Cash of costa: aanpak van vakantiestuwmeren

Transcriptie

1 Cash of costa: aanpak van vakantiestuwmeren MR. DRS. J.R. VOS In de praktijk zijn vakantiestuwmeren voor werkgevers een groot probleem. De invoering van de wettelijke vervaltermijn van art. 7:640a BW heeft dit probleem deels opgelost. In dit artikel ga ik in op drie methoden waarmee vakantiestuwmeren verder kunnen worden beperkt, namelijk het simpelweg vaststellen van vakantie, het afkopen van bovenwettelijke vakantieaanspraken en het gebruik van het anti-oppotbeding. Mijns inziens zijn de mogelijkheden ruimer dan tot nu toe in de literatuur en jurisprudentie is aangenomen. Inleiding De afgelopen jaren heeft de vakantiewetgeving uitvoerig in de belangstelling gestaan. 1 Aanleiding hiervoor was de sinds 1 januari 2012 van kracht zijnde nieuwe vakantiewetgeving (Stb. 2011, 318 en 319). De belangstelling in de literatuur richtte zich met name op wetstechnische aspecten en recente jurisprudentie van het Hof van Justitie. In deze bijdrage ga ik in op een ander aan de vakantiewetgeving gerelateerd aspect, namelijk de aanpak van vakantiestuwmeren. In de praktijk blijkt dat vakantiestuwmeren voor werkgevers een groot probleem zijn. Zo zouden werknemers eind 2010 per persoon gemiddeld 18,5 vakantie- en verlofdag niet hebben opgenomen, goed voor een totale waarde van zo n 15 miljard. 2 Deze post dient als verplichting op de balans te worden opgenomen. 3 Omdat een vakantiedag in de praktijk wordt uitbetaald tegen het loon dat de werknemer op dat moment verdient, stijgt de hoogte van deze verplichting bovendien jaarlijks. 4 Werkgevers pakken deze vakantiestuwmeren dan ook graag aan. In deze bijdrage bespreek ik een aantal methoden ter bewerkstelliging hiervan. 1 Zie bijvoorbeeld H.J. Funke, Wetsvoorstel : de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd TAP 2011/1, p. 5; M. Koster & C.J. Herman de Groot, Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld, ArbeidsRecht 2011/55; S.A.H. Bouman, Vaststelling van vakantiedagen: de wens van de werknemer, of niet?, ArbeidsRecht 2011/31; N.P.B. Schmeitz & J.W. Klinckhamers, De nieuwe vakantiewet komt er aan!, TRA 2011/99; N.M. Ledesma Marin & F.M. Dekker, Vakantie na Schultz en Schulte: Use it or lose it!, TAP 2012, nr. 1, p AWVN, Werknemers potten 15 miljard euro aan vakantiedagen op, (laatst bezocht op 19 mei 2012). 3 RJ 291 (Personeelsbeloningen), par. 203; IAS 19 (Employee Benefits), par Mijns inziens valt niet uit te sluiten dat een vakantiedag moet worden uitbetaald tegen het loon dat gold op het moment dat de werknemer de vakantiedag verwierf. In deze bijdrage ga ik daarop echter niet in. De opzet van dit artikel is als volgt. In de tweede paragraaf ga ik in op de vraag in hoeverre een werkgever vakantiedagen kan vaststellen, desnoods tegen de wil van de werknemer in. Vervolgens behandel ik de mogelijkheid tot het afkopen van vakantiedagen. Daarna behandel ik de rechtsgeldigheid en noodzakelijkheid van het anti-oppotbeding. Tot slot volgt een conclusie. 5 Vaststelling van vakantiedagen Art. 7:638 lid 1 BW verplicht de werkgever om de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop deze op grond van art. 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. Met deze bepaling heeft de wetgever de recuperatiefunctie van vakantie willen waarborgen. 6 Waar dit artikel oorspronkelijk de werknemer een middel bood de werkgever tot vaststelling van vakantie te dwingen, zou de werkgever dit artikel tegenwoordig maar al te graag gebruiken om zijn werknemers te dwingen met vakantie te gaan. Uitgangspunt is echter dat indien partijen niets zijn overeengekomen, het initiatief tot het opnemen van vakantie bij de werknemer ligt. 7 Doet hij dit niet, dan heeft de werkgever geen expliciete grond om dit toch af te dwingen. 8 5 Andere mogelijkheden voor de aanpak van vakantiestuwmeren, zoals rolled-up holiday pay en mogelijkheden in geval van (samenloop van) vakantie en ziekte komen niet aan de orde. Tot slot benadruk ik dat dit artikel ziet op de aanpak van stuwmeren van vakantiedagen ex art. 7:634 e.v. BW en niet van verlofdagen zoals ADV-dagen: verlofstuwmeren kunnen eenvoudiger worden afgebouwd (zie meest recent Hof s-hertogenbosch 3 mei 2011, LJN BQ4133). 6 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p G.C. Boot & J.H. Lange, De nieuwe wet vakantie en ouderschapsverlof, ArbeidsRecht 2001/10 en M.M. Olbers, Mislukte flexibilisering van de vakantiewetgeving, SMA 2001, nr. 1, p Olbers 2001, a.w., p. 10. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 199

2 In deze paragraaf onderzoek ik de volgende mogelijkheden voor de werkgever om toch tot (eenzijdige) vaststelling van vakantie over te gaan. De volgende mogelijkheden komen aan bod: ruime interpretatie van de afwijkingsmogelijkheid ex art. 7:638 lid 2 BW; vaststelling op grond van gewichtige redenen ex art. 7:638 lid 2 jo. lid 3 BW; en vaststelling op grond van het goed werknemerschap ex art. 7:611 BW. 2.1 De afwijkingsmogelijkheid van art. 7:638 lid 2 BW Uitgangspunt van art. 7:638 lid 2 BW is dat de werkgever de vakantie vaststelt conform de wensen van de werknemer. Daarvan kan de werkgever afwijken bij schriftelijke overeenkomst en bij of krachtens cao, regeling (door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) of wet. Twistpunt is daarbij vooral of het mogelijk is dat met de afwijkingsmogelijkheid tevens kan worden afgeweken van de wijze waarop in de vaststelling van vakantie wordt voorzien, bijvoorbeeld: De werkgever stelt de vakantie van de werknemer vast. Een werkgever moet vakantiedagen zo vaststellen, dat het de werknemer duidelijk is welke dagen concreet als vakantiedagen worden aangemerkt Volgens de heersende leer is de afwijkingsmogelijkheid beperkt. Volgens Olbers moet de wetgever hierbij slechts hebben gedacht aan bedrijfsvakanties. 9 Volgens Loonstra is het de werknemer in geval van ruime interpretatie van dit lid niet duidelijk waarmee hij akkoord gaat, hetgeen in strijd is met de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. 10 Boot en Lange stellen dat de wetgever een eventueel beoogde ruime afwijkingsmogelijkheid expliciet zou hebben benadrukt door de woorden in de wijze in het artikel in te voegen. 11 Daarentegen stelt Funke dat het ontbreken van deze woorden geen expliciete keuze van de wetgever is geweest en dat de wetsgeschiedenis ruimte biedt voor deze flexibiliteit. 12 Doorslaggevend lijkt mij echter het argument van Van Heusden, die stelt dat de wetgever met de wetswijziging in 2001 waarbij immers het primaat tot vaststelling van vakantie van de werkgever naar de werknemer verschoof evident niet kan hebben beoogd terug te willen naar de situatie dat de werkgever de vakantie nog zonder inspraak van de werknemer kon vaststellen. 13 Mijns inziens kan met de afwijkingsmogelijkheid van art. 7:638 lid 2 BW dan ook niet worden afgeweken van de wijze waarop in de vaststelling van vakantie wordt voorzien. 14 De jurisprudentie biedt een wisselend beeld over de reikwijdte van voornoemde afwijkingsmogelijkheid. Volgens de Kantonrechter Alkmaar heeft de wetgever gedacht aan een bedrijfsvakantie en kan gegeven het dwingendrechtelijke karakter van de bepaling niet worden afgedaan aan de wijze waarop in vaststelling van vakantie wordt voorzien. 15 Daarentegen overwoog de Kantonrechter Rotterdam dat niet was gesteld of gebleken dat op de in art. 7:638 lid 2 BW vermelde wijze ( ) was afgeweken van de in die bepaling geregelde wijze van vaststellen van vakantie, hetgeen lijkt te impliceren dat hij dit mogelijk acht. 16 De Kantonrechter Utrecht oordeelde dat aanwijzing van vakantiedagen op grond van een algemeen geformuleerd beding in elk geval binnen zekere grenzen mogelijk is. 17 Aanvankelijk lag het primaat in die zaak echter bij de werknemers en was de werkgever pas tot vaststelling van de vakantiedagen overgegaan, nadat de werknemers de gelegenheid was geboden aan te geven of zij verlof wensten te sparen, hetgeen zij hadden nagelaten. Nu de eenzijdige vaststelling zich daarnaast beperkte tot oud verlof 18, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever geen onredelijk gebruik had gemaakt van zijn vaststellingsbevoegdheid. Mijns inziens moet een werkgever de vakantiedagen zó vaststellen, dat het voor de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst duidelijk is welke dagen concreet als vakantiedagen zijn aangemerkt, zoals: Werknemer geniet elk jaar op werkdagen tussen 1 en 16 augustus zijn vakantiedagen, of: Werkgever stelt jaarlijks tien vakantiedagen vast. Deze dagen zijn opgenomen in het personeelshandboek, al dan niet voorzien van een eenzijdig wijzigingsbeding. Nadeel van dergelijke bedingen is het verlies van flexibiliteit, waardoor een minder verstrekkend beding voor zowel werknemer als werkgever wenselijker kan zijn. Nog steeds zal een dergelijk beding mijns inziens voldoende concreet moeten zijn. Een bepaling als De werkgever stelt jaarlijks twintig vakantiedagen vast gedurende de laatste twee volle werkweken van juli en de eerste twee weken daarna. Bij verzoek vóór 1 mei kan de werknemer dit tijdvak wijzigen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten is een mijns inziens rechtsgeldige vaststelling van vakantie ex art. 7:638 lid 2 BW, hoewel een werkgever in het kader van zijn bedrijfsvoering vooraf dan wel een concrete vakantieplanning zal moeten maken. Wellicht kan gelet op het goed werkgeverschap worden betoogd dat een op deze (tamelijk rigoureuze) wijze vastgestelde vakantieperiode een objectief bepaalbare vakantieperiode zal moeten zijn, zoals de bouwvak of de (regionale) schoolvakantie. 9 M.M. Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbladig), art. 7:638 BW, aant. 2, C.J. Loonstra, Laat de praktijk het maar uitzoeken. Over de nieuwe vakantiewet, Sociaal Recht 2001, p Boot & Lange, a.w. 12 H.J. Funke, De nieuwe vakantiewetgeving: een reactie, ArbeidsRecht 2001/ R.L. van Heusden, Vakantiedagen en anti-oppotregeling ; een kwestie van uitleg(?), SMA september 2008, p Zie in gelijke zin Bouwman 2011, a.w. 15 Ktr. Alkmaar 15 maart 2006, RAR 2006/ Ktr. Rotterdam 20 februari 2007, RAR 2007/ Ktr. Utrecht 16 december 2009, AR 2010/ De kantonrechter spreekt over verlof, maar verwijst consequent naar de vakantiewetgeving, op grond waarvan ik afleid dat hij inderdaad over vakantiedagen heeft gesproken. 200 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 CASH OF COSTA: AANPAK VAN VAKANTIESTUWMEREN Tot slot moet de werkgever zich realiseren dat hij op grond van art. 27 lid 1 sub b WOR voor de invoering of wijziging van een vakantieregeling instemming van de ondernemingsraad nodig kan hebben. Vaststelling op grond van gewichtige reden ex art. 7:638 lid 2 jo. lid 3 BW In de literatuur is geopperd dat de werkgever op basis van gewichtige redenen zou kunnen overgaan tot het op eigen initiatief vaststellen van de vakantie van de werknemer. Het artikel wordt dan zo gelezen, dat de werknemer kennelijk geen (of weinig) vakantie heeft willen vaststellen en de werkgever dit dan op grond van gewichtige redenen ex art. 7:638 lid 3 BW alsnog doet. Op basis van tekstuele interpretatie van het derde lid is dit mogelijk. Het artikel is echter vooral geschreven voor situaties waarin de werkgever het opnemen van vakantie door de werknemer wil beletten. 19 Olbers voert aan dat op grond van het woord daartegen en de tweede volzin van art. 7:638 lid 2 BW gewichtige redenen slechts door de werkgever kunnen worden aangevoerd tegen een uitdrukkelijke wens om vakantievaststelling van de werknemer; een werkgever kan volgens hem dan ook niet actief vakantie vaststellen op basis van gewichtige redenen. 20 Overigens heeft de wetgever met gewichtige redenen slechts zware omstandigheden voor ogen gehad, zoals een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering bij het inwilligen van een verzoek. Wil er sprake zijn van gewichtige redenen, dan zal het belang van de werkgever als hij al op deze grond het opnemen van vakantiedagen zou kunnen opleggen zó zwaar moeten zijn dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. 21 De enkele wens tot het aanpakken van vakantiestuwmeren lijkt mij daarvoor onvoldoende. Vaststelling op grond van het goed werknemerschap ex art. 7:611 BW Mocht vaststelling van vakantie conform art. 7:638 BW niet tot een voor de werkgever wenselijke uitkomst leiden, dan is een beroep op art. 7:611 BW mogelijk, hoewel in de praktijk vaak een beroep wordt gedaan op deze artikelen tezamen. De mogelijkheid tot een beroep op art. 7:611 BW is in de wetsgeschiedenis expliciet erkend, zij het in de uitzonderlijke situatie dat de werknemer geen vakantie wil opnemen en al zijn vakantie wil sparen. Zijn geen (collectieve) afspraken gemaakt en gaat het niet opnemen van vakantie ten koste van het functioneren van de werknemer, dan is vaststelling op grond van art. 7:611 BW mogelijk; dit is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 22 In de al eerder aangehaalde uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam ging de kantonrechter ervan uit dat de weigering van vaststelling van de vakantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 19 Van Heusden 2008, a.w., p M.M. Olbers, Arbeidsovereenkomst Plus, art. 7:638 BW, aant Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p Kamerstukken I 1999/00, , nr. 176, p. 11. onaanvaardbaar kan zijn. 23 Om een beroep te doen op het goed werknemerschap dient de werkgever eerst wel met de werknemer in overleg te treden, zeker wanneer deze zijn vakantieaanspraak eerder niet kon of mocht opnemen. 24 Mijns inziens is vaststelling van vakantie op grond van art. 7:611 BW slechts mogelijk in (met name individuele) uitzonderingssituaties, waarin de werknemer zonder reden hardnekkig heeft geweigerd vakantie op te nemen en dit ten koste gaat van zijn functioneren. Afkoop van vakantiedagen Op grond van art. 7:640 lid 2 BW kunnen partijen overeenkomen dat bovenwettelijke vakantiedagen worden afgekocht. Aanvankelijk interpreteerde men dit zo, dat alle dagen boven de jaarlijkse minimumaanspraak uit de Richtlijn als bovenwettelijk werden aangemerkt en daarmee voor afkoop in aanmerking kwamen. Minimumaanspraken uit een eerder jaar kwamen in een volgend jaar voor afkoop in aanmerking. Het Hof van Justitie stelde echter dat minimumvakantiedagen ook na de referentieperiode hun karakter behielden en dat slechts bovenwettelijke dagen konden worden afgekocht. 25 Omdat onder de vakantiewetgeving van voor 2012 de oudst opgebouwde vakantiedag als eerste werd opgenomen 26 en vakantiedagen geleidelijk aangroeien in die zin dat een opgebouwde vakantiedag zowel een wettelijke als een bovenwettelijke component Gaat het niet opnemen van vakantie ten koste van het functioneren van de werknemer, dan is vaststelling van vakantie onder omstandigheden mogelijk bevat 27, waren de afkoopmogelijkheden zeer beperkt. 28 Zo kon een fulltime werknemer met 25 vakantiedagen per jaar, die daarvan 20 dagen had opgenomen, aan het eind van het jaar slechts één vakantiedag laten afkopen, hoewel hij gevoelsmatig exact het aantal wettelijke (en daarmee geen bovenwettelijke) vakantiedagen had opgenomen. Als gevolg van het invoeren van de verkorte vervaltermijn in art. 7:640a BW kwam in de Eerste Kamer aan de orde in welke volgorde vakantiedagen worden opgenomen. De conclusie was dat dit de dag is die als eerst voor verval of verjaring in aanmerking komt. 29 Daarbij rijst wel de vraag hoe de situatie is gedurende het jaar. In de opbouw van vakantie is immers niets veranderd, hetgeen mijns inziens een gemiste kans is. Consequent zou zijn geweest eerst ook 23 Ktr. Rotterdam 20 februari 2007, RAR 2007/ Ktr. Utrecht 16 december 2009, RAR 2010/ HvJ EG 6 april 2006, «JAR» 2006/102 (FNV/Staat der Nederlanden). 26 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954 (Vos/Bussink). 27 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p M. Koster, Vakantiedagen: opnemen of uitbetalen? Uitwerking in de praktijk, ArbeidsRecht 2006/ Kamerstukken I 2010/11, , nr. C., p. 6. Overigens blijkt twee pagina s eerder dat de werknemer kan aangeven welke dag hij wil opnemen; er wordt echter van uitgegaan dat hij de dagen zal opnemen die als eerste vervallen of verjaren. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 201

4 wettelijke vakantiedagen op te bouwen en pas daarna de bovenwettelijke. Een werknemer die halverwege het jaar op vakantie gaat, zal strikt formeel nog steeds een deel van zijn bovenwettelijke vakantieaanspraak moeten opnemen, omdat hij zijn wettelijke saldo nog niet volledig heeft opgebouwd. In de wetsgeschiedenis wordt echter gesteld dat werknemers in de praktijk aan het begin van het kalenderjaar over het Art. 7:642 BW is ten onrechte gekaapt door tegenstanders van het anti-oppotbeding algemeen de beschikking krijgen over hun volledige vakantieaanspraak 30, hetgeen kennelijk impliceert dat de werknemer altijd als eerst de wettelijke dagen zal opnemen en pas daarna de bovenwettelijke, ook indien het saldo aan wettelijke vakantiedagen op het moment van opname van vakantie nog niet toereikend is. Op grond daarvan acht ik het tevens verdedigbaar dat de werkgever in de eerder omschreven situatie vijf vakantiedagen kan afkopen. Hierdoor worden de mogelijkheden tot aanpak van vakantiestuwmeren dan ook sterk verruimd. Het volle profijt hiervan kunnen partijen echter pas aan het eind van het jaar trekken, nu pas op dat moment de volledige vakantieaanspraak voor dat jaar is opgebouwd. Tot slot dient men voorlopig nog rekening te houden met de van toepassing zijnde overgangswetgeving, waardoor de verruimde mogelijkheid tot afkoop slechts mogelijk is ten aanzien van bovenwettelijke dagen die vanaf 1 januari 2012 zijn opgebouwd. 31 De rechtsgeldigheid van anti-oppotbedingen Anti-oppotbedingen strekken ertoe dat vakantiedagen bij niet-opname na enige tijd vervallen. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat een werknemer niet meer dan twee vakantiedagen naar een volgend jaar kan meenemen; de niet opgenomen dagen komen alsdan te vervallen. Ik stel voorop dat de noodzaak voor het opnemen van een anti-oppotbeding als gevolg van de nieuwe vakantiewet is afgenomen. De hoofdregel van art. 7:640a BW is immers dat de wettelijke vakantiedagen zes maanden na afloop van het opbouwjaar (volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie: de referentieperiode ) vervallen. Als gevolg hiervan beperkt de strekking van het anti-oppotbeding zich slechts nog tot de bovenwettelijk vakantiedagen, voor welke de 30 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 8 en Kamerstukken I 2010/11, , nr. C., p Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, Art. 225: Artikel 640a van Boek 7 [het wettelijke vervalbeding JRV] is uitsluitend van toepassing op aanspraken op het minimum, bedoeld in artikel 634 van Boek 7, die zijn ontstaan na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 26 mei 2011 inzake het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 318). oude verjaringstermijn van vijf jaar nog steeds geldt. De heersende leer is dat een anti-oppotbeding op grond van art. 7:642 jo. 645 BW niet rechtsgeldig zou kunnen worden overeengekomen. 32 Niettemin stellen Bouwens en Duk dat een anti-oppotbeding niet noodzakelijkerwijs nietig is. Een dergelijk beding bevordert volgens hen het daadwerkelijk nemen van vrijaf en doet daarmee recht aan de recuperatiefunctie van vakantie. 33 De jurisprudentie gaf aanvankelijk een wisselend beeld, maar neigt inmiddels naar nietigheid van het anti-oppotbeding. 34 Mijns inziens is het niet zo duidelijk. Art. 7:642 BW is namelijk afgeleid van art. 1638ll BW (oud). Het artikel gold dus al toen de werkgever de vakantie van de werknemer nog vaststelde. Oorspronkelijk kon de werknemer met dit artikel het vaststellen van vakantie forceren indien de werkgever dit naliet. 35 De werknemer had hiervoor vijf jaar. 36 Inmiddels echter wordt het artikel andersom geïnterpreteerd en is het dan ook gekaapt door tegenstanders van het anti-oppotbeding. Voorts kan worden beargumenteerd dat art. 7:642 BW slechts een rechtsvordering tot toekenning van vaststelling van vakantie behelst, terwijl een anti-oppotbeding tot verval van vakantieaanspraak strekt. Partijen mogen immers rechtsgeldig een vervaltermijn overeenkomen, hoewel een rechter deze niet ambtshalve zal toepassen en zij zich hierop zelf moeten beroepen. 37 Omdat in de art. 7: BW niets over een vervaltermijn voor bovenwettelijke vakantiedagen is geregeld, heeft art. 7:645 BW dat stelt dat partijen niet ten nadele van de werknemer van deze artikelen mogen afwijken, tenzij dit in deze artikelen is toegelaten geen invloed. De vervaltermijn van art. 7:640a ziet immers slechts alleen op het minimum en daarmee niet op bovenwettelijke dagen. Daarin verschilt dit artikel van de art. 635 en 640, die in beginsel op alle vakantiedagen van toepassing zijn, maar waarin voor bovenwettelijke dagen een afwijkingsmogelijkheid is opgenomen. Een laatste argument voor de rechtsgeldigheid van een bovenwettelijk anti-oppotbeding kan worden ontleend aan een recente uitspraak van het Hof van Justitie, waarin het stelde dat het niet toekennen van een financiële vergoeding voor (vervallen) vakantieaanspraken boven het minimum niet in strijd is met de Richtlijn Zie onder meer: Van Heusden 2008, a.w., p. 368; C.M.L. Perera, Het antioppotbeding, ArbeidsRecht 2006/25; J.W. Ponds, Het Schultz-Hoff-arrest: het verplicht opnemen van vakantiedagen, NtEr 2009, nr. 7, p ; en P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, ArbeidsRecht 2010/ W.C.L. & J.W.M. van der Grinten/ W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk (bew.), Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Zie aanvankelijk Hof Amsterdam 17 november 1994, NJ 1995, 688 en Hof Amsterdam 11 maart 2004, «JAR» 2004/181, maar daarna Ktr. Leeuwarden 18 oktober 2005, RAR 2006/10 en Hof Amsterdam 17 augustus 2010, «JAR» 2010/ Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p Kamerstukken II 1956/66, 7168, nr. 5, p HR 6 januari 1950, NJ 1950, 386; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr HvJ EG 3 mei 2012, «JAR» 2012/154 (Neidel/Frankfurt am Main). Welis- 202 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 CASH OF COSTA: AANPAK VAN VAKANTIESTUWMEREN Partijen kunnen een anti-oppotbeding in beginsel dan ook rechtsgeldig overeenkomen, hoewel ik niet uitsluit dat strijd met de redelijkheid en billijkheid of het goed werkgeverschap in individuele gevallen alsnog tot een andere conclusie leidt. Mijns inziens is het echter onverklaarbaar waarom bovenwettelijke vakantiedagen in dit opzicht beter zouden moeten worden beschermd dan wettelijke dagen, die simpelweg vervallen. De werkgever die een anti-oppotbeding in zijn arbeidsovereenkomsten opneemt, neemt op basis van de huidige jurisprudentie een risico; niettemin kan dit praktisch nog steeds effectief zijn, aangezien het anti-oppotbeding voor veel werknemers alsnog een prikkel vormt de vakantie voor het einde van de vervaltermijn op te nemen. 39 Conclusie De werkgever heeft genoeg manieren om vakantiestuwmeren aan te pakken of om deze in elk geval te voorkomen, zonder dat daarbij de flexibiliteit in de keuze van de werknemer in de vaststelling van vakantiedagen verloren gaat. Het is mijns inziens mogelijk vakantiedagen in voldoende concrete mate vast te stellen en daarmee te waarborgen dat de werknemer daadwerkelijk vakantiedagen opneemt zonder dat de werknemer direct gedwongen is zijn of haar vakantie per se in die periode te moeten opnemen. Met de nieuwe vakantiewet zijn de mogelijkheden tot afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen sterk verruimd De werkgever die vakantiestuwmeren wil aanpakken, zal voorts blij zijn met de nieuwe vakantiewetgeving. Hij kan in vergelijking met eerdere jaren meer vakantiedagen afkopen en daarnaast heeft de wetgever een wettelijk anti-oppotbeding in het leven geroepen. Bovendien staat niet onomstotelijk vast dat een anti-oppotbeding voor bovenwettelijke vakantiedagen niet rechtsgeldig zou kunnen worden overeengekomen. De jurisprudentie lijkt mij op dat punt onjuist. Over de auteur Mr. drs. J.R. Vos is advocaat bij SørensenWeijers&Ko Arbeidsrechtadvocaten. waar betrof deze zaak een ambtenaar die met pensioen ging; de regel kan mijns inziens echter probleemloos worden veralgemeniseerd. 39 E. Brouwer, Kan een anti-oppotbeding?, Loonzaken 2009, nr. 10, p. 9. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 203