Wet aanpassing arbeidsduur. Jurisprudentieonderzoek 3 e meting

Transcriptie

1 Wet aanpassing arbeidsduur Jurisprudentieonderzoek 3 e meting

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Onderzoeksopzet Stand van de rechtspraak per 1 mei Overzicht van de rechtspraak Waa Bespreking van de rechtspraak Waa Formele eisen voor indienen van een verzoek Toetsing van het verplicht overleg Toetsing van de mogelijkheden tot afwijken van de wet Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfsbelangen Vastgestelde urenspreiding Is spoedprocedure standaard? Conclusies Algemene conclusies Conclusies op onderdelen van de Waa...16 Bijlage...18 Rechtspraakoverzicht van 1 januari 2002 tot 1 mei

3 1. Inleiding In dit rapport wordt de rechtspraak vanaf 1 januari 2002 over de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) besproken. Het onderzoek is een vervolg op de in de Voortgangsrapportage Wet aanpassing arbeidsduur (Van Beek, e.a., 2002) beschreven eerste (de nulmeting) en tweede meting. Bij de nulmeting is gekeken naar rechtspraak voor de inwerkingtreding van de Waa en bij de tweede meting is gekeken naar de jurisprudentie tussen 1 juli 2000 en 1 januari In totaal betrof het hier respectievelijk veertien en negen Waa-zaken. Doel van deze derde meting van de Waa is te bezien hoe de jurisprudentie zich ontwikkelt over de periode van 1 januari tot 1 mei Het is van belang te onderzoeken welke betekenis deze rechtspraak heeft voor de mogelijkheden tot aanpassing van de arbeidsduur en welke veranderingen en constanten te signaleren zijn ten opzichte van de situatie vlak na de inwerkingtreding van de Waa (tweede meting). Er wordt een zo volledig mogelijk overzicht gegeven van alle rechtspraak over de Waa die is verschenen na 1 januari Na het overzicht van de rechtspraak volgt een bespreking hiervan. Dit rapport is als volgt ingedeeld. Allereerst wordt inzicht gegeven in de opzet van het onderzoek (paragraaf 2). Vervolgens volgt een overzicht en bespreking van de rechtspraak (paragraaf 3). Ten slotte worden op basis van de verzamelde informatie de algemene conclusies getrokken en de meer specifiekere conclusies op onderdelen van de Waa (paragraaf 4). 2. Onderzoeksopzet Net als in de Voortgangsrapportage liggen ook aan dit onderzoek de volgende vraagstellingen ten grondslag: Welke relevante ontwikkelingen zijn te signaleren in de rechtspraak Waa in vergelijking met de jurisprudentie voorafgaand daaraan? Hoe worden de belangrijkste Waa-bepalingen, en met name de weigeringsgrond van het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, in de rechtspraktijk tot zover uitgelegd? Bij de nulmeting is een overzicht verschaft van de Nederlandse arbeidsrechtspraak over de mogelijkheden tot individuele aanpassing van de arbeidsduur vóór de inwerkingtreding van de Waa. Ook toen bleek het mogelijk om in het kader van (gedeeltelijke) ontbindingszaken (artikel 7:685 BW) en goed werkgeverschap -zaken (artikel 7:611 BW) verzoeken van werknemers tot een vermindering van de arbeidsduur te laten toetsen door de rechter. In totaal werden veertien uitspraken besproken over de aanpassing van de arbeidsduur. Bij een vergelijking van de uitspraken uit de nulmeting met de systematiek en normen van de Waa, was zowel sprake van overeenkomsten als verschillen. Bovendien bleek dat de wettelijke bepalingen van de Waa op sommige punten interpretatieruimte laten die door de rechter in het concrete geval verder moet worden ingevuld. Op grond van deze bevindingen zijn een aantal vragen geformuleerd die het kader voor de tweede meting hebben gevormd en ook in deze derde meting, voor zover mogelijk, zullen worden aangehouden. Deze vragen staan hieronder weergegeven: Procedurele vereisten Komt het voor, en zo ja onder welke omstandigheden, dat de rechter de twee-jaartermijn voor het indienen van een herhaald verzoek niet tegenwerpt aan de werknemer? 1 In dit onderzoek wordt ook een zaak van 21 december 2001 meegenomen die voor het Kantongerecht te Amsterdam heeft gespeeld. Deze zaak is niet in de vorige meting meegenomen, omdat het hier gaat om een uitspraak die niet gepubliceerd is. In deze rapportage zal verder worden gesproken over de periode 1 januari 2002 tot 1 mei

4 Worden er door de rechter nadere eisen gesteld aan het verplicht overleg dat voorafgaat aan de beslissing over het verzoek? Moeten er alternatieven besproken zijn, indien zich zwaarwegende bedrijfsbelangen voordoen? Wordt er een sanctie gesteld op het achterwege laten van overleg? Is een voorwaardelijke toewijzing van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur mogelijk onder de Waa? Is een toewijzing van een verzoek tot aanpassing van arbeidsduur mogelijk bij wege van voorlopige voorziening? Beoordeling van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen Valt de toetsing van zwaarwegende bedrijfsbelangen strenger uit onder de Waa, dan onder de huidige rechtspraak voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Waa? In hoeverre worden ernstige problemen die een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang opleveren inhoudelijk getoetst door de rechter? Of ligt de nadruk op de toetsing van de zorgvuldigheid van de procedure? Toetst de rechter of een door de werkgever gesteld zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zich in de praktijk zal voordoen? Welke betekenis komt hierbij toe aan het feit dat een werknemer bijvoorbeeld al eens eerder in deeltijd heeft gewerkt? Hoe groot of klein is de ondernemersvrijheid voor de werkgever bij een verzoek tot vermeerdering van uren, om geen of (mede) andere kandidaten dan de verzoeker in aanmerking te nemen voor de herbezetting van vrijgevallen uren? Vaststelling van de urenspreiding Wanneer de werkgever een andere urenspreiding dan de gewenste wil vaststellen, kan hij dit slechts doen indien het werknemersbelang in redelijkheid moet wijken voor het werkgeversbelang. Hoe stelt de werkgever / rechter het werknemersbelang bij een zekere urenspreiding vast bij een ongemotiveerd verzoek? In hoeverre is de werkgever verplicht rekening te houden met de privé-omstandigheden van de werknemer, ingeval hij voornemens is een afwijkende urenspreiding vast te stellen? Komt het voor dat vaststelling van een afwijkende urenspreiding ertoe leidt dat de werknemer wenst af te zien van zijn verzoek om aanpassing van de arbeidsduur? Bestaat de mogelijkheid daartoe onder de Waa? Bij het hieronder beschreven overzicht van de rechtspraak over de Waa zal worden aangegeven in hoeverre, en op welke wijze, de vragen aan de orde zijn gekomen in de rechtspraak vanaf 1 januari 2002 tot 1 mei Stand van de rechtspraak per 1 mei Overzicht van de rechtspraak Waa Het onderzoek naar de rechtspraak over de Waa is afgesloten in mei Niet alle uitspraken die zijn meegenomen in dit onderzoek zijn gepubliceerd. Zie hiervoor de bijlage. Er zijn over deze periode dertien rechterlijke uitspraken gevonden over een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur op grond van de Waa. Dit is een stijging ten opzichte van de 3

5 tweede meting, waar sprake was van negen uitspraken 2. Toen werd aangegeven dat het aantal uitspraken boven verwachting was voor arbeidsrechtspraak die niet over ontslag gaat. De eerste zaken, die in de voortgangsrapportage zijn beschreven, zijn van belang geweest voor werkgevers, werknemers en rechtshulpverleners om in te schatten wat precies de waarde is van de Waa en hoe de rechter aan de Waa nadere invulling heeft gegeven. Het betrof in alle gevallen uitspraken van kantonrechters verspreidt over het land. In deze meting zit voor het eerst een hoger beroepszaak bij waarin de rechter onder andere meerdere malen verwijst naar de achterliggende bedoelingen van de wetgever met deze wet. Het zou verwacht kunnen worden dat er op termijn meer zaken in hoger beroep dan wel cassatie zullen komen. Uit de derde meting blijkt dat in vier van de dertien uitspraken de rechter de gevraagde aanpassing van de arbeidsduur heeft toegewezen. Ter vergelijking, in de tweede meting zijn acht van de negen zaken toegewezen en is één zaak afgewezen. In de derde meting heeft de rechter zes zaken afgewezen en bij drie zaken is er sprake van een andersoortige procedure. Het betreft de zaak in Middelburg (nr. 2 en 5) en de zaak in Arnhem (nr. 13). De zaak in Middelburg betreft een loonvordering na een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De zaak in Arnhem is een administratief beroep. Hierin is het beroep gegrond verklaard en is bepaald dat de werkgever een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. In tabel 1 wordt een overzicht van de uitspraken weergegeven. Voor een volledig overzicht van de uitspraken en de vindplaatsen daarvan 3, wordt verwezen naar de bijlage. Tabel 1 Rechtspraak Waa tussen 1 januari 2002 en 1 mei 2003 Nr. Rechter Gewenste arbeidsduur Gewenste urenspreiding Vermeerdering of vermindering 4 Geslacht Werknemer Spoedprocedure 1. Amsterdam afgewezen n.v.t. 50%? 25% Vrouw Ja 2. Middelburg n.v.t. n.v.t. 38? 19 Vrouw Nee (aangehouden) 3. Den Bosch toegewezen geen uitspraak 38? 22,8 Vrouw Ja 4. Den Bosch afgewezen afgewezen 36? 31 Man Nee 5. Middelburg n.v.t. n.v.t. 38? 19 Vrouw Nee (nr.2; eindvonnis) 6. Arnhem afgewezen afgewezen 32? 20 Vrouw Ja 7. Amsterdam toegewezen toegewezen 32? 24 Vrouw Ja 8. Zutphen afgewezen afgewezen 38? 32 Man Nee 9. Arnhem toegewezen afgewezen 32? 20 Vrouw Hoger beroep (nr. 6) 10. Den Haag afgewezen afgewezen 32? 24 Vrouw Ja 11. Opsterland afgewezen afgewezen 24? 16 Vrouw Nee 12. Zutphen toegewezen 5 n.v.t. 38? 20 Vrouw Nee 13. Arnhem n.v.t. n.v.t. 36? 40 Man Administratief beroep 6 2 De periode waarover gemeten is verschilt per onderzoek. De uitspraken van de tweede meting zijn over een periode van 18 maanden en de derde meting over een periode van 16 maanden. 3 Voor zover het gepubliceerde uitspraken betreft. 4 In uren, m.u.v. eerste zaak Kantongerecht Amsterdam. 5 O.g.v. kennelijk onredelijk ontslag. 6 Beroep is gegrond verklaard, nieuw besluit volgt. 4

6 Over de door de werknemer gewenste urenspreiding over de dagen in de week komt geen eenduidige beeld naar voren in de voorliggende zaken. De wettelijke norm die hiervoor geldt, is dat de werkgever de arbeidstijden vaststelt in overeenstemming met de wens van de werknemer, tenzij de werkgever een zodanig belang bij wijziging heeft dat de wens van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (artikel 2, lid 6 Waa). In de onderzochte uitspraken wordt slechts één keer een verzoek om de gewenste urenspreiding toegewezen. Het betreft hier de situatie dat iemand tijdens het ouderschapsverlof al heeft laten zien dat de constructie op deze manier goed werkte (Unit-coach, nr. 7). In de drie andere zaken waarin de aanpassing van de arbeidsduur is toegewezen, wordt het verzoek voor de gewenste urenspreiding één keer afgewezen (vanwege afstemming van uren met een nieuwe collega voor de duobaan), wordt één keer geen uitspraak gedaan over de urenspreiding en één keer was het niet van toepassing, omdat er geen urenspreiding was aangeven in het verzoek. In zeven zaken speelt de kwestie van de urenspreiding niet omdat de rechter het Waa-verzoek had afgewezen. In de overige twee zaken ging het in één zaak om een loonvordering en in de andere zaak moet nog nieuwe besluitvorming volgen. Van de in totaal dertien uitspraken blijkt het slechts één keer om een verzoek tot vermeerdering van uren te gaan. Dit verzoek is afkomstig van een mannelijke werknemer. Verzoeken tot vermindering van uren zijn tien keer door een vrouwelijke werknemer ingediend en twee keer door een mannelijke werknemer. Ook in de tweede meting zijn er meer verzoeken om vermindering (zeven keer) dan om vermeerdering (twee keer) gedaan. En hier zijn eveneens de verzoeken om vermeerdering door mannen ingediend. Tot slot valt op te merken dat in vijf van de dertien gevallen is overgegaan tot een vordering van een voorlopige voorziening bij de kantonrechter (op grond van artikel 116 Rv). Het gaat hier om een spoedprocedure. Na het verkrijgen van een voorlopige voorziening is het mogelijk een zogeheten bodemprocedure aanhangig te maken. In de praktijk is het echter vaak zo dat geen bodemprocedure meer wordt gevoerd. Dit zou betekenen dat voor de Waa-uitspraken die in deze rapportage worden besproken de toegekende voorlopige voorziening, bestaande uit een toewijzing van het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur, hiermee in het overgrote deel van de gevallen een definitief karakter krijgt. 3.2 Bespreking van de rechtspraak Waa Opzet In deze paragraaf zal de rechtspraak over de Waa uitgebreid besproken worden. Allereerst wordt aandacht besteed aan de toetsing van de formele eisen van een verzoek (formele eisen voor indienen van een verzoek). Vervolgens wordt het verplicht overleg tussen werkgever en werknemer besproken (Toetsing van het verplicht overleg). Hierna wordt bekeken hoe de rechter omgaat met van de wet afwijkende afspraken (Toetsing mogelijkheden tot afwijken van de wet). Daarna komt aan de orde hoe de rechter invulling geeft aan het begrip zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang (Invulling van het begrip zwaarwegend bedrijfsbelang ). In de daarop volgende paragraaf staat de beoordeling van de gewenste urenspreiding centraal (Vaststelling urenspreiding). Ten slotte wordt stil gestaan bij de spoedprocedure (Spoedprocedure is standaard?). 5

7 3.2.1 Formele eisen voor indienen van een verzoek Tijdige aanvraag en beslissing De Wet aanpassing arbeidsduur stelt bepaalde eisen waaraan een verzoek moet voldoen (artikel 2, lid 3 Waa). Een daarvan is de tijdige aanvraag. Een werknemer moet zijn verzoek minimaal vier maanden voor de gewenste datum waarop de nieuwe arbeidsduur zou moeten ingaan, schriftelijk indienen bij de werkgever. De werkgever moet dan binnen drie maanden reageren op het verzoek (artikel 2, lid 10 Waa). In drie van de dertien uitspraken speelt de tijdige aanvraag een rol bij de uitspraak van de rechter. In de zaak van de Chef de bureau (nr. 8) blijkt dat de werknemer het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur niet tijdig, dat wil zeggen niet ten minste vier maanden voor de beoogde ingangsdatum, heeft ingediend. Hier is vanwege het niet houden aan termijnen de vordering van de werknemer niet toewijsbaar verklaard. Daarnaast heeft de rechter in deze zaak ten overvloede overwogen dat toetsing aan artikel 7:611 BW ook tot afwijzing van de vordering zou hebben geleid. In de zaak van de Wiw er (nr. 12) heeft de werknemer verzuimd een ingangsdatum en de gewenste spreiding van de uren aan te geven. De rechter is van oordeel dat, vanwege de sanctie in artikel 2, lid 10 Waa de criteria van de genoemde wet restrictief moeten worden geïnterpreteerd. Omdat de werknemer in deze zaak niet aan de criteria heeft voldaan, zijn volgens de rechter op dit verzoek om aanpassing van de arbeidsduur de rechtsgevolgen Waa niet van toepassing. In de zaak van de Cabin attendant (nr. 1) stelt de werknemer dat haar arbeidstijd moet worden aangepast, omdat zij geen reactie van de werkgever heeft ontvangen. Deze blijkt echter wel tijdig een afwijzing te hebben verstuurd, zij het niet per aangetekende post. De rechter oordeelt dat, mede gezien de achtergrond dat de werknemer wist hoe gevoelig het verzoek lag en er enkele dagen na haar rappel een kopie van de beslissing was verstuurd, het niet (tijdig) ontvangen van de brief niet meebrengt dat de arbeidstijd wordt aangepast. In de Voortgangsrapportage wordt nog ingegaan op de vraag of de termijn van drie maanden waarbinnen de werkgever een beslissing kenbaar moet maken te kort is. Er werd op basis van de uitspraken gesteld dat de werkgever meestal binnen één à twee maanden zijn besluit neemt. In de meeste zaken die hier zijn onderzocht komt de reactietermijn niet aan de orde. Voor zover dit wel in de uitspraken vermeld staat, reageert de werkgever ook hier binnen de gestelde termijn van drie maanden. Eén verzoek per twee jaar De Waa bepaalt dat een volgend verzoek om aanpassing van de arbeidsduur pas kan worden gedaan nadat twee jaar verstreken zijn sinds een vorig verzoek, ongeacht of dat is toe- of afgewezen door de werkgever (artikel 2, lid 3 Waa). Er zijn in deze peilperiode geen zaken geweest waar dit vereiste expliciet aan de orde is gekomen. In de zaak van de Chef de bureau (nr. 8) heeft een werknemer wel meerdere verzoeken ingediend, maar zijn ze niet als Waaverzoek erkend. De werknemer heeft in deze zaak eerst een mondeling verzoek ingediend om zijn arbeidsduur aan te passen. Dit verzoek heeft hij enkele maanden later schriftelijk herhaald en vervolgens heeft hij nog een derde verzoek ingediend waarin expliciet een beroep op de Waa wordt gedaan. De rechter oordeelt hier dat het eerste verzoek niet als Waa-verzoek wordt gezien, omdat dit mondeling is gedaan en dus niet aan de criteria zoals geformuleerd in artikel 2, lid 3 voldoet. Het tweede en derde verzoek voldoen ook niet aan de criteria van een Waaverzoek en daarom heeft de rechter ook hier de Waa niet van toepassing verklaard. 6

8 Tenminste tien werknemers in dienst Werkgevers met minder dan tien werknemers zijn uitgezonderd van de Waa. Zij worden geacht een eigen regeling te treffen met betrekking tot het recht van de werknemers op aanpassing van de arbeidsduur (artikel 2, lid 12). In de zaak Steller (nr. 4), doet de werknemer expliciet een beroep op de reflexwerking van de Waa, nu de kleine werkgever in casu geen eigen regeling heeft getroffen en ook de van toepassing zijnde CAO geen regeling bevat. De rechter stelt vast dat van de Waa een reflexwerking uitgaat. Hij verwijst hier naar de bedoelingen van de wetgever dat ook bij kleine bedrijven de werkgever een afweging moet maken tussen bedrijfsbelang en het belang van de werknemer. In de zaak Koerier I (nr. 2) gaat het ook om een bedrijf met minder dan tien werknemers. De rechter overweegt hier het verzoek om vermindering van de arbeidsduur als een verzoek in de zin van de Waa te zien, aangezien dit verzoek schriftelijk is gedaan. De rechter houdt hier de zaak aan en geeft de werkgever de opdracht aan te geven welke regeling binnen de onderneming gold en hoe die is toegepast in het onderhavige geval. In Koerier II (nr. 5) stelt de rechter vast dat werkgever geen door de Waa voorgeschreven regeling had getroffen. De rechter past bij de belangenafweging tussen de werkgever en werkneemster over de gewenste urenspreiding het in de Waa neergelegde criterium van redelijkheid en billijkheid toe, aangezien dit kan worden gezien als een uitwerking van de eisen van goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW). Gezien de grootte van het bedrijf valt de weigering van werkgever aldus de rechter dan niet onredelijk te noemen. De kwestie die in de literatuur naar voren is gekomen over wat er onder een kleine werkgever dient te worden verstaan, speelt in deze uitspraken geen rol. Er werd gevreesd dat grote werkgevers al zijn kleinere vestigingen in aparte rechtspersonen zou gaan onderbrengen om op deze manier niet aan de Waa te hoeven voldoen. Sommige auteurs hebben daarom een antimisbruikregel voorgesteld 7. In de Voortgangsrapportage is deze kwestie in één zaak aan de orde gekomen. De rechter oordeelde hier dat de kleine vestiging geen aparte rechtspersoon is en bij de onderneming als geheel, inclusief andere vestigingen, meer dan tien werknemers in dienst zijn. Dit strookt met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat met de werkgever de rechtspersoon als geheel wordt bedoeld (inclusief kleine vestigingen) Toetsing van het verplicht overleg Artikel 2, lid 4 Waa stelt overleg tussen werkgever en werknemer verplicht, nadat een verzoek tot aanpassing is gedaan door de werknemer. Dit vereiste schijnt in de meeste uitspraken een ondergeschikte rol te spelen of wordt niet genoemd. Wel ontstaat op basis van de beschrijving van het feitenverloop van enkele zaken de indruk dat er overleg heeft plaatsgevonden, slechts in één enkele zaak doet een werknemer beroep op het achterwege blijven van het verplichte overleg. In de zaak Cabin attendant (nr. 1), voert de werkneemster aan dat haar verzoek moet worden toegewezen aangezien er geen overleg heeft plaatsgevonden en de beslissing van de werkgever niet gemotiveerd is. De betreffende rechter is van mening dat in de formele procedure bij de werkgever het nodige is misgegaan. Er is tegen de wettelijke verplichtingen in geen overleg met de werknemer gevoerd en de afwijzing van het verzoek is zacht gezegd wel erg dun gemotiveerd. Anders dan de werkneemster is de rechter echter van mening dat louter 7 Arkel, E.G. van en T.M.J. Smits, De Waa: een tweede evaluatie aan de hand van rechtspraak, in: Sociaal Recht (18), 2003 p En: Arkel, E.G. van en T.M.J. Smits, De Waa: evaluatie na een jaar rechtspraak, in: Sociaal Recht (11), 2001 p

9 dit feit geen toewijzing van de vordering kan betekenen. De Waa stelt hier namelijk geen directe sanctie op en de rechter vindt tevens de belangen daarvoor te groot. In de zaak Chef de Bureau (nr. 7) komt overleg tussen werkgever en werknemer eveneens aan de orde. De rechter oordeelt in deze zaak dat het verzoek van de werknemer niet voldoet aan de criteria van de Waa en acht op het gedane verzoek slechts artikel 7:611 BW (goed werkgever- en werknemerschap) van toepassing. Toetsing hieraan zou ook tot afwijzing hebben geleid, nu de werkgever herhaaldelijk overleg heeft gevoerd, het verzoek gemotiveerd heeft afgewezen onder verwijzing naar bedrijfsbelangen en alternatieven heeft aangedragen Toetsing van de mogelijkheden tot afwijken van de wet Wanneer wordt afgeweken van de wet, spelen in lijn met eerdere metingen onder meer de volgende rechtsvragen: (1) In hoeverre kan een, in overeenstemming met de OR, getroffen regeling waarbij wordt afgeweken van het recht op vermeerdering van arbeidsduur, de individuele werknemer binden? (2) Kan de kleine werkgever in een eigen regeling wel of niet afwijken van het recht op vermindering van arbeidsduur? Beide rechtsvragen zijn nog niet aan de orde gekomen in de rechtspraak. In de onderzochte zaken is (nog) geen sprake van bedrijfsregelingen ter nadere invulling of afwijking van de Waa. Wel is sprake van het omgekeerde, namelijk dat bedrijfsregelingen afwijken van het recht op vermindering van arbeidsduur, dus strijdig zijn met de Waa. In dit onderzoek komen drie van dit soort zaken aan de orde. In een aantal zaken speelt de vraag of een getroffen bedrijfsregeling, in overeenstemming met de OR, van belang is bij de beoordeling van het recht op vermindering van de arbeidsduur. De rechter heeft in Artsenbezoekster I (nr. 6) het verzoek van werkneemster om vermindering van de arbeidsduur afgewezen op de grond dat het verzoek in een voorlopige voorzieningenprocedure niet goed beoordeeld kan worden en gelet op het feit dat de instemming van de OR met een ondergrens van een 32-urige werkweek voor artsenbezoekers een belangrijke aanwijzing is dat de werkgever het gelijk aan zijn kant heeft. In hoger beroep, Artsenbezoekster II (nr. 9), oordeelt het Hof dat aan de instemming van de OR geen doorslaggevende betekenis toekomt, aangezien deze alleen een wettelijke rol heeft bij vermeerdering van de arbeidsduur. Het Hof deelt derhalve de mening van de kantonrechter niet. In de zaak Pedagogisch medewerkster (nr. 10) voert de werkgever aan dat de gevraagde vermindering van uren niet mogelijk is, gelet op de specifieke functie-eisen voor de pedagogisch medewerkster. Het gaat daarbij om specifieke werkzaamheden binnen een medisch kinderdagverblijf met kwetsbare pupillen met specifieke problemen. Het beleid van de werkgever is op dit vlak ook goedgekeurd door de OR. De rechter gaat voorbij aan de instemming van de OR en overweegt dat de kwestie zich niet zonder meer leent voor een beslissing in kort geding, gezien de door de werkgever aangevoerde bedrijfsbelangen. Daarbij valt volgens de rechter niet uit te sluiten dat in een eventuele bodemprocedure onderzoek door een deskundige zal volgen Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfsbelangen Weigering van een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur is mogelijk als dit tot ernstige problemen leidt voor onder meer de bedrijfsvoering bij de herbezetting van uren, op het gebied van veiligheid of van roostertechnische aard. Bij een vermeerdering van uren moet het gaan om onder meer ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, het niet voorhanden zijn van voldoende werk of gebrek aan formatieruimte. Deze niet-limitatieve opsomming van ernstige 8

10 problemen voor de bedrijfsvoering, wijst op een zogeheten zwaarwegend bedrijfsbelang (zie artikel 2, lid 8 en 9 Waa). Aangevoerde bedrijfsbelangen In tien van de dertien onderzochte zaken heeft de werkgever een beroep gedaan op het zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelang. Zoals uit het algemeen overzicht van de rechtspraak Waa blijkt (zie bijlage), worden de bezwaren die de werkgever aanvoert, in vier van deze gevallen niet als zwaarwegend bedrijfsbelang aangemerkt door de rechter. Het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur wordt in die gevallen dan ook toegewezen. Ter indicatie, in tweede meting werden acht van de negen gevallen niet als zwaarwegend bedrijfsbelang aangemerkt door de rechter (Van Beek, e.a., 2002). Van de veertien besproken uitspraken die zijn gedaan vóór de Waa is het verzoek in vijf gevallen toegewezen. Deels betrof dat proefperiodes gedurende zekere tijd (Van Beek, e.a., 2002). In het rechtspraakoverzicht is per zaak aangegeven welke bezwaren door werkgevers naar voren zijn gebracht. Grosso modo zijn de volgende bezwaren van werkgevers te onderscheiden bij een verzoek tot vermindering van uren. Niet elk bezwaar werd door de rechter als zwaarwegend aangemerkt (zie tabel 2): De aard van de functie brengt met zich mee dat korter werken niet kan. In de zaken Unitcoach en Chef de bureau (nrs. 7 en 8) heeft de werknemer een leidinggevende functie. De werkgever in de eerste zaak is van mening dat de functie niet in minder uren kan worden uitgevoerd, omdat een Unit-coach constant bereikbaar moet zijn. De rechter oordeelt dat het hier niet om een voldoende zwaarwegend belang gaat om de vordering van de werknemer af te wijzen. In de tweede zaak verzet de werkgever zich tegen urenvermindering, omdat de werknemer een leidinggevende functie heeft in een kleinschalige organisatie binnen een relatiegerichte markt. Ook hier vindt de rechter dit niet voldoende zwaarwegend. De specifieke aard en kenmerken van het beroep speelt ook een belangrijke rol bij de werkgever van een Cabin attendant (nr. 1), aangezien bij een kortere werktijd volgens de werkgever ervaringsverdunning optreedt en daardoor de werknemer niet meer verantwoord kan worden ingezet. Hierbij is voor de rechter van belang dat de vakbond voor Nederlands Cabinepersoneel gemotiveerd tegen verlaging van de arbeidstijd naar minder dan 50% is. De rechter stelt in deze zaak de werkgever in het gelijk. In de zaak Pedagogisch medewerker (nr. 10) voert de werkgever aan dat voor de werkneemster in casu bijzondere functie-eisen gelden, omdat zij werkt in een medisch kinderdagverblijf met kwetsbare pupillen met specifieke problemen en haar werkzaamheden raken aan de belangen van deze kinderen. De rechter wijst de vordering af en plaatst hier de kanttekening dat de kwestie zich niet zonder meer voor een beslissing in kort geding lijkt te lenen. Er is sprake van problemen bij de herbezetting van uren, bijvoorbeeld in de zaak Duobaan (nr. 3). Hier stelt de werkgever allereerst dat de functie fulltime verricht dient te worden. Dit is echter in tegenspraak met de pogingen die hij ondernomen heeft om de functie in een duobaan te splitsen. Verondersteld wordt dat het blijkbaar onmogelijk is de vrijgekomen uren op te vullen. De rechter oordeelt hier dat er geen zwaarwegende belangen zijn om aan het verzoek van de werknemer tegemoet te komen. Er is sprake van organisatorische problemen, bijvoorbeeld omdat bij een kleine werkgever maar twee stellers werken die hun werkzaamheden slechts gezamenlijk kunnen uitvoeren. Verder was structurele vervanging binnen de organisatie niet mogelijk en ook buiten de organisatie kon de werkgever niemand vinden (Steller, nr. 4). De rechter wijst de vordering van de werknemer af. Er is sprake van financiële problemen. In geval van een artsenbezoekster wordt door de werkgever bijvoorbeeld naar voren gebracht dat de doelmatigheid en efficiency in het geding komen, de kosten teveel zullen toenemen en er dan extra salesmanagers moeten worden 9

11 aangetrokken (Artsenbezoekster I en II, nrs. 6 en 9). In eerste instantie wijst de rechter hier het verzoek van de werknemer af, maar vervolgens wordt het verzoek goedgekeurd. In de zaak Flexwerker (nr. 11) produceert de werkgever uitsluitend op klantenvraag en heeft daarom zoveel mogelijk vaste medewerkers in dienst, aangevuld met werknemers op tijdelijke basis. Om het noodzakelijke werktempo te houden, moet de arbeidsduur minimaal 24 uur per week zijn. Vermindering van deze omvang zou tot onrendabel hoge productiekosten leiden. De rechter wijst hier het verzoek van de werknemer af. Ingeval van een verzoek tot vermeerdering van uren, wordt het volgende bezwaar aangevoerd: Het dienstbelang verzet zich tegen de uitbreiding omdat beschikbare formatieruimte in beginsel dient te worden opgevuld door vacatures. Verder zijn met anderen in het kader van een loopbaanontwikkelingstraject afspraken gemaakt om (op termijn) deze ruimte te benutten. En ten slotte zal er in verband met bezuinigingen geen ruimte zijn om nieuw personeel aan te trekken, dan wel de uren van eigen personeel uit te breiden (Rijksambtenaar, nr. 13). De rechter wijst het verzoek van de werknemer toe. Tabel 2 Overzicht sprake van zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang Nr. Sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of Andersoortige zaak dienstbelang 1. Ja, aard van de functie 3. Nee, werkgever heeft nog niet voldoende aangetoond dat de uren niet kunnen worden opgevuld 4. Ja, organisatorische problemen 6. Ja, financiële problemen (later afgewezen, zie nr. 9) 7. Nee, zwaarwegende belangen zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt 8. Goed werkgeverschap, Waa niet van toepassing. 9. Nee, onvoldoende aannemelijk gemaakt 10. De door de werkgever aangevoerde bedrijfsbelangen lijken niet van elke grond ontbloot te zijn. 11. Ja, financiële problemen 13. Nee, onvoldoende aangetoond dat de belangen zwaarwegend zijn Te lastig om te oordelen in voorlopige voorziening Administratief beroep Op grond van de gegeven motivering door de rechter, valt te concluderen dat de boven weergegeven bezwaren van werkgevers niet altijd blijken te volstaan, omdat de werkgever verzuimt te stellen of aan te tonen dat de aangevoerde bezwaren zullen leiden tot ernstige problemen. Hierin ligt het grootste verschil met de juridische situatie vóór de Waa. Hoewel de rechter zowel vóór als na de Waa (soortgelijke) werkgeversbezwaren dient te beoordelen, spreekt de wet expliciet van bezwaren die tot ernstige problemen leiden. Op grond van de rechtsspraak uit de tweede meting lijkt dit tot een verzwaring van de bewijslast van de werkgever te leiden in vergelijking met de rechtspraak vóór de Waa. Als we de uitspraken in deze meting vergelijken met de tweede meting dan valt op dat bij de huidige meting de werkgever vaker in het gelijk wordt gesteld. Hieruit kan niet geconcludeerd worden dat de kans 10

12 op een toewijzing van een verzoek is afgenomen in vergelijking met de tweede meting. Dit aangezien er meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor de afwijzingen in deze meting. Verder is het mogelijk dat werkgevers eerder afzien van een procedure dan in de periode vlak na de inwerkingtreding van de Waa. Nu is er bijvoorbeeld meer jurisprudentie voorhanden waardoor werkgevers beter kunnen inschatten aan welke eisen zij moeten voldoen en hoe strikt de rechter omgaat met de eisen die in de wet zijn gesteld. Aanpassingen in de bedrijfsvoering In de rechtspraak na de inwerkingtreding van de Waa wijst de rechter er meerdere malen op dat een deeltijdvervulling van een functie overschakeling, aanpassing, ongemakken en zelfs financiële offers met zich mee kan brengen. Het is echter de keuze van de wetgever geweest, aldus de rechter, om dergelijke omstandigheden pas doorslaggevend te achten, wanneer het tot ernstige problemen voor de bedrijfsvoering leidt. Bij beoordeling van het laatste viel al bij de tweede meting op, dat hierin wordt meegewogen dat van de werkgever in dit opzicht aanpassingen in het werk kunnen worden gevergd. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever van oordeel is dat van de werkgever verwacht mag worden dat hij binnen wat voor hem haalbaar is, investeringen doet of een organisatorische aanpassing pleegt in zijn bedrijfsvoering. De kantonrechter in de zaak van de Duobaan (nr. 3) oordeelt in deze lijn, dat er geen zwaarwegende belangen zijn die zich verzetten tegen het opsplitsen van de functie van de werkneemster over twee personen. Werkgever heeft aangevoerd dat het noodzakelijk is dat de functie fulltime wordt vervuld, maar kennelijk heeft dat vooral te maken met de noodzaak dat de arbeidsplaats volledig wordt bezet. Werkgever heeft echter niet buiten de onderneming gezocht naar een geschikte kandidaat. De rechter oordeelt dat niets in de weg staat om een nieuwe medewerker te werven, eventueel voor een iets groter aantal uren zodat er enige overlap in werktijd is. Ook het gerechtshof Arnhem (Artsenbezoekster II, nr. 9) meent dat van werkgever mag worden verwacht dat binnen hetgeen haalbaar is, de nodige investeringen of organisatorische aanpassingen worden gepleegd om een tweede parttime artsenbezoeker te werven. Hierbij is van belang dat het werken in deeltijd in individuele gevallen in de praktijk blijkbaar niet tot ernstige problemen binnen het bedrijf heeft geleid. Verder wordt hier door de rechter gesteld dat het gegeven dat de kosten van twee parttimers hoger zijn dan één fulltime medewerker niet kan worden gezien als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. De rechter verwijst hier naar de keuze van de wetgever om deze weigeringsgrond (problemen van financiële en organisatorische aard) niet in de wettekst vast te leggen. Verwachte problemen in de toekomst na een gehonoreerd Waa-verzoek In de rechtspraak die vooraf ging aan de Waa werd geconstateerd dat de rechter doorgaans twee verschillende wegen bewandelde, om te kunnen beoordelen in hoeverre ernstige problemen zich in de toekomst voor zullen doen. Of de rechter kende een vermindering van uren toe gedurende een zekere proefperiode, óf baseerde zich waar mogelijk op de ervaringen die waren opgedaan met een kortere arbeidsduur tijdens een (deeltijd)ouderschapsverlof van de betreffende werknemer. Bij de tweede meting bleek al, dat de proefperiode niet terugkeert in de rechtspraak na de inwerkingtreding van de Waa. De rechter lijkt hier de letter van de wet, die geen ruimte lijkt te bieden voor een voorwaardelijke toewijzing van een verzoek, te bevestigen (zie Van Beek, e.a., 2002). In deze meting komt de proefperiode alleen aan de orde in de zaak Steller (nr. 4). Hier oordeelt de rechter naar aanleiding van de subsidiaire vordering van de werknemer om een proefperiode te gelasten niet expliciet dat de Waa hiervoor geen grondslag biedt, maar stelt dat het gelasten van een proefperiode niet zinvol wordt geacht. 11

13 Het gebruik maken van ervaringen met zwangerschaps- of (deeltijd)ouderschapsverlof in deze onderzochte rechtspraak over de Waa bij vier zaken voor. Niet elke vordering wordt toegewezen. Bij toewijzing van de vordering gaat het om twee zaken; zowel de Rechtbank Arnhem, sector Kanton, locatie Wageningen (Unit-coach, nr. 7) als het Gerechtshof Arnhem (Artsenbezoekster II, nr. 9) betrekken in hun overwegingen dat de werkgever al ervaring heeft opgedaan met een kortere arbeidsduur van de werknemer tijdens een voorafgaand zwangerschaps- of ouderschapsverlof. In deze zaken heeft dit niet tot problemen geleid. Het Gerechtshof benadrukt dat er in de verlofperiode in commercieel opzicht geen negatieve gevolgen zijn geweest en de kantonrechter spreekt van een als wederzijds bevredigend verlopen situatie van meer dan een jaar. Bij afwijzing van de vordering blijkt in twee gevallen dat de rechter in zijn beoordeling juist wijst op de situatie tijdens het zwangerschaps- of ouderschapsverlof en dit meeweegt in de beoordeling van het zwaarwegend bedrijfsbelang. In de zaak Steller (nr. 4) wijst de rechter de vordering van de werknemer af, temeer nu in de periode waarin de werknemer ouderschapsverlof heeft genoten, is gebleken dat diens afwezigheid tot organisatorische problemen heeft geleid die niet op een structurele wijze kunnen worden opgevangen. De Kantonrechter Amsterdam (Cabin attendant, nr. 1) overweegt dat het gegeven dat tijdens ouderschapsverlof wel 25% kan worden gevlogen, een wettelijke verplicht gestelde uitzondering is en naar zijn aard van tijdelijke duur. Tot slot, is er nog een ander probleem dat naar voren komt in de zaak Rijksambtenaar (nr. 13). Hierin verzoekt een werknemer, ambtenaar bij de belastingdienst, om uitbreiding van zijn arbeidsduur met vier uur per week. Dit verzoek wordt door de werkgever afgewezen, onder andere omdat op grond van het ARAR 8 geen verzoek om vermeerdering kan worden ingediend als een werknemer betaald ouderschapsverlof geniet 9. De rechtbank overweegt dat de werknemer ten tijde van aanvraag (nog) geen betaald ouderschapsverlof genoot en het ARAR geen ruimte laat voor een afwijzing in verband met in de toekomst gelegen perioden waarin hij voornemens is ouderschapsverlof te gaan genieten Vastgestelde urenspreiding Voor de urenspreiding geldt een andere (lichtere) toets dan voor de aanpassing van de arbeidsduur. De werkgever stelt namelijk de urenspreiding vast overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij de werkgever een zodanig belang bij wijziging heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (artikel 2, lid 6 Waa). In de zaak Wiw er (nr. 12) is door de werknemer verzuimd de spreiding van uren aan te geven. Daarnaast is ook geen rekening gehouden met de gestelde termijnen. Hier heeft de rechter bepaald dat de rechtsgevolgen van de Waa niet van toepassing zijn. Motivering van de gewenste urenspreiding Er wordt één keer een verzoek om de gewenste urenspreiding toegewezen. Het betreft hier de zaak van de Unit-coach (nr. 7) waarbij de werknemer tijdens het ouderschapsverlof al had laten zien dat de constructie op deze manier goed werkte. In de zaak Koerier I (nr. 2) heeft de 8 Algemeen Rijksambtenarenreglement 9 ARAR, artikel 21, tweede lid:. Een aanvraag tot het vaststellen van de arbeidsduur op meer dan gemiddeld 36 uur per week wordt niet toegewezen voor: b. de ambtenaar die op basis van artikel 33g betaald ouderschapsverlof geniet; 12

14 werkgever de wens van urenspreiding van de werknemer afgewezen. Volgens de werknemer bestonden hiervoor geen zwaarwegende bedrijfsbelangen. En verder gaf zij aan alleen in de middag te kunnen werken, vanwege de opvang van haar kinderen. Volgens de werkgever was het juist erg belangrijk dat de werknemer in de ochtend werkte vanwege de aard van het werk. De zaak is aangehouden. In het eindvonnis (Koerier II, nr. 5) gaf de rechter aan dat het argument van de werkgever vanwege de grootte van het bedrijf niet onredelijk was. De werknemer had wellicht beter kunnen motiveren waarom zij de kinderopvang niet in de ochtend kon regelen, maar dan nog is het de vraag of dit opwoog tegen de aard van het werk en de grootte van het bedrijf. In de zaak Duobaan (nr. 3) is het verzoek om een bepaalde spreiding ook afgewezen. In dit geval heeft de rechter aangegeven dat nog onvoldoende duidelijk is hoe de belangen van partijen ten aanzien van de te werken dagen zich tot elkaar verhouden. Het gaat hier om de afstemming van uren met een nog te werven collega voor de duobaan. Voorwaardelijk verzoek in verband met een andere urenspreiding? De rechtsvraag of een werknemer bij de vaststelling van een andere urenspreiding dan de gewenste, zijn oorspronkelijk verzoek tot arbeidsduurvermindering, desgewenst, kan intrekken is in deze dertien uitspraken niet direct aan de orde gekomen. De enige zaak die in de richting komt, is de zaak Koerier I (nr. 2). Hier heeft de werkgever de wens van urenspreiding van de werknemer afgewezen. De werknemer heeft vervolgens haar werkzaamheden niet hervat en de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden Is spoedprocedure standaard? In hoofdstuk 3 van de Voortgangsrapportage (Van Beek, e.a., 2002) wordt, mede op basis van de rechtspraak vóór de Waa, de verwachting uitgesproken dat veel werknemers belang zullen hebben bij een snelle beslissing op hun verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur. Dit geeft een verhoogde kans op spoedprocedures. Als nogmaals gekeken wordt naar het rechtspraakoverzicht Waa, dan blijkt dat het in vijf van de dertien rechtszaken om een spoedprocedure gaat (voorlopige voorziening ex artikel 116 Rv). Dit is een sterke vermindering in het aantal spoedprocedures ten opzichte van de tweede meting, waar in acht van de negen zaken om een voorlopige voorziening werd verzocht. Een verklaring voor deze daling is lastig te geven, omdat uit de gepubliceerde uitspraken niet altijd blijkt of voor de bodemprocedure mogelijk eerst een spoedprocedure is gevoerd in dezelfde zaak. Tevens dient hierbij vermeld te worden dat het in vier van de dertien zaken om een andersoortige vordering of procedure gaat. Bij spoedprocedures speelt de volgende rechtsvraag. Formeel gesproken mag de (kanton)rechter bij wege van een voorlopige voorziening geen constitutieve oordelen geven. Dit zou de toewijzing van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur bij een spoedprocedure in de weg kunnen staan. Een aanpassing betekent immers een definitieve wijziging van de arbeidsovereenkomst. Veel kantonrechters hanteren echter een soepeler toets. Deze toets houdt in dat wanneer het aannemelijk wordt geacht dat deze vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen, een vordering bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar is. 10 In de Voortgangsrapportage wordt geconcludeerd dat uit de rechtspraak Waa blijkt dat de meerderheid van kantonrechters deze soepelere toets hanteert. Deze conclusie lijkt ook hier op te gaan. Een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur kan dus in een spoedprocedure worden toegewezen. De rechter in de zaak Artsenbezoekster I (nr. 6) is echter een andere mening toegedaan. Deze rechter acht een integrale toetsing, of de bedrijfsbelangen van de 10 Van Beek e.a., Voortgangsrapportage Waa, 2002:65. 13

15 werkgever ernstig in het gedrang komen, in een voorlopige voorzieningenprocedure niet of nauwelijks mogelijk. In hoger beroep in deze zaak (Artsenbezoekster II, nr. 9) acht het hof een integrale toetsing wel mogelijk en komt tot het oordeel dat de vordering van de werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing als voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Ook in de zaak Duobaan (nr. 3) wordt de vordering toegewezen nu met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in een bodemprocedure zal toewijzen. Alleen op het punt van de urenspreiding wordt de vordering niet toegewezen omdat het op het moment van de uitspraak voor de rechter onvoldoende duidelijk is hoe de belangen van partijen ten aanzien van de te werken dagen zich tot elkaar verhouden. De rechter in de zaak van de Unit-coach (nr. 7) heeft de vordering toegewezen. De overweging luidt dat de situatie reeds gedurende meer dan een jaar bestaat en wederzijds als bevredigend wordt aangemerkt. Dit betekent volgens de rechter dat de gevraagde voorziening ertoe strekt om te bewerkstellingen dat de situatie wordt gecontinueerd, totdat de bodemrechter desgevraagd terzake zal hebben beslist. De rechter acht het ongewenst dat, vooruitlopend op een mogelijk andere beslissing, mogelijk tijdelijke wijzigingen in de bestaande en niet onbevredigend verlopen gang van zaken worden doorgevoerd. In de zaken Cabin attendant en Pedagogisch medewerkster (nrs. 1 en 10) lijkt de rechter zich met enige terughoudendheid op te stellen, aangezien het een voorlopige voorziening betreft. De rechter stelt in de zaak van de Pedagogisch medewerkster vast dat al langer een discussie gaande is tussen werknemer en werkgever over de gewenste arbeidsduur. Hij ziet daardoor niet zonder meer het spoedeisende belang aan de zijde van de werkneemster in, dat de kwestie bij wege van onmiddellijke voorziening beslist moet worden. Daarnaast plaatst de rechter de kanttekening dat de kwestie zich niet zonder meer voor een beslissing in kort geding lijkt te lenen, nu de werkzaamheden in onderhavig geval raken aan de belangen van een kwetsbare groep kinderen. Daardoor valt het niet uit te sluiten dat in een eventuele bodemprocedure onderzoek door een deskundige zal volgen. De vordering van de werkneemster is hierom afgewezen. 4. Conclusies 4.1 Algemene conclusies Voordat de Waa in werking trad, bleek dat het recht op aanpassing van de arbeidsduur in de meerderheid van de gevallen werd getoetst aan de open norm van het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Dat had in sommige gevallen tot gevolg dat marginaal werd getoetst: een weigering was gerechtvaardigd indien de werkgever het verzoek in serieuze overweging had genomen en de werknemer een gemotiveerde beslissing had doen toekomen. In de gevallen waar de gestelde bedrijfsbelangen als weigeringsgrond inhoudelijk aan de orde kwamen in de rechtspraak vóór de Waa, werd een licht verschil geconstateerd met de beoogde systematiek van de Waa. In vergelijking met de oude rechtspraak is de weigeringsgrond van het zwaarwegend bedrijfsbelang in de Waa, zowel in zijn toetsingssystematiek als in de wijze waarop een zwaarwegend bedrijfsbelang wordt omschreven, wat stringenter van aard. Uiteindelijk bleek dat van de besproken veertien uitspraken vóór de Waa, de werknemer in vijf gevallen daadwerkelijk een vermindering van zijn arbeidsduur wist te realiseren. In de tweede meting wisten werknemers in acht van de negen gevallen een aanpassing van de arbeidstijd te realiseren. Hoewel er nog steeds te weinig uitspraken zijn om een representatief beeld te schetsen, kan op basis van de tweede en derde meting al wel voorzichtig enkele tendensen gesignaleerd worden. 14

16 Net als bij de tweede meting voeren de werkgevers ook in deze meting bedrijfsbelangen aan. Maar zij verzuimen hier eveneens om (voldoende) aan te tonen dat dit tot ernstige problemen leidt. De rechter is van mening dat van de werkgever binnen het redelijke, aanpassingen in zijn organisatie of bedrijfsvoering mogen worden gevraagd. Dit betekent bijvoorbeeld dat hij moeite moet doen om een nieuwe medewerker aan te trekken. De beoordeling van zwaarwegende belangen hangt af van de situatie in het bedrijf en de motivering van de werkgever. Het gegeven of er sprake is van financiële problemen wordt bijvoorbeeld verschillend uitgelegd (nr 9 en 11). Nieuw is dat er in deze derde meting door het Gerechtshof in hoger beroep wordt bevestigd dat de OR alleen een wettelijke rol heeft bij vermeerdering van arbeidsduur. In de zaak van de Artsenbezoekster II, (nr. 9) komt naar het oordeel van het hof ook geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met het beleid van de werkgever om bepaalde werknemers niet toe te staan minder uren te werken dan 32 uur per week. Met betrekking tot een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur dient men uitsluitend op de in artikel 2 lid 5 Waa vermelde gronden te beoordelen of het verzoek al dan niet dient te worden gehonoreerd. Het enkele feit dat met instemming van de ondernemingsraad binnen het bedrijf het hiervoor omschreven beleid bestaat, betekent niet dat zich een zwaarwegend bedrijfsbelang voordoet als bedoeld in artikel 2 lid 5 Waa. Wat verder opvalt, is dat er minder toewijzingen zijn. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat zaken beter worden voorbereid c.q. ingeschat door de werkgever nu er meer jurisprudentie voorhanden is. Tevens speelt bij de laatste meting een rol dat er ook sprake was van andersoortige vorderingen/procedures: loonvordering, kennelijk onredelijk ontslag en beroepsprocedure. Ten slotte zijn er minder voorlopige voorzieningenprocedures vergeleken met de tweede meting. Naast de bovengenoemde aspecten, zijn nog een aantal punten opmerkelijk. Ten eerste voor wat betreft de kleine werkgevers. Als kleine werkgevers geen eigen regeling hebben dan heeft de Waa een reflexwerking. In die zin dat deze werkgevers een eigen regeling dienen te treffen met betrekking tot het recht op aanpassing van de arbeidsduur (artikel 2, lid 12 Waa). Hier leidt de rechter uit af dat ook kleine werkgevers een afweging moeten maken tussen bedrijfsbelang en het belang van de werknemer. Verder heeft een rechter zelf in de fabriek van de werkgever een gesprek gehad met de partijen (comparitie) (Flexwerker, nr. 11). En ten slotte geeft een regeling in het ARAR aan dat als de werknemer ouderschapsverlof geniet, de aanvraag voor aanpassing van de arbeidsduur voor meer dan 36 uur per week wordt afgewezen (Rijksambtenaar, nr. 13). Tot slot, wijst de rechter in verschillende zaken op de bedoeling van de wetgever. In de zaak Steller (nr. 4) stelt de kantonrechter vast dat de wetgever altijd heeft gewild dat ook bij kleine bedrijven een afweging plaatsvindt tussen het bedrijfsbelang en het belang van de werknemer. In de zaak van de Chef de bureau (nr. 8) gaat de rechter in op de strekking van de Waa. Hier wordt aangegeven dat de wetgever aan de vrijheid van de werkgever om een zodanig verzoek af te wijzen (nadere) grenzen stelt indien het verzoek voldoet aan de in de Waa gestelde criteria. In Artsenbezoekster II (nr. 9) geeft de rechter aan dat uitgangspunt bij de in de Waa neergelegde regeling is dat de persoonlijke motieven die een werknemer heeft voor een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur geen rol mogen spelen bij de vraag of het desbetreffende verzoek van de werknemer al dan niet dient te worden gehonoreerd. En ten slotte in de zaak van de Wiw er (nr. 12) wordt wederom de strekking van de Waa aangehaald zoals in de zaak van Chef de bureau (nr. 8). Ook hier zegt de rechter dat de (aanvullende in plaats van derogerende) strekking van de Waa dan ook geen andere is dan dat de wetgever aan de vrijheid van de werkgever om zodanig verzoek af te wijzen (nadere) grenzen stelt indien het verzoek voldoet aan de in de Waa gestelde criteria. 15

17 4.2 Conclusies op onderdelen van de Waa Behalve een vergelijking met de rechtspraak vóór de Waa en de rechtspraak uit de vorige meting, werd met het voortgangsonderzoek naar de rechtspraak Waa ook beoogd antwoord te geven op de vraag hoe de belangrijkste bepalingen van de wet in de rechtspraak tot zover worden ingevuld. Hierboven is reeds uitvoerig stilgestaan bij de uitleg van de weigeringsgrond van het zwaarwegend bedrijfsbelang, evenals bij de uitleg van de bepaling over de vaststelling van de urenspreiding. Hieronder volgt een artikelsgewijs overzicht van alle bepalingen van de Waa, voorzover deze een nadere uitleg hebben gekregen in de jurisprudentie na 1 januari Artikel 2 lid 3 Waa: Het verzoek In de meeste uitspraken komt de termijn waarop de werknemer een verzoek indient en de werkgever reageert niet aan de orde, of wordt slechts summier genoemd. De termijn is geen belangrijk discussiepunt in de rechtszaken. Artikel 2, lid 4 Waa: Verplicht overleg Het gegeven dat de werkgever een beslissing wellicht onzorgvuldig en dun gemotiveerd aan een werknemer bericht, kunnen geen toewijzing van de vordering betekenen, aangezien de Waa hieraan geen directe sanctie verbindt en de belangen daarvoor te groot zijn. Uit de rechtspraak blijkt echter niet altijd of er al dan niet overleg conform de wet heeft plaats gevonden. Artikel 2 lid 5 Waa: Inwilliging van het verzoek Een, met de Waa strijdige, arbeidstijdenregeling die in overeenstemming met de OR tot stand is gekomen, dan wel individuele afspraken over de ondergrens aan uren waarin de functie kan worden uitgeoefend, kunnen de toewijzing van een verzoek om vermindering van de arbeidsduur niet verhinderen. Deze conclusie is in het vorige onderzoek al getrokken, maar wordt hier nog eens nadrukkelijk bevestigd. Artikel 2 lid 6 Waa: Spreiding van de uren De urenspreiding wordt sneller toegekend als er al ervaringen mee zijn opgedaan tijdens de periode van ouderschapsverlof. In de twee gevallen waarbij een andere urenspreiding dan de gewenste wordt vastgesteld, spelen de belangen van de werkgever een grote rol en moet de werknemer beter het verzoek motiveren. Artikel 2 lid 8 en 9 Waa: Zwaarwegende bedrijfsbelangen Beoordeling van zwaarwegende belangen lijkt sterk af te hangen van de betreffende casus. Een zwaarwegend bedrijfsbelang valt pas aan te nemen wanneer dit tot ernstige problemen leidt. In dit opzicht mag van de werkgever redelijkerwijs aanpassingen in zijn organisatie of bedrijfsvoering worden gevraagd. Artikel 2 lid 12 Waa: Kleine werkgever De rechter stelt vast dat van de Waa een reflexwerking uitgaat. Hij verwijst bijvoorbeeld naar de bedoelingen van de wetgever dat ook bij kleine bedrijven de werkgever een afweging moet maken tussen bedrijfsbelang en het belang van de werknemer. 16

18 (Artikel 116 RV jo. Waa) In een enkel geval wordt aanpassing van de arbeidsduur op grond van de Waa niet mogelijk geacht bij wijze van voorlopige voorziening, vanwege het structurele karakter daarvan (wijziging van de arbeidsovereenkomst). In een ruime meerderheid van gevallen wordt een toewijzing op grond van de Waa wel voor mogelijk gehouden, mits het aannemelijk is dat de vordering toegewezen zou worden in een eventuele bodemprocedure. Zoals uit het bovenstaande overzicht volgt, zijn in de rechtspraak tot zover slechts enkele bepalingen uit de Waa nader aan bod gekomen. Al betreft het wel de kernbepalingen van de wet. Voorzover de begrippen en bepalingen van de wet zijn uitgelegd, is het van belang te realiseren dat de omvang van de huidige rechtspraak bescheiden is. Het laatste sluit het trekken van vergaande conclusies uit. Bepaalde trends die bij het voortgangsonderzoek naar voren zijn gekomen, worden niet altijd doorgezet. De verwachte problematiek rondom urenspreiding is niet meer aan de orde gekomen. In de voortgangsrapportage is de vraag gesteld hoe bepaalde begrippen en bepalingen zich verder uitkristalliseren. Als aandachtspunten werden enkele bepalingen genoemd. De bepalingen omtrent het opvolgend werkgeverschap, de uitleg van de wet bij meerdere verzoeken tegelijk en bij oneigenlijke verzoeken zijn in deze meting niet aan de orde gekomen. De bepalingen over de eigen regeling van de kleine werkgever en de afwijking van de wet bij CAO zijn wel aan de orde gekomen. De lijn uit de vorige meting zet zich hierin voort. Voor wat betreft het laatste aandachtspunt dat in de voortgangsrapportage werd genoemd, de rechtsbescherming bij een victimisatie-ontslag 11, ook dit is niet aan de orde geweest in de zaken. 11 De wet verbiedt het om een werknemer te ontslaan om reden dat hij om aanpassing van zijn arbeidsduur heeft verzocht. 17

19 Bijlage Rechtspraakoverzicht van 1 januari 2002 tot 1 mei Cabin attendant Rechter Kantongerecht Amsterdam Datum 21 december 2001 Vindplaats niet gepubliceerd Verzoek vermindering arbeidsduur, voorlopige voorziening Beslissing afwijzing gewenste vermindering Casus Werkneemster, cabin attendant bij KLM, verzoekt na haar ouderschapsverlof om een vermindering van haar arbeidsduur van 50% naar 25%. Werkgever wijst dit verzoek af en stelt in zijn verweer, dat de specifieke aard en kenmerken van het beroep met zich meebrengen dat 50% een ondergrens in de arbeidstijd is, die KLM in overleg met de werknemersvertegenwoordigers heeft bepaald. Bij een kortere arbeidstijd treedt er een ervaringsverdunning op en draait het betrokken personeelslid te weinig diensten om verantwoord te kunnen worden ingezet. Werkneemster stelt in haar vordering dat KLM niet tijdig op haar verzoek heeft gereageerd, er geen overleg heeft plaatsgevonden en de afwijzing niet is gemotiveerd. Verder is zij van mening dat aanpassing van de arbeidsduur wel mogelijk is, omdat zij tijdens haar ouderschapsverlof ook 25% heeft gewerkt. De kantonrechter overweegt dat de beslissing wel tijdig is genomen, maar wellicht onzorgvuldig en wel erg dun gemotiveerd aan werkneemster is bericht. Deze feiten kunnen geen toewijzing van de vordering betekenen, aangezien de Waa hieraan geen directe sanctie verbindt en de belangen daarvoor te groot zijn. Bij de beoordeling of zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen toewijzing van de vordering verzetten, stelt de kantonrechter zich met enige terughoudendheid op, omdat het een voorlopige voorziening betreft. In casu heeft KLM voldoende gemotiveerd en inhoudelijk onderbouwd om een afwijzing van de vordering te rechtvaardigen. Daarnaast heeft werkneemster de argumenten van KLM onvoldoende betwist en is het voor de rechter ook van belang dat de desbetreffende vakbond tegen de verlaging van de ondergrens is. 2. Koerier I Rechter Rechtbank Middelburg, sector Kanton Datum 18 januari 2002 (eindvonnis nr. 5) Vindplaats JAR 2002, 41 Verzoek vordering van loon Beslissing kantonrechter geeft werkgever de opdracht aan te geven welke regeling binnen de onderneming gold met betrekking tot het recht van werknemers op aanpassing van de arbeidsduur en hoe die is toegepast in het geval van de werkneemster 12 In dit onderzoek wordt ook een zaak van 21 december 2001 meegenomen die voor het Ktg. te Amsterdam heeft gespeeld. Deze zaak is niet in de vorige meting meegenomen, en deze uitspraak is ook niet gepubliceerd. In deze rapportage wordt verder gesproken over de periode 1 januari 2002 tot 1 mei

20 Casus Werkneemster, koerier, verzoekt na haar zwangerschapsverlof om een vermindering van haar arbeidsduur van 38 naar 19 uur per week, en om haar werkzaamheden in de middaguren te verrichten. Werkgever honoreert het deeltijdverzoek, maar niet het verzoek om uitsluitend in de middag te werken. Werkneemster heeft haar werkzaamheden niet hervat. Werkgever heeft geen loon meer betaald en de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden. Werkneemster vordert nu doorbetaling van loon tot aan de ontbindingsdatum voor 19 uur per week. De kantonrechter stelt vast dat werkneemster haar werkzaamheden na afloop van haar bevallingsverlof niet meer heeft verricht, zodat zij geen recht heeft op loon tenzij zij niet meer heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Van belang hierbij is dat werkneemster schriftelijk te kennen heeft gegeven voor halve dagen haar werkzaamheden te blijven verrichten. De vraag is of werkgever van dit aanbod gebruik had moeten maken. In dit opzicht overweegt de rechter dat het verzoek van de werkneemster om minder te werken opgevat kan worden als een verzoek in de zin van de Waa. Het bedrijf heeft minder dan 10 werknemers in dienst en o.g.v. de Waa dient de werkgever dan een regeling te treffen met betrekking tot het recht van werknemers op aanpassing van de arbeidsduur (artikel 2 lid 12 Waa). 3. Duobaan Rechter Rechtbank s-hertogenbosch, sector Kanton, locatie s-hertogenbosch Datum 8 februari 2002 Vindplaats JAR 2002, 57 Verzoek vermindering arbeidsduur, voorlopige voorziening Beslissing toewijzing gewenste vermindering, over de urenspreiding doet de rechter geen uitspraak Casus Werkneemster, medewerkster verkoop binnendienst, verzoekt na haar zwangerschapsverlof om een vermindering van de arbeidsduur van 38 naar 22,8 uur met een urenspreiding over drie dagen in de week. Werkgever wijst dit verzoek af omdat de functie van de werkneemster fulltime verricht dient te worden. Betrokkene werkt met drie personen op een afdeling, waarvan één binnenkort uit dienst treedt en één functie gedeeltelijk in de buitendienst wordt verricht. Werkgever heeft met andere parttimers gesproken over het creëren van een duobaan, maar deze waren daarin niet geïnteresseerd. Wel zou betrokkene drie dagen in een andere functie kunnen werken, dit wijst zij echter af. De rechter overweegt dat het belangrijkste bezwaar van de werkgever kennelijk is dat het onmogelijk zou zijn de vrijgekomen uren op te vullen. Werkgever heeft echter niet buiten de onderneming gezocht naar een geschikte kandidaat. Wellicht is het moeilijk om voor de vrijgekomen 16 uur iemand te vinden, maar niets staat in de weg om te werven voor meer uren, zodat er ook tijd is voor het uitwisselen van informatie. Over de spreiding van de uren doet de rechter geen uitspraak omdat nog onvoldoende duidelijk is hoe de belangen van partijen ten aanzien van de te werken dagen zich tot elkaar verhouden. 19