Vakantie. 1.1 Inleiding

Transcriptie

1 1 Vakantie 1.1 Inleiding De vakantiewetgeving is geregeld in de art. 7:634-7:642 en art. 7:645 BW als onderdeel van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Deze wettelijke regeling van de vakantie is voor een belangrijk deel dwingend recht. Dat betekent dat afwijking ten nadele van de werknemer niet is toegestaan tenzij deze afwijking uitdrukkelijk door de wetgever is toegelaten. Bij die wettelijke regeling is gekozen voor het vastleggen van een minimumregeling voor alle werknemers in de zin van het BW. Dit leidt er in de praktijk toe dat er individueel en/of collectief vakantieaanspraken kunnen worden afgesproken die het wettelijke minimum te boven gaan. Zo leveren de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer vaak extra vakantieaanspraken op. Mate van gebondenheid In het kader van de arbeidsovereenkomst kunnen verschillende vormen van wettelijke regelingen voorkomen: a. bepalingen van aanvullend of regelend recht. Dat betekent dat van deze bepalingen afgeweken kan worden bij bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst. Het komt erop neer dat de wet slechts wil voorzien in een regeling als de betrokken partijen dat achterwege hebben gelaten; b. bepalingen van semidwingend recht. Van deze bepalingen kan alleen bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. De schriftelijke overeenkomst kan zowel een individuele arbeidsovereenkomst als een cao zijn; c. bepalingen van driekwartdwingend recht. Van deze bepalingen kan uitsluitend bij cao en dus niet bij individuele overeenkomst worden afgeweken; d. bepalingen van dwingend recht. Van deze bepalingen kan helemaal niet afgeweken worden.

2 12 1 VAKANTIE Met de komst van de Wet arbeid en zorg (WAZO) is de regeling van vakantie echter niet meer alleen aan het BW voorbehouden. Het gaat met name om het aanmerken van de in de WAZO voorkomende vormen van verlof als vakantieaanspraken. Deze zogenoemde compensatieregelingen komen bij de verschillende verlofvormen die in de WAZO zijn geregeld aan de orde (zie 2.4, 3.5, 4.5, 5.9, 6.9 en 7.11). Met de WAZO is er overigens nog een nieuwe afwijkingsvorm geïntroduceerd, het zogenoemde tweederdedwingend recht. Dit houdt in dat van een wettelijk voorschrift alleen mag worden afgeweken als de werkgever daarover schriftelijk overeenstemming heeft bereikt met het medezeggenschapsorgaan, zoals de or of pvt (zie 5.10, 6.10 en 7.12). 1.2 Het begrip vakantie Het begrip vakantie is niet nader omschreven. Destijds werd het bij het tot stand komen van de wettelijke regeling zo vanzelfsprekend gevonden dat een wettelijke omschrijving niet nodig werd gevonden. Vakantie houdt eigenlijk niets anders in dan dat de werknemer vrijgesteld is van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om arbeid te verrichten. Niet onder het begrip vakantie vallen: algemeen erkende christelijke feestdagen, die roomskatholieke en protestants-christelijke feestdagen waarop plaatselijk vrijaf wordt gegeven met behoud van loon, tenzij deze dagen op grond van arbeidsvoorwaardenregelingen als snipperdagen moeten worden aangemerkt, roostervrije dagen en dus ook atv-dagen. Nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, eist werkneemster B van haar werkgeefster over de dagen dat zij als kinderverzorgster met het gezin van haar werkgeefster op de Canarische eilanden heeft doorgebracht, een uitkering in geld over die dagen, omdat het volgens haar gaat om niet-genoten vakantiedagen. De werkgeefster stelt echter dat zij deze vakantiedagen wel degelijk heeft genoten, omdat zij tijdens die dagen met de familie mee op vakantie is geweest. De werkneemster voert daartegen aan dat zij daarheen is meegereisd om op de kinderen te passen en soms ook nog op de kinderen van een bevriend echtpaar. De kantonrechter is van mening dat de op de Canarische eilanden doorgebrachte dagen niet als vakantiedagen kunnen worden beschouwd. (Ktg. s-gravenhage 10 januari 1971, Prg. 1971, nr. 1455)

3 1 VAKANTIE De wettelijke minimumvakantieaanspraken De vakantieaanspraken van een werknemer worden tijdens de loop van een (dienst)jaar opgebouwd en groeien dagelijks aan, uitzonderingen daargelaten. Een werknemer heeft over ieder jaar dat hij tegen betaling arbeid verricht, recht op vakantieaanspraken van minimaal viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dat betekent dus: recht op loon, recht op vakantieaanspraken. Een werknemer heeft bij een vijfdaagse werkweek aanspraak op 20 vakantiedagen per jaar (4 5 dagen). Als een 36-urige werkweek is overeengekomen, die zo wordt ingevuld dat een werknemer een vrije middag per week heeft, dan heeft hij aanspraak op 18 vakantiedagen per jaar (4 4,5 dag). Dat betekent dat als een werknemer vakantie opneemt op de dag dat hij normaal maar 4 uur werkt, hem dat ook niet meer dan 4 uur vakantie kost. Een werknemer die in deeltijd werkt, bijvoorbeeld 2 dagen per week, heeft recht op minimaal 8 dagen vakantie per jaar (4 2 dagen). Het kan zijn dat de arbeidsduur van een werknemer niet per week maar per jaar is overeengekomen. In dat geval heeft de werknemer recht op vakantieaanspraken die daarmee vergelijkbaar zijn. De berekening van de vakantieaanspraken wanneer geen arbeidsduur per week is overeengekomen maar per jaar, is behoorlijk ingewikkeld. Vaak wordt wel afgesproken hoe lang een werknemer per dag werkt. In dat geval is de berekening van het aantal vakantiedagen/-uren per jaar als volgt: het jaartotaal arbeidsuren moet worden gedeeld door de overeengekomen arbeidsuren per dag. Wordt die uitkomst weer door het aantal weken per jaar gedeeld, dan resulteert dat in een gemiddeld aantal arbeidsdagen/-uren per week. Dat betekent dat er nu een berekeningsmaatstaf is voor de bepaling van het totaalaantal vakantiedagen/-uren. Wisselt het aantal arbeidsuren per dag, dan kan de vakantieaanspraak worden berekend door het totaal van de jaarlijkse arbeidsuren om te rekenen naar een gemiddeld aantal arbeidsuren per week. De vakantieaanspraak zal dan ten minste viermaal dat gemiddelde zijn.

4 14 1 VAKANTIE Het kan zijn dat een werknemer slechts een deel van het jaar tegen betaling arbeid verricht. In dat geval vindt de berekening van de vakantieaanspraken plaats op basis van evenredigheid. Daarbij geldt dan als uitgangspunt het recht op vakantieaanspraken die hij zou hebben gehad als hij het hele jaar zou hebben gewerkt. Dit wordt de zuivere evenredigheid genoemd. De wet geeft hiervan een afwijking. Als een arbeidsovereenkomst van een werknemer minimaal een maand heeft geduurd, dan worden de vakantieaanspraken berekend over een tijdvak van een maand. Deze afwijkingsmogelijkheid van het uitgangspunt van de berekening van de vakantieaanspraken op grond van evenredigheid kan alleen in een cao worden afgesproken. Een werknemer werkt 3 maanden voor zijn werkgever op basis van een vijfdaagse werkweek. Hij zou als hij het hele jaar zou hebben gewerkt recht hebben op minimaal 20 vakantiedagen per jaar (4 5 dagen). Hij werkt echter nog maar 3 maanden voor zijn werkgever. Hij heeft dus recht op 5 vakantiedagen (1/4 (4 5 dagen)). 1.4 De wettelijke minimumvakantieaanspraken en de bovenwettelijke vakantieaanspraken In de wettelijke regeling van de vakantie is een onderscheid gemaakt tussen wettelijke minimumvakantieaanspraken en bovenwettelijke vakantieaanspraken. Met het wettelijke minimum wordt bedoeld datgene wat in 1.3 aan de orde is geweest, dus bijvoorbeeld het minimum van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Van deze zogenoemde wettelijke minimumvakantie kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Deze regeling is dus van dwingend recht (zie 1.1). Bij individuele arbeidsovereenkomsten of in een cao kunnen meer vakantieaanspraken worden afgesproken dan dit wettelijke minimum. Dit worden de bovenwettelijke vakantieaanspraken genoemd. Bovenwettelijke vakantieaanspraken zijn dus die vakantieaanspraken die het wettelijk minimum in een bepaald jaar te boven gaan.

5 1 VAKANTIE 15 Een werknemer werkt op basis van een vijfdaagse werkweek. Hij heeft op grond van de voor hem geldende cao recht op 25 vakantiedagen per jaar. Van deze vakantiedagen behoren 20 dagen tot de wettelijke minimumvakantie (4 5 dagen). De overige 5 dagen zijn dan de zogenoemde bovenwettelijke vakantiedagen. Het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken is van belang voor de als vakantie aan te merken dagen (zie 1.7) en de afkoop van vakantieaanspraken (zie 1.10). 1.5 Hoofdregel: recht op loon, recht op vakantieaanspraken In 1.3 is al geschreven dat vakantieaanspraken worden opgebouwd. Voor de opbouw van vakantieaanspraken is het recht op loon allesbepalend. De hoofdregel luidt: recht op loon, recht op vakantieaanspraken. Daarbij speelt geen rol of de werknemer ook feitelijk werkt. Zodra de werknemer recht heeft op loon, bouwt hij vakantieaanspraken op. Het kan zijn dat een werknemer feitelijk niet werkt, maar de wet, de individuele arbeidsovereenkomst of een cao kan bepalen dat hij toch recht heeft op loon en daarmee dus vakantieaanspraken opbouwt. Op het uitgangspunt recht op loon, recht op vakantieaanspraken wordt een aantal uitzonderingen gemaakt (zie 1.6). 1.6 Uitzonderingen op de hoofdregel Zoals in 1.5 al is aangegeven, maakt de wet een aantal uitzonderingen op de hoofdregel recht op loon, recht op vakantieaanspraken. Dat betekent dat er situaties zijn waarbij de werknemer geen recht op loon heeft, maar de opbouw van vakantieaanspraken toch gewoon doorloopt. Bij deze uitzonderingen gaat het allereerst om: de vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. De dienstplicht is in ons land feitelijk afgeschaft. Het gaat hier dan ook om buitenlandse werknemers die in hun land van herkomst de dienstplicht moeten vervullen; onbetaalde vakantie bij een nieuwe werkgever (zie 1.11);

6 16 1 VAKANTIE het deelnemen aan vakbondsactiviteiten, zoals vergaderingen, maar dan wel met toestemming van de werkgever; - situaties waarin de werknemer tegen zijn wil niet in staat is om te werken en hij om die reden onvrijwillig werkloos is, bijvoorbeeld als gevolg van een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting, dat in het BBA 1945 is geregeld (zie art. 8 BBA 1945); het zogenoemde politiek verlof (zie hoofdstuk 9); het langdurend zorgverlof (zie hoofdstuk 7). Daarnaast gelden uitzonderingen op de hoofdregel voor de opbouw van vakantieaanspraken voor: jeugdige werknemers in verband met het volgen van onderricht; het tijdvak waarin de werkneemster of werknemer recht heeft op een uitkering op grond van de WAZO vanwege zwangerschap of bevalling, adoptieen pleegzorgverlof; het niet verrichten van arbeid wegens geheel of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid; bovenwettelijke vakantieaanspraken. Jeugdige werknemers Voor jeugdige werknemers is er nog een bijzondere situatie genoemd. De opbouw van de vakantieaanspraken loopt gewoon door voor de tijd die zij besteden aan het volgen van onderricht op grond van de voor hen geldende onderwijswetgeving. Het gaat dan om de Leerplichtwet Het volgen van dat onderricht moet wel een onderdeel vormen van de arbeidsprestatie. Als dat niet het geval is, dan is er sprake van een zogenoemde leerovereenkomst en niet van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de vakantiewetgeving dan niet van toepassing is. Zwangerschap, bevalling, adoptie en pleegzorg Daarnaast is nog een uitzondering op de hoofdregel voor de opbouw van vakantieaanspraken. Deze uitzondering heeft betrekking op de werkneemster die met zwangerschaps- en bevallingsverlof gaat. Zij heeft gedurende die periode wel recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3 WAZO, maar geen recht op loon. Desalniettemin bouwt zij toch vakantieaanspraken op. Deze opbouw betreft alleen de periode van zwangerschap en bevalling. Als zij daarna niet in staat om haar werkzaamheden te verrichten, dan geldt de tweede uitzondering die nu aan de orde is. Ook voor de werknemer die geen arbeid verricht omdat hij adoptie- of pleegzorgverlof heeft, geldt een uitzondering op de hoofdregel voor de opbouw van

7 1 VAKANTIE 17 vakantieaanspraken. Hij heeft gedurende die periode geen recht op loon, maar recht op een uitkering op grond van hoofdstuk 3 WAZO. Hij bouwt tijdens die verlofperiode dus wel vakantie op. Een lerares is op grond van een arbeidsovereenkomst die ook valt onder de CAO Voortgezet onderwijs 1998/1999 werkzaam in het bijzonder voortgezet onderwijs. Aan de orde is de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakantie. Het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel waaraan de vakantieregeling van de hier toepasselijke CAO Voortgezet onderwijs 1998/1999 is ontleend, voorziet niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. Er wordt slechts voorzien in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, namelijk tijdens de schoolvakanties, vakantieverlof wordt genoten. Hoewel in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel niet de omvang van de vakantieaanspraak wordt bepaald, heeft dit niet tot gevolg dat een lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. De wettelijke regeling van de vakantie houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumaantal vakantie dagen. Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Nu deze bepaling van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel sekseneutraal is en nu de lerares het wettelijk minimum aan vakantiedagen feitelijk heeft genoten, terwijl niet is gesteld dat in het onderhavige geval een groter aantal vakantiedagen is overeengekomen, faalt haar klacht dat het ontbreken van een compensatieregeling voor vakantieverlof tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof met zich brengt dat in strijd met de Richtlijn gelijke behandeling m/v en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen vrouwelijke leraren die laatstbedoeld verlof genieten, daardoor minder aanspraak hebben op vakantieverlof dan hun mannelijke collega s. (HR 23 april 2004, JAR 2004/148) Geheel of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid Bij het niet kunnen verrichten van de werkzaamheden als gevolg van arbeidsongeschiktheid, wordt een onderscheid gemaakt tussen volledige en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bovendien gelden op deze regeling weer uitzonderingen die verband houden met het gedrag van de betrokken werknemer.

8 18 1 VAKANTIE Een werknemer is 4 dagen arbeidsongeschikt geweest als gevolg van het feit dat hij zich heeft laten steriliseren. De werkgeefster weigert over deze dagen het loon door te betalen, omdat de werknemer er zelf voor heeft gekozen om een operatie te ondergaan en dit naar haar oordeel niet voor haar risico komt. De werknemer vordert de uitbetaling van zijn loon. De kantonrechter stelt vast dat de werknemer door de Arbodienst arbeidsongeschikt is bevonden. Omdat noch de wet noch de cao die van toepassing is, een onderscheid maakt naar de aard van de arbeidsongeschiktheid (de werknemer hoeft die ook niet aan de werkgeefster bekend te maken), is de werkgeefster verplicht om in deze situatie gewoon loon door te betalen. Aan de rechter is het niet toegestaan om inhoudelijk na te gaan of bepaalde ziekten wel voor risico van de werkgeefster moeten komen. Als de werkgeefster heeft willen betogen dat de werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt en om die reden geen recht op loon heeft, dan moet ook dit afgewezen worden. Uit de wetsgeschiedenis leidt de rechter namelijk af dat van een dergelijk geval alleen sprake is als de werknemer het oogmerk heeft om arbeidsongeschiktheid te veroorzaken. In het onderhavige geval is het oogmerk van de medische ingreep echter sterilisatie en niet het arbeidsongeschikt worden. (Ktg. Leiden 18 augustus 1999, JAR 1999/199) De werknemer die als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet werkt, bouwt zijn vakantieaanspraken op over een periode van de laatste zes maanden. Of hij wel of geen recht heeft op loon is daarbij niet van belang. Perioden die elkaar met minder dan een maand opvolgen, worden bij elkaar geteld. Dit betekent dat een onderbreking van langer dan een maand tot gevolg heeft dat de periode van zes maanden opnieuw begint te tellen en er dus weer sprake is van opbouw van vakantieaanspraken, ongeacht of de werknemer recht heeft op loon. De werknemer die als gevolg van arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk niet werkt, bouwt zijn vakantieaanspraken op naar evenredigheid. Anders gezegd: de zieke werknemer bouwt alleen vakantieaanspraken op over de uren die hij werkt en niet over de uren waarop hij niet heeft gewerkt. Wanneer de ziekte ontstaat door opzet van de kant van de werknemer of het gevolg is van een gebrek waarover hij met opzet verkeerde informatie heeft gegeven bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, worden er geen vakantieaanspraken opgebouwd. Hetzelfde geldt voor de periode dat de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt of hij zonder deugdelijke grond passende arbeid voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van

9 1 VAKANTIE 19 het UWV aangewezen derde waartoe zijn werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht of zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan de door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Bij passende arbeid gaat het om alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij het aanvaarden van die arbeid om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kan worden gevergd. Op 28 februari 2000 is de werknemer arbeidsongeschikt geworden wegens ernstige rugklachten. Vanaf 25 februari 2001 ontvangt hij een gedeeltelijke WAO-uitkering. Na 28 februari 2000 heeft de werknemer in het kader van zijn re-integratie gedurende bepaalde periode aangepast werk verricht als onder meer administratieve kracht, chauffeur en receptionist. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanaf 15 mei 2003 ontbonden door de kantonrechter. De werknemer wil dat de werkgever de opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen vergoedt. In totaal zou het om 22 vakantiedagen gaan. De werkgever daarentegen heeft gesteld dat hij over de laatste 6 maanden van de periode van arbeidsongeschiktheid vakantiedagen heeft uitbetaald, maar niet over de perioden daarvoor omdat de werknemer toen geen vakantiedagen heeft opgebouwd. De kantonrechter stelt vast dat de werknemer tot aan het einde van het dienstverband de bedongen arbeid als plaatwerker niet meer heeft verricht. Heeft de werknemer, behalve over de laatste 6 maanden van zijn periode van arbeidsongeschiktheid, nog vakantiedagen opgebouwd tijdens de daaraan voorafgegane perioden waarin hij andere werkzaamheden dan de bedongen arbeid heeft verricht? De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. De rechter leidt uit de uitzondering voor de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte af dat alleen in de daar genoemde gevallen, waaronder het geval dat een werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert, geen aanspraak bestaat op vakantie. De kantonrechter redeneert vervolgens à contrario en vindt dat de werknemer wel aanspraak op vakantie heeft als hij wel ander passend werk verricht. De kantonrechter geeft aan dat dit naar zijn mening ook past bij het uitgangspunt van de wettelijke regeling van vakantie, namelijk dat iemand die in ondergeschiktheid arbeid verricht, jaarlijks een bepaalde periode betaald vrijaf behoort te krijgen. Hij is dan ook van oordeel dat de woorden bedongen arbeid niet zo geïnterpreteerd moeten worden dat deze bepaling ook van toepassing is als de werknemer niet de bedongen arbeid, maar wel andere passende arbeid verricht. (Ktg. Utrecht 3 augustus 2004, JAR 2004/250)