Het belang van de werknemer om ouderschapsverlof op te nemen en het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever

Transcriptie

1 Het belang van de werknemer om ouderschapsverlof op te nemen en het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever Mw. Mr. A.A. Stekelenburg Een verzoek van werknemers om ouderschapsverlof op te nemen dat valt binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken zal in principe altijd moeten worden gehonoreerd door de werkgever. Indien een verzoek van de werknemer buiten de grenzen van de wettelijke aanspraken valt kan dit verzoek enkel worden afgewezen indien er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Een dergelijk belang wordt in de rechtspraak niet snel aangenomen. Toch is een beroep hierop niet bij voorbaat kansloos, zo bewees een recente uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam. 1 Deze uitspraak vormt een goede aanleiding om te bezien in welke gevallen een beroep op zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen kans van slagen heeft. Ouderschapsverlof - het juridisch kader Wanneer kan een werknemer aanspraak maken op ouderschapsverlof? Het recht op ouderschapsverlof is neergelegd in de Wet arbeid en zorg (hierna: WARZO). Een werknemer heeft recht op ouderschapsverlof indien hij ten minste één jaar in dienst is bij de werkgever 2 en het kind waarvoor het verlof wordt opgenomen nog geen acht jaar is. 3 Uit art. 6:1 WARZO blijkt dat de kring van rechthebbenden die voor ouderschapsverlof in aanmerking komt, vrij uitgebreid is. Het verlof kan worden opgenomen door de werknemer die als ouder in familierechtelijke betrekking staat tot een kind. Verder heeft de werknemer die volgens verklaringen uit de gemeentelijke basisadministratie op hetzelfde adres als het kind woont en die duurzaam de verzorging en opvoeding op zich heeft genomen recht op ouderschapsverlof. Melding De werknemer die ouderschapsverlof wil opnemen moet dit uiterlijk twee maanden voor de ingangsdatum schrif- 1 Ktr. Amsterdam 30 november 2010, Opmaat nieuws 2011/66. 2 Art. 6:3 WARZO. 3 Art. 6:4 WARZO. telijk melden. Dit betreft een vervaltermijn. Als een werknemer zich niet houdt aan deze termijn, vervalt het recht op het opnemen van het verlof op het gewenste tijdstip. Er is gekozen voor een vervaltermijn, zodat de werkgever bij de inroostering van het werk rekening kan houden met de afwezigheid van werknemer. 4 De vervaltermijn biedt een grotere stimulans voor werknemer om het ouderschapsverlof tijdig door te geven. Dit geeft beide partijen de mogelijkheid om voorzorgsmaatregelen te nemen. De melding moet een opgave bevatten van de periode van het verlof, het aantal uren en de spreiding van deze uren over de week. De werkgever kan alleen invloed uitoefenen op de spreiding van de uren over de week. De werkgever kan indien sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang na overleg met werknemer de spreiding eenzijdig wijzigen tot uiterlijk vier weken voor het gewenste ingangstijdstip. Duur en periode ouderschapsverlof Iedere werknemer heeft recht op ouderschapsverlof indien een verzoek binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken valt. In art. 6:2 WARZO is bepaald dat er sprake moet zijn van een aaneengesloten periode van twaalf maanden. In art. 6:3 WARZO is bepaald dat het aantal uren verlof ten 4 Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 20. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 139

2 hoogste de helft van de arbeidsduur per week bedraagt. De werknemer die het verlof tussentijds verbreekt of niet voortzet, verliest conform art. 6:6 lid 2 WARZO in beginsel het resterende deel van het verlof. Dit is anders indien het verlof nog niet is ingegaan en de werknemer voordien met instemming van de werkgever van het verlof heeft afgezien. In dit geval behoudt de werknemer de mogelijkheid om op een later tijdstip alsnog het verlof op te nemen. Bij de totstandkoming van de WAA is erkend dat bij ieder afzonderlijk verzoek om vermindering van de arbeidsduur zal moeten worden aangetoond waarom juist dat verzoek stuit op zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen Ouderschapsverlof niet enkel mogelijk voor vervulling zorgtaken Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet ter zake doet of het verlof voor de vervulling van zorgtaken wordt gebruikt. Niettemin is misbruik van ouderschapsverlof onder zeer bijzondere omstandigheden denkbaar. Hierbij kan worden gedacht aan een werknemer die verlofdagen uitsluitend wil gebruiken om bij een andere werkgever werkzaamheden te verrichten. 5 Het gebruik van het ouderschapsverlof voor het verbouwen van de eigen woning en het tijdens het ouderschapsverlof helpen van de partner met werkzaamheden ten behoeve van diens bedrijf werden niet als misbruik van recht gekwalificeerd. 6 Uitzonderingen: zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang Het is mogelijk om van de hoofdregel van de aaneengesloten periode van twaalf maanden voor maximaal de helft van de arbeidsduur per week af te wijken. 7 De werknemer kan verzoeken het verlof op te delen in ten hoogste zes perioden, waarbij iedere periode ten minste een maand bedraagt. De werkgever is in principe verplicht gevolg te geven aan deze verzoeken tenzij hij kan aantonen dat er zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn die zich daartegen verzetten. 8 Het staat partijen overigens vrij om op grond van art. 6:9 WARZO afspraken te maken ten voordele van de werknemer. In art. 6:8 WARZO staat vermeld van welke wettelijke bepalingen inzake het ouderschapsverlof kan worden afgeweken. Dit kan echter alleen bij cao of bij een regeling die is opgesteld door of namens een bestuursorgaan. In het kort komt het er dus op neer dat een verzoek om ouderschapsverlof van de werknemer binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken zal moeten worden gehonoreerd door de werkgever. Een verzoek door de werknemer dat buiten de grenzen van de wettelijke aanspraken valt kan enkel worden afgewezen indien sprake is van een zwaar- 5 Ktr. Groningen 20 juni 1991, Prg 1991, 3501; zie hierover J.J. Dijk, Ouderschapsverlof, ArbeidsRecht 1996, Rb. Utrecht 18 december 1997, KG 1998, Art. 6:2 lid 4 WARZO. 8 Art. 6:2 lid 5 WARZO. wegend bedrijfs- of dienstbelang. 9 Hierna zal aan de hand van de parlementaire geschiedenis en rechtspraak worden bezien wat precies onder een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang wordt verstaan. Zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang Parlementaire geschiedenis In de Memorie van Toelichting van art. 6:2 lid 5 WARZO wordt met de term zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aansluiting gezocht bij de definitie zoals neergelegd in art. 2 leden 5 en 8 van de Wet aanpassing arbeidsduur (hierna: WAA). Ten aanzien van het begrip zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang wordt in de parlementaire geschiedenis van art. 2 leden 5 en 8 WAA het volgende gezegd. 10 Met de term zwaarwegend is bedoeld dat niet ieder bedrijfsbelang kan leiden tot afwijzing van een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur of om toekenning van het ouderschapsverlof. Bij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moet worden gedacht aan economische, technische of operationele belangen die ernstig zouden worden geschaad indien het verzoek zou worden gehonoreerd. Er moet sprake zijn van een ernstige ontwrichting van de onderneming. 11 In lid 8 van art. 2 van de WAA is een niet limitatieve opsomming van situaties gegeven die in elk geval moeten worden gezien als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang om aan betrokkenen een handvat te bieden bij de uitleg van dit begrip. Het moet gaan om problemen van een aanzienlijk gewicht. Indien er bijvoorbeeld geen personeel is om de vrijgekomen uren op te vullen, zal er sprake zijn van een zwaarwegend belang, maar verminderde beschikbaarheid van werknemers alleen volstaat niet. 12 Verder kan volgens de parlementaire geschiedenis sprake zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang als de veiligheid in het geding komt en indien er bijvoorbeeld een gat valt in een continu-rooster. 13 Bij de totstandkoming van de WAA is erkend dat bij ieder afzonderlijk verzoek om vermindering van de arbeidsduur zal moeten worden aangetoond waarom juist dat verzoek stuit op zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Het hangt keer op keer samen met de omstandigheden van het geval. Een opmerkelijk verschil tussen de WARZO en de WAA is dat op de grond van de WARZO een werknemer binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken in beginsel ouderschapsverlof kan opnemen gedurende de periode en op de 9 In meer artikelen in de WARZO staat in één of meerdere leden dat de werkgever zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moet hebben om een verzoek van de werknemer af te kunnen wijzen of wijzigen. Het betreft de volgende bepalingen: 1. art. 6:1 lid 3 WARZO: bij de werknemer die zijn werkzaamheden in het buitenland verricht; 2. art. 6:2 lid 4 WARZO: bij het flexibel opnemen van het verlof; 3. art. 6:5 lid 3 WARZO bij de spreiding van de uren over de week en art. 6:6 lid 1 WARZO bij het verzoek om het verlof niet op te nemen of niet voort te zetten. 10 Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 Het belang van de werknemer om ouderschapsverlof op te nemen en het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever wijze die de werknemer verkiest. De werkgever kan bij een verzoek gedaan binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken enkel de spreiding van de verlofuren die de werknemer aangeeft op grond van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang anders bepalen. In de WAA is bepaald dat een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur altijd de toets van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang moet doorstaan en verder geldt voor de spreiding van de uren in het kader van de vermindering van de arbeidsduur een lichtere toets van belangenafweging naar redelijkheid en billijkheid. Het lijkt dan ook eenvoudiger om een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur van de hand te wijzen dan een verzoek om ouderschapsverlof. Met de kantonrechter te Alphen a/d Rijn ben ik van mening dat hiervoor een rechtvaardiging kan worden gevonden in het karakter en de beperkte duur van het ouderschapsverlof. 14 Zwaarwichtig belang uit art. 7:613 BW Naast de vergelijking met het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zoals neergelegd in de WAA kan een vergelijking worden gemaakt met de vergelijkbare term zwaarwichtig belang uit art. 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat het bij een zwaarwichtig belang moet gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de situatie waarbij een onderneming in grote financiële problemen verkeert en een reorganisatie noodzakelijk is. 15 Uit de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis over het eenzijdig wijzigingsbeding kan worden afgeleid dat de beoordeling van het zwaarwichtig belang anders geschiedt dan de beoordeling van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang in de zin van de WAA en de WARZO. Art. 7:613 BW ziet voornamelijk op collectieve gevallen, terwijl het bij ouderschapsverlof en de aanpassing van de arbeidsduur juist om de individuele werknemer gaat. Bij de beoordeling van het zwaarwichtig belang (art. 7:613 BW) wordt dan ook grote waarde gehecht aan het gevoerde beleid en de mogelijke instemming van de ondernemingsraad. 16 Dit is niet het geval bij de beoordeling van het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang uit de WARZO en de WAA. 17 De regeling inzake ouderschapsverlof in de WARZO is bovendien hoofdzakelijk van dwingend recht. Uitzonderingen ten nadele van de werknemer zijn maar zeer beperkt toegestaan. Samengevat lijkt ten aanzien van het begrip zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang in de WARZO aansluiting te zijn gezocht bij de definitie zoals neergelegd in art. 2 leden 5 en 8 van de WAA. De werkgever zal voor weigering van een verzoek om ouderschapsverlof op te mogen nemen buiten de grenzen van de wettelijke aanspraak dienen aan te tonen dat er sprake is van ernstige ontwrichting van de onder- 14 Bijvoorbeeld Ktr. Alphen a/d Rijn 18 maart 2003, «JAR» 2003/ Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Zie bijvoorbeeld: Ktr. Utrecht 23 maart 2011, LJN BP7701; Ktr. Utrecht 7 juli 2010, RAR 2010/ Zie bijvoorbeeld hierover: Ktr. Alkmaar 18 augustus 2010, RAR 2011/8 en Ktr. Hilversum 23 augustus 2010, «JAR» 2010/241. neming. De gewenste vormgeving van de werknemer aan het verlof zal de gang van zaken in de onderneming in een dergelijk sterke mate moeten ontwrichten, dat het belang van de werknemer om op die manier vorm te geven aan het verlof niet opweegt tegen de zwaarwegende bedrijfsbelangen. 18 Bij de beoordeling van het verzoek gaat het om een belangenafweging wat ertoe zou moeten leiden dat de werkgever en werknemer in overleg tot passende afspraken komen. Rechtspraak WARZO: zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang Uit de rechtspraak blijkt dat de toetsing van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang verschillend kan uitpakken. Tevens blijkt dat een rechter niet zomaar zal aannemen dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. De werkgever zal bijvoorbeeld moeten aantonen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt of dat hij op onevenwichtige hoge kosten wordt gejaagd die niet in verhouding staan tot het belang van werknemer bij het opnemen van het ouderschapsverlof. 19 Art. 7:613 BW ziet voornamelijk op collectieve gevallen, terwijl het bij ouderschapsverlof en de aanpassing van de arbeidsduur juist om de individuele werknemer gaat Een voorbeeld van een uitspraak waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang om het verzoek om ouderschapsverlof af te wijzen is die van de kantonrechter te Hilversum van 23 augustus In deze zaak ging het om een werkneemster die als Marketanalyst 32 uur per week werkte. Zij werkte alle dagen behalve woensdag. Werkneemster verzocht om vanaf juni 2010 vier uur per week op vrijdag ouderschapsverlof te mogen opnemen. Omdat de werkgever vond dat de periode waarin het verlof zou kunnen voortduren daardoor te lang zou worden, heeft de werkneemster haar verzoek aangepast tot acht uur per week op vrijdag gedurende één jaar. De werkgever heeft het verzoek afgewezen. Er zou geen goede vervanging voor de werkneemster zijn op de vrijdag, vervanging zou te veel kosten, projecten zouden komen stil te liggen en met de ondernemingsraad is afgesproken dat in principe een minimum werkweek van 32 uur geldt. De kantonrechter heeft in deze zaak overwogen dat de werkgever zich niet op een, al dan niet met de ondernemingsraad overeengekomen, eigen regeling kan beroepen, omdat de regeling inzake ouderschapsverlof nagenoeg volledig van dwingend recht is en er zeer beperkt ten nadele van de werknemer van kan worden afgeweken. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat inwilliging van het verzoek van de werkneemster zwaarwegende bedrijfsbelangen 18 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Ktr. Terborg 22 maart 2005, «JAR» 2005/ Ktr. Hilversum 23 augustus 2010, «JAR» 2010/241. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 141

4 in gevaar brengt. Het verzoek om ouderschapsverlof van werkneemster werd dan ook toegewezen. In deze uitspraak viel het verzoek van werkneemster binnen de grenzen van de wettelijke aanspraak, alleen voldeed het verzoek niet aan de afwijkende regeling met de ondernemingsraad niet zijnde een cao of een regeling die is opgesteld door of namens een bestuursorgaan. De kantonrechter heeft mijns inziens hier dan ook terecht geoordeeld dat de regeling inzake ouderschapsverlof nagenoeg volledig dwingend recht is en er zeer beperkt ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken bij cao en dus niet met een afwijkende regeling met de ondernemingsraad. In deze uitspraak was de kantonrechter mijns inziens niet verplicht om te toetsen of er sprake was van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, omdat het verzoek van werkneemster geheel binnen de grenzen van de wettelijke aanspraak viel. De kantonrechter had dan ook kunnen volstaan met de overweging dat de werkgever zich niet op de regeling met de ondernemingsraad kon beroepen en dat het verzoek om ouderschapsverlof van werkneemster diende te worden toegewezen, omdat het geheel binnen de grenzen van de wettelijke aanspraak viel. Uit de bestudeerde rechtspraak blijkt dat verzoeken om vermindering van de arbeidsduur in beginsel worden toegewezen, tenzij de werkgever daadwerkelijk specifiek en goed onderbouwde redenen heeft om een dergelijk verzoek af te wijzen Een uitzonderlijke uitspraak deed de Kantonrechter Terborg op 22 maart 2005 door te oordelen dat er sprake was van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. 21 Werknemer, chef van de productieafdeling, had in dit geval verzocht om ouderschapsverlof op te nemen voor de woensdagmiddagen voor een periode langer dan zes maanden. Naar het oordeel van de kantonrechter kon van de werkgever niet worden verwacht dat hij gedurende een langere periode de chef vrijaf zou geven. Vegter heeft in een noot onder deze uitspraak gesteld dat de kantonrechter iets te gemakkelijk mee is gegaan met het verweer van de werkgever dat hij in zo'n moeilijke markt opereert. Daarnaast stelt Vegter dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan de vraag wat er gebeurt als de werknemer ziek is of met vakantie gaat. De meeste werkgevers hebben namelijk wel een oplossing voor het feit dat werknemers ziek worden of met vakantie gaan. Met Vegter ben ik van mening dat het niet aannemelijk lijkt dat het hele productieproces dan spaak zou lopen. Deze uitspraak doet dan ook niet af aan de algemene lijn in de jurisprudentie dat rechters niet snel zullen oordelen dat zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen een verzoek van de werknemer om ouderschapsverlof op te nemen verzetten Ktr. Terborg 22 maart 2005, «JAR» 2005/107 m.nt. M.S.A. Vegter. 22 Ktr. Hilversum 23 augustus 2010, «JAR» 2010/241; Ktr. Utrecht 3 november 2009, «JAR» 2010/117; Ktr. Amsterdam 18 december 2008, «JAR» 2009/43. Toch heeft de kantonrechter te Amsterdam 23 onlangs geoordeeld dat HEMA een zwaarwegend bedrijfsbelang had dat zich verzette tegen het opnemen van ouderschapsverlof gedurende 26 weken à 40 uur per week. Het ging om een werkneemster, Hoofd Sales Promotions en Communications, die vanaf 1 februari 2011 gedurende 6 maanden met haar kinderen van 5 en 7 jaar in het buitenland wilde verblijven. Bij de beoordeling van haar vordering heeft de kantonrechter de volgende omstandigheden betrokken: dat het de bedoeling van de wetgever was om met het ouderschapsverlof een combinatie van werk enerzijds en zorg voor het kind anderzijds mogelijk te maken en dat deze combinatie in de door de werkneemster verzochte uitwerking niet wordt uitgevoerd; dat daardoor het bedrijfsbelang van HEMA eerder in het gedrang komt, nu HEMA gedurende die zes maanden helemaal geen gebruik kan maken van de arbeid van werkneemster; dat de functie van werkneemster een unieke functie op hoog strategisch en beleidsbepalend niveau is, zodat haar afwezigheid gedurende 6 maanden een groter probleem is dan wanneer het een eenvoudig uitwisselbare functie betreft, en dat van de zaak van werkneemster een belangrijke precedentwerking uitgaat, zeker gelet op het niveau van haar functie. De kantonrechter heeft geoordeeld dat door HEMA voldoende aannemelijk is gemaakt dat een zwaarwegend bedrijfsbelang zich verzet tegen deze vorm van ouderschapsverlof en dit betekent dat het verzoek van werkneemster moest worden afgewezen. 24 Het verzoek van werkneemster in deze zaak om op die manier vorm te geven aan het verlof is uitzonderlijk aangezien er meestal verzocht wordt om verlof voor minder dan de helft van de arbeidsduur per week en hier ging het om veertig uur per week. Wel is het zo dat de toets van het zwaarwegend bedrijfs - of dienstbelang juist voor dit soort verzoeken om het verlof flexibel op te nemen is bedoeld. 25 Zover ik weet bestaat er één andere uitspraak waarin door de werknemer werd verzocht om verlof voor meer dan de helft van de arbeidsduur per week op te nemen. 26 In die zaak heeft de kantonrechter naast het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap in zijn beoordeling betrokken. Het bijzondere aan die zaak was dat het ouderschapsverlof al door de werkgever was verleend en vervolgens weer was ingetrokken. Dat vond de kantonrechter ontoelaatbaar. Uit de bestudeerde rechtspraak over het ouderschapsverlof (WARZO) blijkt dat factoren als eventueel beschikbare en mogelijke vervanging van de werknemer gedurende het verlof en het niveau van de werkzaamheden in de belangenafweging worden meegewogen. 23 Ktr. Amsterdam 30 november 2010, Opmaat nieuws 2011/ Ktr. Amsterdam 30 november 2010, Opmaat nieuws 2011/ Art. 6:2 lid 5 WARZO. 26 Ktr. Den Haag 17 oktober 2003, «JAR» 2003/250; Ktr. Zwolle 15 maart 2005, RAR 2005, SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 Het belang van de werknemer om ouderschapsverlof op te nemen en het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever Rechtspraak WAA: zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang Nu in de Memorie van Toelichting van art. 6:2 lid 5 WAR- ZO met de term zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aansluiting wordt gezocht bij de definitie zoals neergelegd in art. 2 leden 5 en 8 WAA is het interessant om ook kort naar de jurisprudentie van de WAA met betrekking tot het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang te kijken. Uit de bestudeerde rechtspraak blijkt dat verzoeken om vermindering van de arbeidsduur in beginsel worden toegewezen, tenzij de werkgever daadwerkelijk specifiek en goed onderbouwde redenen heeft om een dergelijk verzoek af te wijzen. Een beroep op een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zal vaak niet slagen. 27 Uit veel van de door mij bestudeerde rechterlijke uitspraken blijkt dat de werkgever alleen een kans maakt om een verzoek om vermindering van de arbeidsduur af te wijzen als hij de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen uitvoerig weet te onderbouwen en bij voorkeur ook cijfermatig aantoont. 28 Door sommige kantonrechters wordt voorbijgegaan aan het veelvuldig aangevoerde argument door werkgevers dat het moeizaam zal zijn voor de openvallende uren een ander te vinden, vooral als blijkt dat een dergelijke zoekpoging nog niet is ondernomen. 29 Van de werkgever zal worden verwacht dat hij actief naar oplossingen zoekt. De rechter zal niet snel inzien waarom op ouderschapsverlof volgende permanente arbeidsduurvermindering niet mogelijk zal zijn. 30 Uit de rechtspraak blijkt verder dat het voeren van een beleid gericht op het aantal uren dat werknemers minimaal moeten werken niet doorslaggevend is. 31 De rechter lijkt zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen te aanvaarden indien geen andere parttimer kan worden verkregen 32, indien de arbeidsduurvermindering zal leiden tot aantoonbaar productiviteitsverlies ofwel tot een situatie dat geheel geen werk voor de werknemer voorhanden zal zijn 33 en indien de vermindering van de arbeidsduur zal leiden tot onrendabele hoge productiekosten. 34 De beoordeling van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dient keer op keer per individueel geval te geschieden. 27 E.G. van Arkel en T.M.J. Smits, De WAA: evaluatie aan de hand van een jaar rechtspraak, Sociaal Recht 2001, nr. 11, p. 295; E.G. van Arkel en T.M.J. Smits, De WAA: een tweede evaluatie aan de hand van rechtspraak, Sociaal Recht 2003, Ktr. Opsterland 4 februari 2003, «JAR» 2003/60; Ktr. Zwolle 15 maart 2005, RAR 2005, Rb. Haarlem 16 september 2008, RAR 2008/164; Ktr. Haarlem 17 mei 2001, «JAR» 2001/ Ktr. s-hertogenbosch 7 januari 2003, «JAR» 2003/64 en Ktr. Nijmegen 18 juli 2001, «JAR» 2001/ Zie bijvoorbeeld: Ktr. Roermond 3 september 2008, LJN BE9930 en Ktr. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BO Ktr. Eindhoven 5 maart 2002, «JAR» 2002/ Ktr. Groningen 23 maart 2001, «JAR» 2001/ Ktr. Opsterland 4 februari 2003, «JAR» 2003/60. Terug naar de HEMA-zaak De Kantonrechter Amsterdam lijkt in de HEMA-zaak 35 bij zijn beoordeling of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aansluiting te hebben gezocht bij de genoemde voorbeelden in de parlementaire geschiedenis van art. 2 leden 5 en 8 van de WAA. De kantonrechter heeft onder meer bij zijn beoordeling betrokken dat door het unieke karakter van de functie de volledige afwezigheid van werkneemster gedurende zes maanden een groter probleem zal zijn dan wanneer het een eenvoudige uitwisselbare functie betreft. De kantonrechter heeft overwogen dat het niet voor de hand ligt dat anderen, ook eventueel van buiten de HEMA, deze unieke functie zouden kunnen vervullen voor zes maanden. Anderen zullen onder meer de vereiste senioriteit in eerste instantie missen. In de parlementaire geschiedenis van art. 2 leden 5 en 8 van de WAA wordt als voorbeeld voor het aannemen van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang genoemd dat er geen personeel te vinden is om de vrijgekomen uren op te vullen. 36 Uit de rechtspraak van de WARZO en de WAA blijkt dat een beroep op een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang niet snel wordt toegewezen, tenzij de WARZO en de WAA hiervoor ruimte bieden Eerder schreef ik dat sommige kantonrechters voorbijgaan aan het argument van de werkgever dat het moeizaam zal zijn voor de openvallende uren een ander te vinden. In de HEMA-zaak gaat het echter om een unieke functie en om een uitzonderlijk buitenwettelijk verzoek om zes maanden lang fulltime ouderschapsverlof op te nemen. De Kantonrechter Amsterdam heeft mijns inziens dan ook juist geoordeeld door in dit individuele geval te bepalen dat er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. De WARZO en de WAA bieden hier de ruimte voor. De HEMA-uitspraak past dan ook binnen de algemene lijn in de jurisprudentie. Toekomst Het kabinet-balkenende IV heeft een aantal voorstellen geformuleerd voor verdere flexibilisering van de rechten van werknemers bij het opnemen van ouderschapsverlof. Hierdoor moet het mogelijk worden om ouderschapsverlof in elke periode en volgens elk gewenst patroon op te nemen. Het kabinet-rutte moet besluiten of deze maatregelen in een wetsvoorstel worden opgenomen. 37 Het is nog afwachten wat het kabinet-rutte zal doen en welke invloed dit op de rechtspraak zal hebben. 35 Ktr. Amsterdam 30 november 2010, Opmaat nieuws 2011/ Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 4, juni 2011 / SDU uitgevers 143

6 Conclusie Een werknemer heeft binnen de grenzen van de wettelijke aanspraken in beginsel recht op ouderschapsverlof gedurende de periode en de wijze dat de werknemer dit verkiest. De werkgever kan bij een verzoek binnen deze grenzen enkel de spreiding van de verlofuren die de werknemer aangeeft op grond van de zware toets van het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang anders bepalen. Indien een werknemer een verzoek om ouderschapsverlof doet buiten de grenzen van de wettelijke aanspraken dan kan de werkgever het verzoek afwijzen indien hij aantoont dat er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. In de WAA is bepaald dat een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur altijd de toets van een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang moet doorstaan en voor de spreiding van de uren geldt een lichtere toets van belangenafweging naar redelijkheid en billijkheid. Met het begrip zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zoals neergelegd in art. 6:2 lid 5 WARZO wordt aansluiting gezocht bij de definitie zoals neergelegd in art. 2 leden 5 en 8 van de WAA. Uit de rechtspraak van de WARZO en de WAA blijkt dat een beroep op een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang niet snel wordt toegewezen, tenzij de WARZO en de WAA hiervoor ruimte bieden. Een werkgever zal dus met specifieke argumenten moeten komen die maken dat in een bepaald individueel geval minder werken niet mogelijk is. De kantonrechter lijkt in de HEMA-zaak bij de beoordeling of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aansluiting te hebben gezocht bij de genoemde voorbeelden in de parlementaire geschiedenis van art. 2 leden 5 en 8 van de WAA. De WARZO en de WAA bieden in de HEMA-zaak de mogelijkheid om het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aan te nemen en aldus om het buitenwettelijk verzoek om ouderschapsverlof van werkneemster af te wijzen. Over de auteur Mw. mr. A.A. Stekelenburg is werkzaam bij Höcker Advocaten te Amsterdam. 144 SDU uitgevers / nummer 4, juni 2011 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK