De risico s van payrolling voor de overheidswerkgever.

Transcriptie

1 2013 De risico s van payrolling voor de overheidswerkgever. Heeft de payroll-werknemer jegens de overheidswerkgever als opdrachtgever een aanspraak op werkgeverschap? Master Arbeidsrecht Auteur: Ruth N. Duivenvoorde, Scriptiebegeleider: dhr. prof. mr. E. (Evert) Verhulp 20 juni 2013

2 Voorwoord 3 1. Inleiding De uitzendovereenkomst vs de payroll-overeenkomst Het Sociaal akkoord en wat daaraan vooraf ging Leeswijzer 7 2. Waarom maken werkgevers gebruik van de driehoeksrelatie payroll? Ambtenaar versus werknemer Ambtenaar en het aanstellingsbesluit Werknemer en de arbeidsovereenkomst De beweegredenen van de overheid om gebruik te maken van payrolling 9 3. Materiële benadering werkgeverschap Niet-contractuele werkgever De gevolgen van het Albron-arrest voor payrolling Uitspraak Rechtbank te Rotterdam en Rechtbank te Almelo Welke aanspraken maakt de payroll-werknemer jegens de overheidswerkgever? Kan de payroll-werknemer bij de overheid een arbeidsovereenkomst ex boek 7 BW vorderen? Kan de payroll-werknemer een ambtelijke aanstelling vorderen? De payroll-onderneming is een privaatrechtelijke rechtsvorm van de gemeente Overgang van onderneming Openbare dienst Conclusie Literatuurlijst 23 2

3 Voorwoord Deze scriptie vormt de afronding van een leerzame periode van de Master Arbeidrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Bij de keuze van het onderwerp heb ik mij in eerste instantie laten leiden door de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan op het gebied van het ambtenarenrecht, meer specifiek ten aanzien van de normalisering van de rechtspositie van de ambtenaar. Ik vond het zeer interessant om de historische en actuele ontwikkelingen over de rechtspositie uit te pluizen. Met dank aan mijn scriptiebegeleider, de heer Verhulp, is het mij gelukt om het onderwerp af te bakenen. In deze laatste fase van mijn opleiding heb ik dan ook met veel plezier gewerkt aan mijn afstudeeronderzoek. Dit korte voorwoord wil ik gebruiken om enkele mensen te bedanken die mij informatie dan wel advies gaven tijdens het onderzoek en het schrijven van deze scriptie. Te beginnen met mijn naaste collega s die steeds met oprechte interesse naar de voortgang informeerden en mij nuttige tips gaven. In het bijzonder Marcella, Wil en Ivy, niet alleen voor steun tijdens het maken van de scriptie en het doorlezen van de tekst op onduidelijke formuleringen, maar zeker ook voor de steun gedurende mijn hele studie. Mijn vriendinnen Jennifer en Eunice die mij steeds aanmoedigden. Daarnaast wil ik ook mijn moeder bedanken voor haar steun en vertrouwen in het volbrengen van deze opleiding. Ten slotte een speciaal woord gericht aan mijn dochter Alyssa. Het zal voor jou niet makkelijk zijn om een moeder te hebben die altijd bezig is en vaak geen tijd heeft om gezellige dingen te doen. Deze ontaarde moeder had in de afgelopen jaren niet twee studies kunnen afronden zonder jouw eeuwige geduld. Bedankt! Wan pasensi oema na wan goedoe oema. 3

4 1. Inleiding Ambtenaren en werknemers hebben niet dezelfde rechtspositie. De laatste jaren staat de wens om de rechtspositie van ambtenaren in overeenstemming te brengen met die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht op de politieke agenda. Deze wens heeft geleid tot het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: wetsvoorstel Normalisering). 1 Door de val van het Kabinet Rutte I heeft de tweede termijn van de behandeling van het wetsvoorstel geen doorgang gevonden. Na de verkiezingen op 12 september 2012 bereikten de Tweede Kamerfracties van VVD en PvdA het regeerakkoord 2012, dat als motto heeft 'Bruggen slaan'. 2 Eén van de onderwerpen in het regeerakkoord betreft de rechtspositie van de ambtenaren. Het beleid van het kabinet ziet er op toe dat, na overleg met sociale partners, het ontslagrecht van ambtenaren in overeenstemming komt met het arbeidsrechtelijke ontslagrecht. Tevens wil het Kabinet de secundaire arbeidsvoorwaarden van ambtenaren gelijk trekken met die in de private sector. Op het moment van schrijven is nog niet duidelijk of het kabinet Rutte-Asscher het wetsvoorstel Normalisering volgt of dat het kabinet zelf met (aanvullende) voorstellen komt. Het bestaan van verschillende rechtsposities voor ambtenaren en werknemers leidt tot een aantal knelpunten. Eén van de knelpunten doet zich voor bij de inzet van flexibel personeel door payrolling. Zowel de overheidswerkgever als de werkgever in de private sector maken veelvuldig gebruik van payrolling. In de praktijk bestaat onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de verdeling van de werkgeversverantwoordelijkheden. Bij een geschil is het voor de werknemer niet duidelijk wie hij kan aanspreken op naleving van de arbeidsovereenkomst: de payroll-onderneming, de opdrachtgever of wellicht beiden. Mijn scriptie gaat over de juridische aanspraken op naleving van de arbeidsovereenkomst bij de driehoeksrelatie payroll waarbij de opdrachtgever een overheidswerkgever is. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: Heeft de payroll-werknemer jegens de overheidswerkgever als opdrachtgever een aanspraak op werkgeverschap? 1.1. De uitzendovereenkomst vs de payroll-overeenkomst In tegenstelling tot uitzending heeft payrolling geen wettelijke basis. In de literatuur wordt veel gediscussieerd over de vraag of de relatie tussen een payroll-onderneming en de werknemer als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW kan worden aangemerkt. 3 In het navolgende ga ik in op het verschil tussen de uitzendformule en de payroll-formule waarbij uitgelegd wordt waarom de payroll-overeenkomst geen overeenkomst ex artikel 7:690 BW is. Uitzendovereenkomst Titel 7.10 BW bevat een aantal bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst. Een werkgever kan slechts een beroep doen op deze bijzondere bepalingen als de arbeidsrelatie met de werknemer valt onder de definitie van artikel 7:690 BW. 1 In het wetsvoorstel worden militairen, de zittende magistratuur en de leden van de Hoge Colleges van Staat rechterlijke macht, politieke bestuurders en politieagenten uitgezonderd. 2 Regeerakkoord VVD-PvdA Bruggen slaan, 29 oktober M.A. Kuyt-Fokkens, NJB 2006, p.1312; A.M. Bos en E.V. de Graaff, ArbeidsRecht 2006,p 65; E.M. Hoogeveen ArA 2007/3, p.4 4

5 Artikel 7:690 BW luidt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde. De kern van de uitzendformule is de allocatiefunctie waarbij de uitzendwerkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt samen brengt. De uitzendwerkgever selecteert, match en plaatst arbeidskrachten bij opdrachtgevers. Uit de wetsgeschiedenis 4 blijkt dat de allocatiefunctie een essentieel criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikkingen stellen in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien sprake is van uitzending geldt als uitgangspunt dat een arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de werknemer en de uitzendwerkgever en niet tussen de opdrachtgever (de derde) en de werknemer. Ook in artikel 1, eerste lid, onder c van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) wordt benadrukt dat bij het ter beschikking stellen van werknemer, de werknemer niet op basis van arbeidsovereenkomst bij de opdrachtgever werkt. Een werknemer die via een uitzendwerkgever bij een opdrachtgever werkt kan door werking van de wettelijke bepalingen in beginsel niet met succes een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever vorderen. De uitzendwerkgever geniet een aantal voordelen als de overeenkomst met de werknemer een uitzendovereenkomst is. Middels de bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst is een aantal bepalingen uit titel 7.10 BW niet dan wel slechts beperkt van toepassing op de uitzendovereenkomst. De uitzendwerkgever kan jegens de uitzendkracht een aantal uitzonderingen, welke zijn opgenomen in artikel 7:691 BW, inroepen. De ketenregeling van artikel 7:668a BW is het eerste half jaar niet van toepassing en in de arbeidsovereenkomst kan een clausule worden opgenomen waardoor zij van rechtswege eindigt zodra de uitzendopdracht op verzoek van de opdrachtgever eindigt. Tevens mag de uitzendwerkgever bij ontslag wegens beëindiging van de uitzendopdracht Bijlage B Ontslagen in de Uitzendsector van het Ontslagbesluit toepassen, waardoor het afspiegelingsbeginsel 5 alleen bij de opdrachtgever wordt toegepast. De payroll-overeenkomst Payrolling is het door een payroll-onderneming ter beschikking stellen van een werknemer aan een opdrachtgever op grond van een payroll-overeenkomst. Payrolling kent verschillende vormen. 6 In de meest voorkomende vorm van payrolling zijn drie partijen betrokken: de payroll-onderneming (de formele werkgever), de werknemer en de opdrachtgever (de materiële werkgever). Het essentiële verschil tussen payrolling en een uitzendovereenkomst is dat de opdrachtgever zelf de werknemer werft en selecteert. Na de selectie sluit de werknemer een arbeidsovereenkomst met de payroll-onderneming en wordt vervolgens permanent ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Men spreekt dan wel van permanente uitbesteding van het werkgeverschap aan de payrollonderneming. De payroll-onderneming neemt alle aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen en verantwoordelijkheden op zich. In de juridische literatuur wordt aangegeven dat de payroll-overeenkomst geen bijzondere overeenkomst ex art 7:690 BW is wegens het ontbreken van een allocatiefunctie. 4 Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de allocatiefunctie een belangrijk element is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen van arbeid in het kader van de uitoefening van een beroep op bedrijf. MvT, Kamerstukken II, 1996/1997, nr. 3, p Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012, hoofdstuk 10. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer binnen een categorie uitwisselbare functies voor ontslag worden voorgedragen. 6 In de juridische vakliteratuur zijn door Van Houte vijf vormen van payrollen onderscheiden. Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36. 5

6 Het is immers de opdrachtgever die de 7 werknemers werft en selecteert. De payroll-onderneming oefent geen gezag uit over de werknemers. Gezien de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW kom ik tot de conclusie dat de payroll-overeenkomst geen uitzendovereenkomst is maar een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW. De payroll-werkgever kan geen beroep doen op de bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst en Bijlage B van het Ontslagbesluit. Het UWV is van mening dat de bijzondere contractuele relatie bij payrolling het niet toelaat dat het afspiegelingsbeginsel onverkort wordt toegepast. Het huidige beleid van het UWV schrijft de payroll-werkgever een versoepeld ontslagregime voor indien de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt. 8 Op grond van de hardheidsclausule 9 in artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit wordt het afspiegelingsbeginsel alleen toegepast op de payroll-werknemers van de payroll-werkgever werkzaam bij de opdrachtgever die de opdracht beëindigt. De overige werknemers in dienst bij de payroll-werkgever en de werknemers in dienst bij de opdrachtgever worden niet meegenomen in het afspiegelingsbeginsel. Volgens het UWV kan het afspiegelingsbeginsel op de payroll-overeenkomst niet onverkort worden toegepast aangezien de payroll-werkgever geen enkele zeggenschap heeft over de werknemers die werkzaam zijn bij de verschillende opdrachtgevers. Als de werknemer voor wie de opdracht wordt beëindigd, niet de werknemer is die volgens de (beperkte) toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, schrijft het UWV Ontslagbesluit voor dat de payroll-werkgever de opdrachtgever moet verzoeken om het afspiegelingsbeginsel volgens de beleidsregels toe te passen. De payroll-werkgever heeft echter geen mogelijkheden om de toepassing van het afspiegelingsbeginsel conform de Beleidsregels UWV Ontslagtaak af te dwingen Het Sociaal akkoord en wat daaraan vooraf ging In mei 2012 heeft de Stichting van de Arbeid (Stvda) op verzoek van de toenmalige minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid haar visie gegeven op de ontwikkeling van payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag. In dit visiedocument heeft de Stvda onder andere de standpunten van de sociale partners in kaart gebracht. Uit het visiedocument blijkt dat de werkgevers van mening zijn dat de aparte beleidsregels vastgesteld door het UWV aansluiten bij het karakter van payrolling en een objectief voortvloeisel zijn uit de regels die vervat zijn in het Ontslagbesluit en die van Bijlage B. Zij zien dan ook geen aanleiding tot heroverweging van deze specifieke ontslagregels. De werknemersorganisaties daarentegen wijzen op de ongelijke behandeling tussen de payroll-werknemer en de werknemer in dienst bij de opdrachtgever. Het risico van de bijzondere beleidsregels voor de payroll-sector is dat noch de opdrachtgever noch de payroll-werkgever, de preventieve toets voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst in acht hoeft te nemen. De gebruikelijke opzegtermijnen hoeft de opdrachtgever niet in acht te nemen. Ook de wettelijke opzegverboden (niet opzeggen bij zwangerschap of ziekte, niet discriminatoir opzeggen etc.) worden geacht niet van toepassing te zijn op deze relatie tussen de werknemer en inlenende werkgever. Ten aanzien van de collega s van de werknemer dient hij deze regels wel in acht te nemen. 10 De werknemersorganisaties riepen de toenmalige minister van Sociale Zaken en 7 Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012, p Als de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payroll-bedrijf (de formele werkgever). Voor het payroll-bedrijf is er dan ook een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. 9 Deze houdt in dat indien de payrollorganisatie aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kan laten. 10 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p.25 6

7 Werkgelegenheid op een einde te maken aan de ontstane onrechtvaardigheid bij payrolling door het BW aan te passen. In de brief van 11 april 2013 maakte de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de resultaten uit het sociaal overleg bekend. De centrale werkgevers- en werknemersorganisaties hebben met het kabinet sociaal overleg gevoerd en bereikten overeenstemming over de maatregelen om de economie en de arbeidsmarkt te verbeteren. De sociale partners menen, in lijn met de zienswijze van de werknemersorganisatie in het visiedocument, dat op het gebied van payrolling in toenemende mate onduidelijkheid bestaat over de rechtspositie van de payroll-werknemer. Om oneigenlijk gebruik van de payroll-constructie tegen te gaan dan wel te voorkomen wordt payrolling in het BW opgenomen en ingepast in het arbeidsrecht, zodat wettelijk geregeld is onder welke voorwaarden de payroll-overeenkomst wordt aangegaan. In het sociaal akkoord is afgesproken dat de bijzondere ontslagregels voor payrolling worden geschrapt. De sociale partners zijn van mening dat het in het belang van de partijen bij de driehoeksrelatie is om volledige helderheid en transparantie te hebben over de essentiële elementen van de arbeidsrelatie en met name over de vraag wie de werkgever is van de payroll-werknemer. Zij stellen voor in het BW de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te nemen voor situaties van payrolling. Bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst wordt een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever aangenomen, in plaats van met het payroll-bedrijf. 11 De Stvda zal de plannen verder uitwerken waarbij het uitgangspunt is dat de rechten van de payrollwerknemers zoveel mogelijk gelijk zijn aan die van de werknemers in dienst bij de opdrachtgever Leeswijzer De opbouw van deze scriptie is als volgt. In het volgende hoofdstuk worden de beweegreden van werkgevers om gebruik te maken van payrolling uiteengezet. Tevens wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de verschillende rechtsposities van ambtenaren en werknemers. In hoofdstuk 3 wordt aan de hand van het Albron-arrest de begrippen contractuele en niet-contractuele werkgever toegelicht. Daarna wordt door middel van twee uitspraken van kantonrechters ingegaan op hun oordeel over de rol van de overheidswerkgever in de driehoeksrelatie payrolling. Aan de hand van vier situaties wordt in hoofdstuk 4 de mogelijke aanspraken van de payroll-werknemer jegens de overheidsopdrachtgever uitgewerkt. Tot slot worden in hoofdstuk 5 de conclusies getrokken door middel van beantwoording van de centrale vraag. 11 Stichting van de Arbeid, p Brief van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 11 april 2013, Resultaten sociaal overleg, p.10 7

8 2. Waarom maken werkgevers gebruik van de driehoeksrelatie payroll? De drie sectoren die het meeste gebruik maken van payroll zijn de horeca, het onderwijs en de overheid. 13 Payrolling biedt werkgevers de mogelijkheid een aantal risico s die samenhangen met het reguliere werkgeverschap het hoofd te bieden. Daarbij gaat het om risico s en kosten als gevolg van disfunctioneren en arbeidsongeschiktheid. Die risico s en kosten komen bij payrolling voor rekening van de payroll-werkgever. Uit onderzoek 14 blijkt dat werkgevers vooral gebruik maken van payrolling vanwege: de verhoging van de flexibiliteit van het personeelsbestand; de vereenvoudiging van de salaris- en personeelsadministratie; het indekken tegen financiële risico s, zoals het wachtgeld, ontslag- en ziekterisico. In paragraaf 2.1 ga ik in op het verschil tussen de ambtenaar en de werknemer ten aanzien van hun rechtspositie, deze verschillen dienen als basis om de inzet van payrolling te begrijpen. Daarna zoom ik in paragraaf 2.2 in op de beweegredenen van de overheid om middels payrolling personeel in te zetten Ambtenaar versus werknemer Tot het einde van de 19 e eeuw bestond nog geen overkoepelende regeling voor de arbeidsverhouding van medewerkers in dienst bij de overheid. De afzonderlijke status van het overheidspersoneel werd in de Ambtenarenwet vastgelegd. De Ambtenarenwet 1929 is tot de invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 1 januari 1994 van kracht gebleven. De huidige Ambtenarenwet (AW) bevat geen materieel ambtenarenrecht, maar wel een opdracht aan de bestuursorganen om materieel ambtenarenrecht te regelen. Het ambtenarenrecht maakt deel uit van het bestuursrecht en is het geheel van rechtsnormen dat de dienstbetrekking regelt, waarin op beroepsmatige wijze openbare dienst wordt verricht Ambtenaar en het aanstellingsbesluit In de AW is de ambtenaar als volgt omschreven: Ambtenaar in de zin van deze wet is degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. 16 De ambtenaren zijn werkzaam bij verschillende overheidssectoren, zoals politie, rijk, gemeente, waterschappen en provincie. De rechten en plichten van de ambtenaren worden vastgelegd in een rechtspositieregeling die van toepassing is op (een deel van) een bepaalde overheidssector. Ter uitvoering van artikel 125 van de AW 17 bevatten de rechtspositieregelingen onder andere voorschriften over aanstelling en ontslag. Met de ambtenaar komt een dienstbetrekking tot stand middels een aanstellingsbesluit. 13 VPO Actueel, nr.1, april 2012, ontleend aan de VPO-marktmonitor EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid,markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010, p Wet van 12 december 1929, Stb 1929, Artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet 17 Artikel 125 van de Ambtenarenwet 1. Voor zover deze onderwerpen niet reeds bij of krachtens de wet zijn geregeld, worden voor de ambtenaren, door of vanwege het rijk aangesteld, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld betreffende: a. aanstelling, schorsing en ontslag; ( ) 2. Het bevoegd gezag van provincies, gemeenten en waterschappen stelt voor de ambtenaar door of vanwege deze lichamen aangesteld, onder gelijk voorbehoud voorschriften vast omtrent de onderwerpen, genoemd in het eerste lid. Als ambtenaar aangesteld door of vanwege een waterschap wordt aangemerkt hij die is aangesteld door het in het reglement van die instelling daartoe aangewezen gezag teneinde in dienst van het waterschap werkzaam te zijn. 8

9 Een aanstellingsbesluit is een besluit zoals bedoeld in artikel 1:3 eerste lid van Algemene wet bestuursrecht (Awb). 18 Door het aanstellingsbesluit krijgt de medewerker de ambtelijke status en is daarmee ambtenaar in de zin van de AW. Een werknemer die een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft, is geen ambtenaar 19 en krijgt derhalve geen ambtelijke status. Bij uitzondering is het mogelijk om bij de overheid een dienstverhouding tot stand te brengen door een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ook werknemers die op grond van een arbeidsovereenkomst bij de overheid werken verkrijgen de ambtelijke status niet. Omdat de rechtspositieregelingen per overheidssector inhoudelijk verschillen zal voor het vervolg van deze scriptie, waar het gaat over aanstelling en ontslag van ambtenaren, steeds gerefereerd worden aan de rechtspositieregeling van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) en de Uitwerkingsovereenkomst (UWO). Deze rechtspositieregeling is van toepassing op het gros van de gemeente ambtenaren Werknemer en de arbeidsovereenkomst De werknemer is de contractuele wederpartij van de werkgever bij de arbeidsovereenkomst. De rechtspositie van de werknemer is vastgelegd in de Wet op de Arbeidsovereenkomsten die in 1909 werd ingevoerd. De arbeidsrelatie van de werknemers komt tot uiting in een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is doorgaans een overeenkomst tussen één werkgever en één werknemer. Pluraliteit van werkgevers is zoals later zal blijken bij de payrollconstructie mogelijk. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 21 Uit deze definitie blijkt dat de arbeidsovereenkomst bestaat uit drie facetten: loon, arbeid en gezagsverhouding. Als alle drie facetten voorkomen in de overeenkomst dan zijn de regels die horen bij titel 10 van boek 7 BW van toepassing ongeacht de wil van de partijen. Tevens komt betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering en inhoud hebben gegeven. 22 Uit artikel 7:615 BW blijkt dat titel 7.10 BW niet van toepassing is op ambtenaren De beweegredenen van de overheid om gebruik te maken van payrolling De gemeente maakt gebruik van de driehoeksrelatie payrolling omdat deze constructie financieel aantrekkelijk is. Voor de ambtenaar gelden bijzondere procedures en regelingen bij ontslag die niet van toepassing zijn op de werknemer. Het bestuursorgaan kiest aan de hand van het feitencomplex welke ontslaggrond van toepassing is. Het bestuursorgaan kan de ambtenaar alleen ontslag verlenen op grond van een uitdrukkelijk in de rechtspositieregeling opgenomen limitatieve ontslaggrond. Het is vaste jurisprudentie van de CRvB dat, vanwege het gesloten stelsel van ontslaggronden en de 18 Onder een besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De rechtshandeling dient gericht te zijn op rechtsgevolgen, dit betekent dat het rechtsgevolg daadwerkelijk beoogd is. Met de rechtshandeling treedt een wijziging op in de bestaande rechten en plichten van de medewerker. 19 Artikel 1, derde lid, van de Ambtenarenwet 20 In de CAR worden alleen afspraken gemaakt over de belangrijkste elementen van de arbeidsvoorwaarden, alle gemeenten zijn hieraan gebonden. De UWO is op onderdelen een nadere uitwerking van de CAR. Gemeenten zijn volledig vrij om zich bij de UWO aan te sluiten. Hebben ze zich daartoe echter verplicht, dan is de UWO bindend. Op gemeente Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht na zijn alle gemeenten aan deze afspraken gebonden. 21 Artikel 7:610 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) 22 Groen/Schoevers HR 14 november 1997, NJ 1998,

10 daarop gebaseerde regelgeving, de aanstelling niet langs een andere weg kan worden beëindigd dan door ontslagverlening op een van de daartoe in de wet en regelgeving vastgelegde gronden. 23 Het bestuursorgaan is bij het nemen van een ontslagbesluit gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) en de Awb. Het is vervolgens aan de ambtenaar om tegen het ontslagbesluit rechtsmiddelen in te zetten. 24 Door dit systeem wordt pas achteraf getoetst of het ontslag rechtsgeldig is. De repressieve toets brengt mee dat een ontslagbesluit na een aantal jaar procederen door de bestuursrechter ongegrond kan worden bevonden. Bij ontslag van een ambtenaar heeft de overheid, in tegenstelling tot de werkgever in de private sector, extra financiële lasten. Ten eerste duurt een ontslagtraject van een ambtenaar in beginsel langer dan bij een werknemer. Het ontslagstelsel, de bepalingen uit het Awb en de rechtspositieregeling beïnvloeden de lengte van het ontslagtraject. Dit blijkt uit het navolgende. In de CAR-UWO staat dat voor de ambtenaar die wegens reorganisatie 25 dan wel wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid 26 ontslagen, wordt een verlengde opzegtermijn geldt. Voordat het ontslag wegens een reorganisatie ingaat, moet eerst het Van werk-naar-werk-traject (VWNW-traject) van twee jaar worden doorlopen. Bij een ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid neemt de gemeente vooraf een re-integratiefase in acht. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband en behoudens verlenging, duurt de re-integratiefase maximaal één jaar. Tijdens beide varianten van de verlengde opzegtermijn behoudt de ambtenaar zijn volledige bezoldiging. Het ontslag wordt pas na het VWNW-traject en de re-integratiefase geëffectueerd. Ten tweede wordt de gemeente ook na ontslag geconfronteerd met extra kosten door het eigenrisicodragerschap uit de Werkloosheidswet (WW) en de bovenwettelijke WW-uitkering. Alle overheidswerkgevers zijn conform de WW eigenrisicodrager. 27 Eigenrisicodragerschap WW betekent dat de overheidswerkgever zelf het risico draagt voor de kosten die gemoeid zijn met het werkloos worden van de ambtenaar. Deze kosten bestaan in eerste instantie uit de WW-uitkering van de oud-ambtenaar die volledig in rekening wordt gebracht bij de overheidswerkgever. Daarnaast draagt de overheidswerkgever in tegenstelling tot de werkgevers in de private sector, ook de kosten voor de re-integratie en begeleiding van de oud-ambtenaar naar betaalde arbeid. 28 Tevens betaalt de gemeente aan de medewerkers die wegens reorganisatie dan wel wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid ontslag krijgen een aanvulling op de WW-uitkering, de bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. 29 De bovenwettelijke werkloosheidsuitkering is de rechtspositionele voorziening waarbij de WW-uitkering wordt aangevuld in hoogte dan wel in duur. De financiële gevolgen die voortkomen uit het eigenrisicodragerschap WW en de rechtspositieregeling, werken door in het personeelsbeleid van de gemeente. Het inhuren van personeel via een payroll-onderneming leidt in tegenstelling tot het aanstellen van ambtenaren tot aanzienlijke kostenbesparingen en draagt bij aan de creatie van een zogenaamde flexibele schil. 23 CRvB 22 februari 2001, AB 2001, 203 en TAR 2002, De ambtenaar tegen een het ontslagbesluit gebruik kan maken van een aantal rechtsmiddelen: zoals het indienen van een bezwaarschrift, een voorlopige voorziening vragen bij de rechtbank, het instellen van beroep bij de rechtbank en hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep. 25 Artikel 8:3 CAR-UWO 26 Artikel 8:6 CAR-UWO 27 Artikel 79 Werkloosheidswet (WW) 28 artikel 72a WW. De WW-kosten van de werkgevers die geen eigenrisicodrager zijn, worden betaald uit collectieve middelen, namelijk uit de afgedragen premies. 29 Hoofdstuk 10 CAR-UWO de bovenwettelijke werkloosheidsuitkering 10

11 3. Materiële benadering werkgeverschap In paragraaf 2.2 is uiteengezet waarom de overheid veelvuldig gebruikt maakt van de payrollconstructie. Deze constructie kan gezien recente ontwikkelingen in de rechtspraak en de politiek voor de overheid als werkgever alsnog nadelig zijn. Het Albron-arrest waarbij het ging om een geschil tussen private partijen werkt in de lagere rechtspraak door in payroll-constructies waarbij de gemeente de derde partij is. De uitbreiding van het werkgeversbegrip in de zin van Richtlijn 2001/23/EG heeft, zo blijkt jaren later, ook gevolgen voor de overheidswerkgever. In het bijzonder in de gevallen waarbij de payroll-werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een payrollonderneming maar feitelijk permanent tewerkgesteld wordt bij een gemeente Niet-contractuele werkgever In het Albron-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) zich gebogen over de reikwijdte van het werkgeversbegrip bij overgang van onderneming zoals neergelegd in de Richtlijn 2001/23/EG 30 (richtlijn) en in de artikelen 7:662 e.v. BW is geïmplementeerd. Deze richtlijn biedt bescherming aan de medewerkers als de onderneming van de werkgever waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft de vervreemder - overgaat in een andere onderneming. 31 Op grond van deze richtlijn behoudt de werknemer zijn bedongen arbeidsvoorwaarden en gaan zijn rechten en plichten mee over naar de nieuwe werkgever, de verkrijger. De bescherming van deze richtlijn is op een aantal werkrelaties niet van toepassing. Ambtenaren en uitzendkrachten vallen in beginsel buiten de werkingssfeer van de richtlijn. In paragraaf wordt uitgebreider ingegaan op de situatie met betrekking tot de ambtenaren. Als de onderneming van de opdrachtgever overgaat naar een andere onderneming kan de uitzendkracht geen beroep doen op de richtlijn. De uitzendkracht heeft namelijk geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever maar met het uitzendbureau. Tot aan het Albron-arrest was de algemene opinie dat een werknemer die permanent gedetacheerd was bij een tot een concern behorende vennootschap, maar juridisch een andere vennootschap van dat concern als werkgever had, geen beroep op de bescherming van de richtlijn kon doen. Het geschil in het Albron-arrest was het volgende. De heer Roest was werkzaam als catering medewerker binnen het Heineken-concern. Heineken Nederlands Beheer BV, één van de vennootschappen binnen het concern, trad op als de enige formele werkgever binnen het concern. Vanuit deze zogenaamde personeels-bv werden de medewerkers, waaronder Roest, gedetacheerd naar andere onderdelen binnen het concern. De cateringwerkzaamheden van Heineken werden als gevolg van een besluit van Heineken Nederland BV uitbesteed aan Albron. De cateringmedewerkers gingen over naar Albron en kregen een nieuwe arbeidsovereenkomst conform de Albron-cao. De arbeidsvoorwaarden bij Albron waren ongunstiger dan bij Heineken. Dit was aanleiding voor Roest om zich te beroepen op de bescherming van de richtlijn. 30 Richtlijn 2001/23 is op 12 maart 2001 van kracht geworden (PbeG 2001, L 82/16) Deze richtlijn betreft het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen van vestigingen. 31 Overgang in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. 11

12 Hij stelde dat de overgang van de cateringwerkzaamheden naar Albron een overgang van onderneming zoals bedoeld in de richtlijn was en dat de werknemers die bij Heineken Nederland waren gedetacheerd ook na de overgang recht hadden op de Heineken arbeidsvoorwaarden. Als verweer voerde Heineken Nederland BV aan dat zij geen vervreemder was omdat Roest met Heineken Nederlands Beheer BV een arbeidsovereenkomst had. Volgens het Hof blijkt uit de bewoordingen van de richtlijn dat de vervreemder 32 degene is die door een overgang in de zin van de richtlijn de hoedanigheid van werkgever verliest. Het Hof is van mening dat uit artikel 3 lid 1 van de richtlijn blijkt, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsbetrekking. Het Hof overweegt dat in deze situatie enerzijds sprake is van een arbeidsovereenkomst met een contractuele werkgever de formele werkgever en anderzijds een arbeidsbetrekking met een niet-contactuele werkgever de materiële werkgever. Het overgangsbegrip van de richtlijn heeft aldus het Hof betrekking op de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers. Door deze materiële benadering van het werkgeversbegrip wordt ook de materiële werkgever (de niet-contractuele werkgever) als vervreemder beschouwd. Dit betekent dat in situaties van permanente detachering in concernverband de gedetacheerde werknemer beschermd wordt indien sprake is van overgang van het onderdeel waarbij hij permanent gedetacheerd is. Het Hof concludeert dat uit artikel 3 lid 1 Richtlijn blijkt dat in de opvatting van de Europese wetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle situaties vereist is om de werknemers de bescherming van de richtlijn te geven De gevolgen van het Albron-arrest voor payrolling Het Albron-arrest had betrekking op intra-concern detachering. Desondanks kan tussen de payrollformule en de feiten in het Albron-arrest een parallel getrokken worden. Het Hof concludeert dat een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van de richtlijn. Het gegeven dat de werknemers permanent gedetacheerd waren bij Heineken Nederland BV en deze verantwoordelijk was voor de leiding van de economische activiteiten van de overgedragen werkzaamheden bracht het Hof tot zijn conclusie. In de meest gebruikte vorm van payrolling is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de werving en selectie van de werknemers. De werknemers worden door de opdrachtgever ondergebracht bij een payroll-onderneming, de formele werkgever om vervolgens permanent en exclusief ter beschikking gesteld te worden aan de opdrachtgever om onder diens leiding en toezicht te werken. Dit zou in lijn met de overwegingen van het Hof in het Albron-arrest betekenen dat de opdrachtgever van het payroll-bedrijf, net als de concernmaatschappij waarbij de werknemer werkzaam is op basis van een arbeidscontract met een personeels-bv, de hoedanigheid van niet-contractuele werkgever van de payroll-werknemer heeft. Dientengevolge zou dan ook de payroll-werknemer op grond van zijn arbeidsbetrekking met de opdrachtgever van het payroll-bedrijf overgaan wanneer de onderneming van die opdrachtgever overgaat. 33 Aangezien bij payrolling de opdrachtgever en de payroll-werkgever partijen een (materiële) arbeidsovereenkomst tussen de payroll-werknemer en de opdrachtgever beogen, is Zwemmer van mening dat bij aanvang een arbeidsovereenkomst tussen de payroll-werknemer en de opdrachtgever 32 Artikel 2, lid 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG 33 Mr. J.P.H. Zwemmer, Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, TRA januari 2011, p

13 bestaat en niet met het payroll-bedrijf. De beoordeling van het Hof en de conclusie van Zwemmer met betrekking tot de materiële werkgever bij payrolling is in twee recente (tussen)uitspraken van de kantonrechter Almelo en de kantonrechter Rotterdam 34 gebruikt. De feiten in beide zaken zijn nagenoeg gelijk Uitspraak Rechtbank te Rotterdam en Rechtbank te Almelo In de onderhavige zaken is tussen partijen een payroll-overeenkomst gesloten zoals gedefinieerd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. De payroll-werkgevers hebben op verzoek van de gemeente Enschede en gemeente Rotterdam, de door de gemeenten geworven en geselecteerde werknemers in dienst genomen. Wegens bezuinigingen hebben de gemeenten op enig moment besloten om de inhuur van de payroll-werknemers te beëindigen. Na overleg tussen de payroll-werkgevers, de gemeenten en de betrokken vakverenigingen is een Sociaal Plan opgesteld waarna aan het UWV een ontslagvergunning is gevraagd. In tegenstelling tot de zaak bij gemeente Rotterdam heeft het UWV in de zaak van gemeente Enschede het verzoek om een ontslagvergunning afgewezen. In Rotterdam was het ontbindingsverzoek door de payroll-werkgever alleen ingediend voor de groep werknemers voor wie wegens ziekte geen gebruik was gemaakt van de ontslagvergunning. De payroll-werkgever in Rotterdam verzocht bij zijn ontbindingverzoek om reflexwerking 35 toe te kennen aan de Beleidsregels Ontslagbesluit (Beleidsregels), hoofdstuk 16 inzake payrolling. Beiden kantonrechters komen tot verrassende uitspraken. De kantonrechter Rotterdam overweegt dat gezien de feitelijke situatie, de relatie tussen de payrollwerknemers en gemeente Rotterdam moet worden aangemerkt als een (materiële) arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van artikel 7:610 BW. De werknemers zijn immers geworven en geselecteerd door gemeente Rotterdam en tevens heeft zij zeggenschap over de werknemers. In rechtsoverweging 5.5 overweegt de kantonrechter: het is juist deze positie van Jos (lees: gemeente Rotterdam) als materiële, niet-contractuele werkgever, die van uitermate groot belang is voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. De kantonrechter is van mening dat de bijzondere Beleidsregels Ontslagtaak UWV ten aanzien van payrolling het belang om sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen miskennen. Zwemmer geeft in zijn noot aan dat door toepassing van de Beleidsregels payrolling op hetzelfde niveau wordt gebracht als uitzending, eerder is gebleken dat payrolling niet hetzelfde is als uitzending. De kantonrechter te Rotterdam is voorts van oordeel dat de payroll-werkgever dient af te spiegelen binnen de materiële werkgever. 36 De Beleidsregels met betrekking tot payrolling zijn naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de bescherming van de sociaal-economische verhoudingen 37, van reflexwerking kan geen sprake zijn. Alle ontbindingsverzoeken zijn derhalve afgewezen. 34 LJN BZ5108 en Rechtbank Rotterdam, zaaknummer: VZ VERZ De reflexwerking van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV impliceert dat de kantonrechter bij het ontbindingsverzoek op grond van bedrijfseconomische omstandigheden dient te toetsen aan de versoepelde afspiegelingsregels die gelden voor payrolling. 36 Het afspiegelingsbeginsel als neergelegd in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit schrijft voor dat indien het bij de vervallen functies om uitwisselbare functies gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komen. 37 artikel 6 van het BBA

14 De kantonrechter Almelo komt in de tussenuitspraak tot een andere verstrekkende beoordeling. De payroll-werkgever die met gemeente Enschede een overeenkomst had, heeft de kantonrechter verzocht om met inachtneming van de toepasselijke CAO Welzijn de arbeidsovereenkomst met de payroll-werknemers te ontbinden. De kantonrechter stelt eerst vast dat het payroll-bedrijf wegens het ontbreken van de allocatiefunctie geen uitzendbureau is zoals bedoeld in artikel 7:690 BW. De kantonrecht beantwoordt de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tot stand is gekomen aan de hand van de vaste jurisprudentie 38 van de Hoge Raad. Om de vraag te kunnen beantwoorden wordt gekeken naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de bedoeling van partijen) en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven. In dit kader acht de kantonrechter onder andere de volgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang. De gemeente Enschede heeft de werknemers geworven en geselecteerd, vervolgens aangereikt aan de payroll-werkgever. De werknemers zijn exclusief ter beschikking van de opdrachtgever gesteld en alleen de opdrachtgever oefende gezag uit. Het loon werd door de gemeente via het payroll-bedrijf betaald. Met de gemeente werden afspraken gemaakt over vakantiedagen en te volgen opleidingen. De werknemers zijn door de gemeente beoordeeld aan de hand van hetzelfde beoordelingssysteem dat de gemeente gebruikt voor haar ambtenaren. De kantonrechter maakt uit de feitelijke invulling van de overeenkomst op dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW tot stand is gekomen. In rechtsoverweging 5.10 stelt de kantonrechter: Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE (lees: payroll-bedrijf) en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de echte werkgever, in dit geval de gemeente. Nu van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake is, is het payroll-bedrijf in zijn verzoek niet-ontvankelijk. De kantonrechter te Almelo is overeenkomstig de kantonrechter te Rotterdam van mening dat binnen de setting van de gemeente de afspiegeling moet plaatsvinden. De kantonrechter te Almelo laat zich overigens niet uit over de mogelijke gevolgen van het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst tussen de partijen geen sprake is, omdat de gemeente Enschede als werkgever wordt aangemerkt. Op grond van de feiten en omstandigheden is de kantonrechter te Almelo van mening dat vanaf het begin de gemeente Enschede de werkgever is. In de tussenuitspraak maakt de kantonrechter geen onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een arbeidsbetrekking en komt niet toe aan de overwegingen van het Hof in het Albron-arrest. Wat het oordeel van de kantonrechter betekent voor de overheidswerkgever wordt in het navolgende hoofdstuk uitgewerkt. 38 Van de Male/Den Hoedt HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263; Groen/Schoevers, HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM, HR 13 juli 2007, NJ 2007,449 14

15 4. Welke aanspraken maakt de payroll-werknemer jegens de overheidswerkgever? Aan de hand van de bedoeling van partijen en de feitelijke invulling van de overeenkomst overweegt de kantonrechter te Almelo dat gemeente Enschede vanaf aanvang de werkgever is. In dit hoofdstuk wordt eerst uitgezocht of de payroll-werknemers met succes bij gemeente Enschede 39 een arbeidsovereenkomst (paragraaf 4.1 ) dan wel een ambtelijke aanstelling (paragraaf 4.2) kunnen vorderen. In paragraaf 4.3 wordt nagegaan of via andere wegen de werknemers met succes een aanspraak hebben Kan de payroll-werknemer bij de overheid een arbeidsovereenkomst ex boek 7 BW vorderen? Uit voorgaande hoofdstukken blijkt dat in de politiek, de rechtspraak en in de wetenschappelijk juridische literatuur de rechtspositie van de payroll-werknemer ter sprake komt. De intenties om de payroll-werknemer een betere rechtsbescherming te geven blijkt ten eerste uit de maatregelen in het sociaal akkoord. In gevallen waar een schriftelijke arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer ontbreekt, wordt aangenomen dat de payroll-werknemer in dienst is bij de opdrachtgever. 40 Ten tweede oordeelt de kantonrechter te Almelo dat gemeente Enschede de echte werkgever is. De kantonrechter te Rotterdam overweegt dat vanwege de feitelijke invulling van de arbeidsverhouding de gemeente Rotterdam de positie van (materiële) niet-contractuele werkgever vervult. Als derde borduurt Zwemmer 41 in zijn annotatie op de uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam hier op voort. Hij meent dat de payroll-werknemer zich op het standpunt kan stellen dat de opdrachtgever en niet het payroll-bedrijf zijn werkgever is en op die grond wedertewerkstelling kan vorderen. In het sociaal akkoord, de beoordeling van de kantonrechters en de annotatie van Zwemmer is geen rekening gehouden met de verschillende rechtsposities voor ambtenaren en werknemers. Hoewel Zwemmer dat niet expliciet uitspreekt blijkt uit zijn gevolgtrekking dat hij zowel wat de payrollwerkgever als wat de opdrachtgever betreft, private partijen op het oog heeft. Zijn redenatie gaat om twee redenen niet op als de opdrachtgever een overheidswerkgever is. Ten eerste is in de CAR-UWO beschreven dat een dienstverband tot stand komt door een aanstelling. Een dienstverband met de gemeente op basis van een arbeidsovereenkomst is dan ook in beginsel niet mogelijk. Van deze hoofdregel kan alleen voor oproepkrachten worden afgeweken, alleen in dat geval sluit het bevoegd gezag een arbeidsovereenkomst. Net zoals de AW is titel 7.10 BW niet van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van oproepkrachten in gemeentelijke dienst. Ten tweede is vanaf de invoering van het Arbeidsrecht bepaald dat medewerkers in dienst bij de overheid niet vallen onder zijn toepassingsbereik. Deze beperking blijkt uit artikel 7:615 BW: Op medewerkers aangesteld door de overheid is titel 10 van boek 7 BW niet van toepassing. In dit kader wijs ik tevens naar de annotatie van Verhulp bij het arrest van de HR in een geschil tussen de Universiteit van Amsterdam (UvA) en de beurspromovendi waarbij de beurspromovendi een verklaring voor recht vorderde dat tussen hen en de UvA een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De UvA is een publiekrechtelijk lichaam waardoor de medewerkers werkzaam bij de UvA 39 De casus bij Gemeente Enschede wordt voor de vraag of de werknemers een dienstverband kunnen vorderen als uitgangspunt gebruikt. De conclusie die getrokken worden gelden voor alle overheidsorganen met een gelijksoortige feitencomplex. 40 Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, p Noot J.P.H. Zwemmer, Kantonrechter Rotterdam, 21 december

16 een ambtelijk aanstelling hebben. De HR acht de vordering desondanks gegrond op artikel 7:611 BW, goed werkgeverschap. Met een beroep van de UvA op artikel 7:615 BW had de HR titel 10 van boek 7 BW naar alle waarschijnlijkheid buiten toepassing verklaard en was het geschil mogelijk in het voordeel van de UvA beslecht. 42 Zolang ambtenaren niet onder het Arbeidsrecht vallen kan een payroll-werknemer geen arbeidsverhouding gebaseerd op artikel 7:610 BW bij de gemeente vorderen Kan de payroll-werknemer een ambtelijke aanstelling vorderen? Op grond van artikel 1, eerste lid van de Ambtenarenwet is een ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Bij aanvang van de werkrelatie heeft de gemeente voor de payroll-werknemer geen aanstellingsbesluit opgesteld. In de rechtspositieregeling staat dat een dienstbetrekking met de gemeente tot stand komt door een aanstelling. Bij wijze van uitzondering op de hoofdregel, dat de hoedanigheid van ambtenaar wordt verkregen door aanstelling, kan onder omstandigheden bij gebrek aan een aanstellingsbesluit toch een ambtenaarsverhouding tot stand zijn gekomen. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) acht de uitzondering aanwezig als duidelijk blijkt dat aan de zijde van het betrokken bestuursorgaan het de bedoeling was om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen dan wel als feiten of omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de betrokken medewerker heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden. 43 Uit de bewoording van de CRvB vallen twee niet cumulerende voorwaarden te onderscheiden, namelijk de bedoeling van het bevoegd gezag en de feitelijke uitvoering van de arbeidsverhouding. Deze beoordeling komt bijna overeen met de wijze waarop de HR de kwalificatievraag of bepaalde werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn verricht beantwoordt. Het verschil tussen de beoordeling van de HR en de CRvB is dat voor het vaststellen van een ambtelijke aanstelling de bedoeling van de medewerker om een aanstelling tot stand te brengen van ondergeschikt belang is. Het is vervolgens de vraag in hoeverre de jurisprudentie van de CRvB de payroll-werknemer zal helpen om een aanstelling bij gemeente Enschede te vorderen. Bij een geschil zal niet ter discussie staan dat een besluit houdende een aanstelling van de payroll-werknemer in ambtelijke dienst niet voorhanden is. De gemeente heeft de payroll-werknemers zelf geworven en geselecteerd en ondergebracht bij de payroll-onderneming. Ondanks de grote mate van invloed van de gemeente heeft een beroep op de bedoeling van het bevoegd gezag geen kans van slagen. Uit de overeenkomsten die de driehoeksrelatie beheerst kan onmogelijk worden afgeleid dat aan de zijde van de gemeente de bedoeling om een ambtelijke rechtsverhouding tot stand te brengen aanwezig is geweest. De gemeente heeft expliciet gekozen voor een rechtsvorm die niet tot het ontstaan van ambtenaarschap leidt. De vraag of desalniettemin sprake is van een ambtelijke aanstelling op basis van de feitelijk uitvoering van de arbeidsverhouding zal beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Slechts overduidelijke, onmiskenbaar in die richting wijzende gegevens kunnen tot de conclusie leiden dat de payroll-werknemer heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling in ambtelijke dienst tot stand was gebracht. Van zodanig uitzonderlijke feiten of omstandigheden is voor zover de tussenuitspraak blijkt vooralsnog geen sprake. Ten eerste heeft de payroll-werknemer 42 LJN AU9722, HR 14 april 2006, mnt Verhulp, NJ 2007, CRvB van 3 maart 1994,(TAR 1994/103; CRvB van 30 maart 2000 TAR 2000/65; Rechtbank s-hertogenbosch van 10 januari 2005 TAR 2005/43 16