W.Venn (CVBA)). 25