Masterscriptie. Faillissementsfraude bij overgang van onderneming

Transcriptie

1 Masterscriptie Faillissementsfraude bij overgang van onderneming Marlies Grijsbach Studentnummer: S Master Ondernemingsrecht Departement Arbeidsrecht Scriptiebegeleider: S. Jellinghaus Datum: april 2014

2 INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1: INLEIDING P. 3 HOOFDSTUK 2: OVERGANG VAN ONDERNEMING 2.1 Oorsprong en geschiedenis van overgang van onderneming P Definitie overgang van onderneming P Definitie faillissement P Reorganisatie P Overgang van onderneming in faillissement P Voldoende bescherming van werknemers? P Knelpunten overgang van onderneming P.22 HOOFDSTUK 3: MISBRUIK VAN FAILLISSEMENT 3.1 Faillissementswet P Faillissementsprocedure en surseance van betaling P Gevolgen faillissement voor werknemers P Onderscheid tussen faillissementsfraude en misbruik van faillissement P Indicatoren misbruik van faillissement P Werknemersrechten P Voorkomen en bestrijden van faillissementsfraude P.41 HOOFDSTUK 4: OVERGANG VAN ONDERNEMING IN BELGIË EN DUITSLAND 4.1 Inleiding P Duits recht P Widerspruchrecht P Belgisch recht P Medezeggenschap P Ontslagrecht P Rechtsvergelijking P Conclusie P. 59 HOOFDSTUK 5: EEN NIEUW ONTSLAGRECHT P Inleiding P Het nieuwe ontslagrecht P Effecten ontslagrecht P Conclusie P. 68 HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN P. 70 LITERATUURLIJST P. 74 2

3 Hoofdstuk 1: Inleiding In de huidige economische tijden zijn veel ondernemingen gedwongen om via reorganisatie en afslanking efficiënter te werken en kosten te besparen om het hoofd boven water te kunnen houden. Zo ook het Duitse postorderbedrijf Neckermann. Haar Amerikaanse moeder en investeerder Sun Capital verklaarde dat: Onder de huidige financiële voorwaarden kan de onderneming niet in de bestaande vorm worden voortgezet.. 1 De situatie van deze onderneming schetst een probleem waar meerdere ondernemingen mee te kampen hebben. Sun Capital en Neckermann zochten een manier om het bedrijf middels een reorganisatie te redden. In dat kader waren een sociaal plan en afkoopregelingen opgesteld; deze plannen zouden veel werknemers hun baan kosten. Sun Capital liet echter vlak voor de ondertekening van het sociale plan en de afkoopregeling weten dat hier geen geld voor was. De investeerder wilde dus niet opdraaien voor de ontslagkosten die met de reorganisatie gepaard zouden gaan, liever zag Sun Capital Neckermann failliet gaan. Dit voorbeeld uit de praktijk geeft weer dat werkgevers proberen onder de kosten van ontslag of reorganisatie uit te komen. Werkgevers zullen hierbij naar goedkope mogelijkheden zoeken om afscheid te kunnen nemen van hun personeel. De richtlijn betreffende overgang van ondernemingen heeft de mogelijkheid voor wetgevers gecreëerd om technisch faillissement mogelijk te maken. 2 Waardoor werkgevers zich goedkoop van werknemers kunnen ontdoen. Hierbij worden ondernemingen onnodig failliet verklaard om vervolgens de regeling overgang van onderneming tijdens faillissement plaats te laten vinden. Wanneer er sprake is van overgang van onderneming bepaalt artikel 7:663 BW: Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Artikel 7:666 BW zondert de ondernemingen, waarvan de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort, uit van de gevolgen van overgang van onderneming die in art. 7:663 BW beschreven staan. Werknemers gaan aldus niet van rechtswege mee over bij overdracht van een failliete onderneming juli 2012, nos 2 Het betreft hier richtlijn 2001/23 EG betreffende de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure, zie art. 5 lid 1 richtlijn. Art.3 richtlijn bepaalt dat de rechten van werknemers bij overgang van onderneming automatisch mee over gaan op de verkrijger. 3

4 Bij technische faillissementen kiezen werkgevers voor de meest voordelige wijze, financieel gezien, en de snelste methode om van hun personeel af te komen. Daarna kan door middel van een zogenaamde doorstart door een verkrijgende onderneming het bedrijf worden voortgezet met de door hen gewenste werknemers. Dit wordt ook wel cherrypicking genoemd. Met de voorgestelde wijzigingen omtrent het ontslagrecht speelt de vraag of de versoepeling van de ontslagregeling leidt tot vermindering en eventueel zelfs voorkoming van het gebruik van technische faillissementen. Deze wijzigingen in het ontslagrecht zouden er namelijk mogelijk toe kunnen leiden dat de verschillen in de kosten voor werkgevers tussen beide situaties overgang van onderneming binnen en buiten faillissement kleiner wordt doordat het ontslaan van personeel minder kostbaar wordt. In het regeerakkoord Bruggen slaan van 29 oktober 2012 hebben de partijen VVD en PvdA een akkoord gesloten. Volgens hen is werk de meest efficiënte en snelste weg naar zelfstandigheid en economische onafhankelijkheid. Hierbij geven zij aan dat werken hoog in het vaandel staat en na ontslag alles gericht moet zijn op het vinden van nieuw werk. Met de hervormingen wordt gestreefd naar een betere werking van de arbeidsmarkt voor alle werknemers. Beoogd wordt om de weg van werk naar werk zo kort mogelijk te maken. Nu is het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid voorgelegd aan de Tweede Kamer. 3 Dit wordt ook wel het Herfstakkoord genoemd. Het betreft een wijziging in de versoepeling van het ontslagrecht, ook de ingangsdatum is vervroegd; naar 1 juli De Tweede Kamer heeft op 18 februari ingestemd met het wetsvoorstel. Daarbij zijn er de volgende belangrijke punten: 1. In het regeerakkoord Bruggen slaan, was het de bedoeling dat de ontslagprocedure bij de kantonrechter vervalt en dat de ontslagroute via het UWV loopt. Door alleen de route via het UWV open te houden zouden ontslagprocedures sneller en eenvoudiger worden. Deze wijziging is in het Herfstakkoord losgelaten. Onder het voorgestelde ontslagrecht kan de werkgever nog altijd terecht bij het UWV of de kantonrechter voor ontslag. Nieuw is dat onder het nieuwe ontslagrecht beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van het UWV en de kantonrechter. Dit kan tot aan de Hoge Raad. 2. Een ander hoofdpunt zijn lagere ontslagvergoedingen. Wanneer de rechter er voor kiest om een ontslagvergoeding toe te kennen mag dit maximaal een half maandsalaris per dienstjaar bedragen, met een maximum van euro. Hierbij is er geen mogelijkheid tot beroep. 3. En tot slot komt er een individueel recht op scholing bij ontslag, gefinancierd door de werkgevers. De werkgever is bij onvrijwillig ontslag of wanneer hij een tijdelijk contract van ten minste één jaar niet verlengt een transitiebudget verschuldigd. Het budget bestaat uit een kwart maandsalaris per dienstjaar en bedraagt maximaal vier maandsalarissen. 3 Kamerstukken II 2013, , nr. 3. 4

5 In mijn scriptie wil ik onderzoeken welke consequenties er mogelijk ontstaan door de voorgestelde wijzigingen omtrent het ontslagrecht voor het gebruik van technische faillissementen. Voorkomt dit het gebruik van strategische faillissementen? En wanneer zijn werknemers beter beschermd? Mijn hoofdvraag luidt dan ook als volgt: Welke mogelijkheden biedt het ontslagrecht zoals weergegeven in de plannen van Rutte II om het gebruik van strategische faillissementen te voorkomen en werknemers hiertegen te beschermen? Deelvragen: - Wat houdt het begrip overgang van onderneming in? Wat is de ontwikkeling in de jurisprudentie? - Wat houdt de richtlijn 2001/23 EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen in en welke consequenties heeft deze? - Wat wordt verstaan onder misbruik van faillissementsrecht? Wat is hierbij exact het probleem? - Wat zijn de knelpunten bij de huidige wetgeving? Zowel bij de Nederlandse wetgeving als in de richtlijn 2001/23 EG. - Welke mogelijkheden bestaan er om het gebruik van strategische faillissementen te voorkomen en werknemers hierbij beter te beschermen? - Het voorontwerp Insolventiewet is afgekeurd. Wat zou nu een goede ontwikkeling zijn? - Rechtsvergelijking met Belgisch en Duits recht, welke rechten hebben werknemers daar bij overgang van onderneming binnen en buiten faillissement? Wat houdt het Duitse widerspruchrecht in? - In hoeverre behouden werkgevers voldoende vrijheid van ondernemerschap en krijgen werknemers voldoende bescherming? Enerzijds is er de vrijheid van onderneming en de vrijheid van ondernemerschap en de daarmee samenhangende vrijheid om een organisatie zo in te richten zoals de ondernemer wil. Daarbij hoort ook de keuzevrijheid om werknemers te ontslaan of de keuze voor een reorganisatie. Anderzijds is er de bescherming van de werknemer en de bescherming die zij op grond van nationale en internationale wetgeving genieten ten einde willekeur en discriminatie te voorkomen. Van oudsher hebben werknemers een zwakkere positie dan werkgevers. Daarom hebben werknemers zich verenigd in vakbonden om samen 5

6 op te kunnen komen tegen de werkgever en rechten af te dwingen. Deze twee belangen dienen een goed evenwicht te vinden zodat ondernemingen naar behoren kunnen functioneren. In mijn scriptie zal ik de volgende hoofdstukindeling aanhouden. In dit eerste hoofdstuk, de inleiding, is er een korte introductie van het onderwerp gegeven en de probleemstelling geformuleerd. In hoofdstuk 2 Overgang van onderneming in Nederland worden de knelpunten die er spelen bij overgang van onderneming besproken op basis van Nederlands recht. Tevens wordt hier gekeken naar de richtlijn overgang van onderneming. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geeft de lidstaten de ruimte om zelf een keuze te maken of zij de richtlijnbeginselen bij failliete ondernemingen toepassen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 Misbruik van faillissement behandeld. Hier worden verschillende onderzoeken naar misbruik van faillissement besproken. Ook wordt er een definitie van het begrip gegeven en wordt de discussie uit de literatuur geanalyseerd en gekeken of er voor dit probleem oplossingen te vinden zijn. Uiteraard wordt hiervoor ook doorverwezen naar hoofdstuk 4 waarin gekeken wordt welke methoden er in het buitenland bestaan en of dit mogelijk een oplossing biedt. Hoofdstuk 4 Overgang van onderneming in België en Duitsland, daar wordt gekeken naar de regelingen in België en Duitsland en naar de mogelijkheden of deze toepasbaar zijn in Nederland en of dit mogelijk leidt tot een verbetering van de situatie. Hoofdstuk 5 Een nieuw ontslagrecht? In dit hoofdstuk volgt een bespreking van de mogelijke gevolgen van het voorgestelde ontslagrecht. Een soepeler ontslagrecht vergroot de arbeidsproductiviteit en de innovatie van bedrijven niet. Econoom Alfred Kleinknecht heeft dit al meerdere malen aangetoond. 4 Volgens hem zullen arbeidskosten afnemen maar dit leidt ertoe dat werkgevers minder bereid zijn te investeren in de opleiding van hun personeel. Het personeel kan namelijk eenvoudig vervangen worden door wel geschoolde arbeidskrachten en ook leidt dit tot mindere investeringen in vernieuwende processen. In een open brief van verschillende hoogleraren, universitair docenten en onderzoekers concluderen zij dat doorvoering van de plannen voor de hervorming van het ontslagrecht een verslechtering betekent voor de rechtspositie van werknemers. 5 De vraag die dit oproept is of dit mogelijk wel technische faillissementen voorkomt en in hoeverre deze situatie wenselijk is. Afsluitend is er hoofdstuk 6, deze bevat de conclusie en aanbevelingen. 4 A. Kleinknecht, R. Naastepad, S. Storm, Het nut van ontslagbescherming, S&D 2012, 3; R. Dekker, A. Kleinknecht, Flexibelwerkschaadtgroeiarbeidsproductiviteit, ESB 2008, nr. 4533; R. Vergeer, A. Kleinknecht, The impact of labormarketderegulation on productivity: a panel data analysis of 19 OECD countries ( ), Journal of Post Keynesian Economics 2010, 11, nr Open brief aan de Vaste Kamercommissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Tweede Kamerfracties van de diverse politieke partijen, 11 juni

7 Hoofdstuk 2: Overgang van onderneming Wetgeving betreffende de overgang van onderneming is zowel te vinden in Nederlandse wetgeving als in Europese regelgeving. De huidige Richtlijn 2001/23 EG bevat bepalingen inzake het behoud van de werknemersrechten bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Deze is geïmplementeerd in art. 7:662-7:666 BW, artikel 14 Wet CAO en art. 2 Wet AVV in Nederland. In dit hoofdstuk zal de geschiedenis van overgang van onderneming besproken worden, de huidige regeling binnen en buiten faillissement, de vraag wanneer er voldoende bescherming van werknemers is en de verschillende knelpunten bij overgang van onderneming. 2.1 Oorsprongen geschiedenis van overgang van onderneming Aanleiding voor Europese regelgeving op het gebied van overgang van onderneming was de internationale ontwikkeling van de economie en de daarbij horende grensoverschrijdende fusies. Hierdoor werd het noodzakelijk dat er meer uniforme wetgeving op Europees niveau op dit gebied werd ontwikkeld. Aanvankelijk wilde de Europese Economische Gemeenschap (hierna: EEG) voornamelijk dienen als economische stimulans, maar door de toenemende internationale reorganisatie kwam het besef dat er internationale sociale wetgeving nodig was om werknemers beter te beschermen. 6 Op 14 februari 1977 volgde dan ook de eerste richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, dit was Richtlijn 77/187/EEG. 7 Op het moment dat deze richtlijn werd ingevoerd was er nog niet bij alle deelnemende landen regelgeving op dit gebied en de bestaande regelgeving was niet uniform. 8 Het beschermen van werknemers bij overgang van onderneming was samen met het uniformeren van regelgeving ten gunste van de economie dan ook het doel van deze richtlijn. Hoewel de richtlijn voor meer uniformering zorgde riep deze tegelijkertijd ook veel vragen op. Met name hadden belangrijke begrippen zoals werknemer, onderneming en overgang geen definitie gekregen in de richtlijn, dit leidde tot veel onduidelijkheid. 9 Ook was nog niet uitgekristalliseerd of insolvente ondernemingen onder de richtlijn vielen. De Europese Commissie verving deze richtlijn daarom door Richtlijn 98/50/EG op 29 juni Zij hoopte hiermee meer rechtszekerheid te creëren. Hierin werd ook een regeling voor insolvente ondernemingen 6 J.H. Even, Van overgang van onderneming en doelredeneringen: twee recente uitspraken van het Hof van Justitie, TAP 2009, 5, p Richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977, PbEG 5 maart 1977, L 61/26, J. van Drongelen,W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard en S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemer bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p R.M. Beltzer en E.M. Hoogeveen, Overgang van onderneming, in: L.G. Verburg en W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer

8 opgenomen. 10 Deze herziene richtlijn gaf lidstaten de keuzevrijheid om de richtlijn al dan niet in de nationale wetgeving te implementeren voor de overgang van insolvente ondernemingen. 11 Dit besluit van de Europese wetgever leidt er toe dat als lidstaten er niet actief voor kiezen om de regelgeving voor insolvente ondernemingen van toepassing te verklaren, insolvente ondernemingen een uitzondering vormen bij de overgang van onderneming. Werknemers gaan dan niet van rechtswege mee over naar de verkrijger van de onderneming. In Nederland heeft de wetgever er niet voor gekozen om de regeling van toepassing te verklaren op insolvente ondernemingen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van invoering van de regeling overgang van onderneming voor insolvente ondernemingen. 12 Bij de behandeling van het wetsvoorstel Uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG implementering van de richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG stelde de heer Santi van de PvdA een vraag over de situatie met betrekking tot faillissementen. Minister van Justitie Korthals gaf als reden voor niet invoering van de regels voor overgang van onderneming tijdens faillissement dat dit in de praktijk betekent dat de doorstart van een failliete onderneming veelal onmogelijk wordt gemaakt. Dan zouden werknemers volgens de minister namelijk al hun rechten moeten behouden, indien de onderneming overgaat op een verkrijger door verkoop door de curator. Hij vermeldt daarbij tevens dat ontslag van de werknemers is uitgesloten, ook in het geval dat een deel van de onderneming door verkoop kan worden gered. 13 Wegens de omstandigheden dat de richtlijn implementatie in de situatie van faillissement niet verplicht en de minister van mening is dat dit funest is voor de doorstart van een failliete onderneming, maakt dat er niet van toepassing verklaring in faillissement is gekozen. De richtlijn verplicht wel om maatregelen te nemen ter voorkoming van ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming in geval van een overgang. Hiervoor is dan ook art. 13a Faillissementswet opgenomen. 14 Zie hiervoor 3.5 werknemersrechten. 10 Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998, PbEG1 oktober 1994, C In het Abels-arrest gaf het Hof van Justitie twee redenen voor het niet verplichten van de richtlijn bij insolvente ondernemingen. De eerste had betrekking op het bijzondere karakter van het faillissement. In het faillissementsrecht worden de belangen van de verschillende schuldeisers vertegenwoordigd. In de lidstaten kan voor faillissement worden afgeweken van algemene bepalingen, zo ook in het sociale recht. Het Hof concludeerde daaruit dat de richtlijn in faillissement niet van toepassing is, anders had de richtlijn dit uitdrukkelijk moeten bepalen. Het tweede argument van het Hof was het doel van de richtlijn om de rechten van werknemers te beschermen bij een overgang van onderneming of onderdelen daarvan. 11 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 61, p Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 61, p Bij behandeling van het Duitse en Belgische recht in hoofdstuk 4 zal blijken dat deze alles of niets redenering van de minister niet volledig blijkt te kloppen. In het buitenland blijkt namelijk wel de mogelijkheid te bestaan om een tussenpositie in te nemen bij de implementatie van de regeling overgang van ondernemingen in faillissement. 14 Werknemers worden door deze regeling beschermd wanneer een faillissement wordt vernietigd, wegens de reden dat deze is aangevraagd om werknemers te kunnen ontslaan en de onderneming daaropvolgend te kunnen laten overgaan. De werknemers worden door art. 13a Fw. Behandeld alsof het faillissement niet was uitgesproken, zij kunnen dan een schadevergoeding eisen, daarbij kunnen zij stellen dat ze bij de verkrijger in dienst zijn getreden door overgang van de onderneming. 8

9 Met Richtlijn 98 is het Abels-arrest uit 1985 gecodificeerd, in Nederland is dit opgenomen in art. 7:666 BW. 15 Hierin werd door het Hof van Justitie EG bepaald dat werknemers niet van rechtswege mee overgaan wanneer het een insolvente onderneming betreft. Dit geeft ondernemingen de mogelijkheid om via technische faillissementen zich goedkoop van hun personeel te kunnen ontdoen, op deze manier zijn zij niet gebonden aan de beschermingsregels die bij een normale overgang van onderneming gelden of de bescherming die het normale arbeidsrecht bij ontslag biedt. De huidige richtlijn die op 12 maart 2001 is ingevoerd, Richtlijn 2001/23/EG, heeft geen inhoudelijke verandering doorgevoerd, maar betreft een vernummering van de voorgaande richtlijnen. De richtlijn uit 2001 bepaalt tevens dat de regeling betreffende overgang van onderneming niet geldt voor insolvente ondernemingen, of voor ondernemingen die in een faillissementsprocedure zitten. Deze richtlijn zorgt er tevens voor, net als de eerste richtlijn uit 1977 voor ogen had, dat de uniformering binnen Europa meer wordt met als bedoeling een gunstig effect op zowel nationale economieën als op de internationale economie te hebben. In de Nederlandse wetgeving zijn met de codificatie van Richtlijn 98 in art. 7:666 BW tevens een aantal andere artikelen opgenomen, ter voorkoming van misbruik van het faillissementsrecht. Het gaat hierbij om de artikelen 13a, 5 lid 2, 67 lid 2 en 72 lid 2 die zijn toegevoegd aan de Faillissementswet (hierna: Fw.). 16 In deze artikelen worden aan werknemers meer bescherming gegeven. Zo moet indien de faillietverklaring vernietigd wordt de opzegging van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wettelijk beheerst, vanaf het moment dat de faillietverklaring vernietigd wordt Definitie overgang van onderneming Een werknemer kan zich enkel op de bescherming van art. 7:663 BW, art. 14a Wet Cao en art. 2a Wet op het Algemeen verbindend verklaren van cao s beroepen indien er sprake is van overgang van onderneming, dit kan door middel van overeenkomst, fusie of splitsing. 17 Het dient te gaan om de overdracht van de ondernemingsactiviteiten, daarbij kan gedacht worden aan de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, enz. Er behoeft geen sprake te zijn van enige eigendomsoverdracht. 18 Het tijdstip van overgang van onderneming kent geen definitie in de wet. Ook Richtlijn 2001/23/EG schept hieromtrent geen duidelijkheid. Het Hof heeft in het Celtec-arrest bepaald dat het tijdstip van de overgang 15 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr Art.14a in de Wet cao en art. 2a in de Wet op het algemeen verbindend verklaren van cao s (Wet Avv) vormen de invoering van art 3 lid 3 van de richtlijn. Het eerste lid van beide bepaling bevat de regel van de automatische overgang, de tweede leden bepalen dat de cao-bepalingen die bij de vervreemder golden na overgang van onderneming van kracht blijven, ook bij de verkrijger, tot het moment dat de oude cao afloopt of de verkrijger zelf na overgang aan een cao wordt gebonden. 18 HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Securior). R.M. Beltzer, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2011, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 9

10 niet naar believen van de vervreemder, de verkrijger of de werknemer naar een later tijdstip worden verplaatst. 19 De overgang van de arbeidsovereenkomst vindt derhalve tegelijkertijd met de overgang van onderneming plaats. Voor de overgang van onderneming is het van belang dat het gaat om een economische eenheid die haar identiteit behoudt. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet wordt aangegeven dat het ondernemingsbegrip ruim moet worden opgevat, er dient gedacht te worden aan alle organisaties, gericht op het voortbrengen of levering van goederen of verlening van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt. 20 Voor een economische eenheid moet volgens het Hof sprake zijn van een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Die duurzaamheid is niet aanwezig wanneer een onderneming één van haar overeenkomsten ter volbrenging van een bepaalde opdracht overdraagt aan een andere onderneming. 21 In het Süzen arrest heeft het Hof bepaald: dat de richtlijn geen toepassing vindt in een situatie waarin een opdrachtgever die het schoonmaken van zijn lokalen aan een ondernemer heeft opgedragen, de overeenkomst met deze ondernemer opzegt en met een andere ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit voor de uitvoering van soortgelijke werkzaamheden, indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen van de eerste op de tweede ondernemer en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel, qua aantal en deskundigheid, van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet. 22 Art.7:662 lid 1 sub b BW kan worden gezien als codificatie van deze arresten. 23 Om te kunnen spreken van overgang van onderneming is het doorslaggevend of de identiteit van de onderneming behouden is. 24 Deze eis is in 2002 opgenomen in art. 7:662 lid 2 sub a BW. Om te beoordelen of de identiteit behouden wordt moet naar meerdere factoren gekeken worden. De volgende factoren dienen in acht te worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming, deze zijn niet limitatief: de aard van de onderneming, zijn er materiële activa overgenomen, waarde van die activa, of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgenomen, komen de ondernemingsactiviteiten overeen voor en na de overgang, zijn deze activiteiten onderbroken (en zo ja, hoe lang?). 25 De feiten en omstandigheden van het geval zijn, zoals altijd in het recht, bepalend of er daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming. 26 De verschillende facetten dienen niet afzonderlijk te worden beoordeeld, maar moeten in samenhang worden gezien volgens het Hof. Tevens is 19 HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec). 20 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/520 (Rygaard). 22 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen). 23 R.M. Beltzer, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2011, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 24 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). 25 R.M. Beltzer, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2011, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 26 Zie onder meer: HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994, 107; HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997, 91; HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000, 31; HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003, 298. Zie ook: Ktg. Rotterdam 20 oktober 1983, Prg. 1984, 2124; Vzr. Rb. Haarlem 9 april 2002, JAR 2002, 145; Hof s-gravenhage 7 juli 2006, Prg. 2006,

11 er geen ordening toebedeeld aan de verschillende factoren die bij de beoordeling in acht dienen te worden genomen. In arbeidsintensieve sectoren is het minder van belang of er materiële activa mee overgaan. 27 Het onderscheid tussen arbeidsintensieve sectoren en niet-arbeidsintensieve sectoren is niet altijd evident. In Sodexo was het Hof van mening dat catering niet-arbeidsintensief is, het Hof vond dat er voldoende omstandigheden waren om te spreken van een overgang van een economische eenheid door de overdracht van de door het ziekenhuis ter beschikking gestelde ruimten en apparatuur, die absoluut noodzakelijk is voor de bereiding en de verstrekking van de maaltijden aan de patiënten in het ziekenhuis. Gevolg hiervan is dat het niet overnemen van een wezenlijk deel van het personeel qua aantal en deskundigheid niet voldoende is om niet te spreken van overgang van onderneming in een sector zoals de cateringsector. 28 Hoe bepalende de branche is wordt duidelijk doordat in de schoonmaakbranche het Hof in het CLECE-arrest bepaald heeft dat er voor overgang van onderneming een substantieel deel van het personeel overgenomen moet worden. 29 Het Hof geeft aan dat bij schoonmaakdiensten arbeidskrachten als voornaamste factor worden geacht en daarom een wezenlijk deel van het personeel overgenomen dient te worden om te kunnen spreken van overgang van onderneming. Art.1 van de richtlijn moet daarom zo worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op de situatie dat een gemeente die haar gebouwen door een particuliere onderneming liet schoonmaken, besluit de overeenkomst met deze onderneming op te zeggen en deze schoonmaak met daartoe nieuw aangeworven personeel zelf te verzorgen Definitie faillissement In het kort reeds een beschrijving van het begrip faillissement. Dit zal tevens nog uitgebreid worden besproken in hoofdstuk 3. De faillissementsprocedure start met het aanvragen van het faillissement bij de rechtbank. 30 Dit kan geschieden door de schuldenaar zelf, de schuldeisers wanneer er minimaal twee opeisbare vorderingen zijn of het openbaar ministerie wegens redenen van openbaar belang. Schuldeisers dienen voor het aanvragen van het faillissement bij de rechtbank wel meerdere keren de schuldenaar te hebben aangemaand en ook in gebreke te hebben gesteld. 31 Daarnaast dient de schuldenaar in de toestand te verkeren van te hebben opgehouden te betalen. Dit dient summierlijk te blijken uit de feiten en omstandigheden. De rechtbank stelt een curator en rechter-commissaris aan. De curator is verantwoordelijk voor het behartigen van de belangen van de schuldeisers en treedt op in plaats van de gefailleerde en beheert de 27 HvJ EG 14 april JAR 1994/107 (Schmidt), Rb Arnhem, 1 oktober 2007, LJN BB4630, CV Expl HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/98 (Sodexo). Zie r.o. 43: Mitsdien moet op de vraag van de verwijzende rechter worden geantwoord dat artikel 1 van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op situaties waarin een opdrachtgever die het volledige beheer van de catering voor een ziekenhuis bij overeenkomst aan een eerste ondernemer had toevertrouwd, deze overeenkomst opzegt en voor dezelfde dienstverlening een nieuwe overeenkomst sluit met een tweede ondernemer, wanneer deze tweede ondernemer gebruikmaakt van essentiële materiële activa die voorheen door de eerste ondernemer werden gebruikt en door de opdrachtgever achtereenvolgens aan elk van beiden ter beschikking werden gesteld, ook al zou de tweede ondernemer te kennen hebben gegeven dat hij niet van plan is het personeel van de eerste ondernemer over te nemen. 29 HvJ EG 20 januari 2011, JAR 2011/57 (CLECE). 30 Het dient de rechtbank in de regio te zijn waar de schuldenaar gevestigd is. 31 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Kluwer: Deventer 2008, p

12 vereffening van de failliete boedel. De rechter-commissaris is belast met het toezicht houden op de handelingen van de curator. Daarnaast dient de curator voor bijvoorbeeld het ontslaan van het personeel toestemming te vragen aan de rechter-commissaris of de verkoop van de inboedel of goederen. Nadat het faillissement door de rechtbank is uitgesproken verliest de failliet verklaarde rechtspersoon van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen. De curator is bevoegd om de vereffening van de failliete boedel af te handelen. 2.3 Reorganisatie Ondernemingen zijn organisaties die het produceren of leveren van goederen of diensten als drijfveer en doel hebben. 32 Van belang hierbij is dat zij een economische eenheid vormen met een eigen doelstelling en een eigen identiteit hebben. 33 Drijfveren voor reorganisatie verschillen per onderneming. Zij kiezen ervoor om te gaan samenwerken met een andere onderneming of er wordt voor gekozen om een kleinere onderneming in het concern in te lijven. Dit wordt voornamelijk ingegeven door economische motieven; het opkopen, verkopen of samenwerken heeft vaak als doel economischer te werk te gaan, winsten te vergroten of niet-rendabele ondernemingen opnieuw rendabel te maken. Overgang van onderneming kan op verschillenden wijzen plaatsvinden, door middel van een overeenkomst, fusie of splitsing. Wanneer er sprake is van een overeenkomst worden de ondernemingsactiviteiten voortgezet door de nieuwe werkgever, de zogenaamde verkrijger. Ook wanneer er een bepaald onderdeel van een onderneming in zijn geheel wordt overgedragen, of een vestiging van een onderneming kan er sprake zijn van overgang van onderneming. Bij de overdracht van aandelen is er geen sprake van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, omdat er dan geen wijziging van de werkgever is. 34 De enkele overgang van een onderneming is geen geldige reden tot ontslag, volgens art. 4 lid 1 EG richtlijn. Art. 4 lid 1 richtlijn luidt: De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen (ETO-reden) die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. Art. 4 van de richtlijn is in Nederland gedeeltelijk in art. 7:670 lid 8 BW geïmplementeerd, dit artikel bevat een opzegverbod wegens overgang van onderneming. Wanneer een ontslag plaatsvindt niet wegens of met het oog op de overgang, maar wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid meebrengen, is een ontslag volgens de normale nationale regels mogelijk. 35 Wanneer de werkgever oud of nieuw - kan bewijzen dat de 32 Kamerstukken II 1980/81, nr. 3 (memorie van toelichting), p M. Holtzer& N.T.A. Zeeuwen, in:sdu Commentaar Arbeidsrecht, p J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 2. Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling, overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p R.M. Beltzer, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2011, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990/247 (Bork), HvJ EG 16 oktober 2008, JAR 2008/95 (Kitruna): wanneer 12

13 werknemer is ontslagen om een ETO-reden, is geen sprake van het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW. 36 De ETO-redenen zelf zijn echter niet in de Nederlandse wet als grondslag voor ontslag opgenomen, maar ontlenen rechtstreekse werking aan de richtlijn. 37 Naast deze wettelijke regelingen is er nog iets nieuws in opkomst: de pre-pack. 38 Deze regeling is nog niet in de wet vastgelegd en wordt momenteel dan ook nog niet door alle rechtbanken in Nederland erkend. 39 Derhalve wordt deze constructie slechts kort besproken. Een pre-pack is een overeenkomst tussen alle partijen die betrokken zijn bij een faillissement van een onderneming met als doel een overname. De ondernemer die het onheil ziet naderen verzoekt bij de rechtbank om een stille bewindvoerder. Een stille bewindvoerder kan alvast gesprekken met overnamekandidaten voeren, om de verkoop van de zaak voor te bereiden. Hij neemt samen met de directie beslissingen. Hiervoor dient hij wel aan te tonen dat een prepack effectief kan zijn. Door met een stille bewindvoerder te werken zijn overige marktpartijen niet op de hoogte van het aankomende faillissement. Het doel is een snelle doorstart door een overname na faillietverklaring. Middels deze methode kan financiële schade beperkt blijven en zakelijke afspraken worden nagekomen. Wanneer de onderhandelingen tussen partijen goed verlopen zijn kan de onderneming direct na faillissement verkocht worden en kan het eventueel de volgende dag weer draaien. Doorgaans wordt pas na faillietverklaring gekeken naar doorstartmogelijkheden en bij een pre-pack is alles daaraan voorafgaand al geregeld. 40 Wanneer er is vastgesteld dat het gaat om een overgang van onderneming betekent dit voor de werknemers dat zij van rechtswege mee over gaan op de nieuwe werkgever, de verkrijger. Welke rechten gaan er mee over naar de nieuwe werkgever? Bij overgang van onderneming is er sprake van contractsovername, hierdoor worden niet enkel de activa van de onderneming overgenomen, maar ook de werknemers en de daarbij horende rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. Het is niet mogelijk om dit contractueel uit te sluiten via een individuele overeenkomst of middels een CAO, de regelingen betreffende overgang van onderneming hebben een dwingendrechtelijk karakter. De werknemers gaan wanneer er sprake is van overgang van onderneming van rechtswege mee over. Art.7:663 BW ziet in een ontslag niet wegens overgang van onderneming plaatsvindt, maar wegens ETO-redenen is een ontslag volgens de normale nationale regels mogelijk. 36 R.M. Beltzer, De LAT-relatie tussen ETO- en bedrijfseconomische redenen, Tijdschrift, TRA: tijdschrift recht en arbeid, jaar Nummer, 10, p Tevens zijn ETO-redenen opgenomen in Beleidsregels Ontslagtaak UWV, daar staan economische, technische of organisatorische redenen als volgt omschreven: Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om "gezondmaken" van het bedrijf wegens "ETO" redenen, maar niet om "beter verkoopbaar maken" van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012, p Wijs bij bankroet de curator in stilte aan, Het Financiële Dagblad, 3 mei 2012, (zoek op pre-pack), Commissie Kortmann, Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventierecht 2007, afdeling Medio 2013 weigerden nog drie (Maastricht, Roermond en Utrecht) van de twaalf rechtbanken in Nederland mee te werken aan een eventuele pre-pack, omdat de werkwijze niet bij wet geregeld is. 38 High Court of Justice Chancery Division 6 december 2010, European Directories [2010] EWHC 3472 (Ch). 39 Medio 2013 weigerden nog drie (Maastricht, Roermond en Utrecht) van de twaalf rechtbanken in Nederland mee te werken aan een eventuele pre-pack, omdat de werkwijze niet bij wet geregeld is. 40 High Court of Justice Chancery Division 6 december 2010, European Directories [2010] EWHC 3472 (Ch). 13

14 beginsel op alle rechten en verplichtingen van de werkgever. 41 Dit is tevens erkend door het Hof in het Abels-arrest. 42 Voor wijziging van arbeidsvoorwaarden na de overgang is het Daddy s Dance Hall-arrest van belang. 43 Daarin gaf het Hof aan dat de overgang nooit op zich een grond voor de wijziging kan opleveren. Art. 7:664 BW betreft de overgang van pensioenrechten. Pensioengerechtigde werknemers wordt gegarandeerd dat zij bij de verkrijger ook aanspraak kunnen maken op hun oude pensioenregeling of zij vallen onder de pensioenregeling van de verkrijger. 44 Een concurrentiebeding vormt geen uitzondering op de overgang en geldt dus ook bij de verkrijger. Er dient een ruime interpretatie te worden gebruikt bij de overgang van de rechten en verplichtingen, niet-schriftelijke arbeidsvoorwaarden gaan ook mee op de verkrijger. 45 Art.7:663 BW bevat een waarborg voor de overdracht van de rechten van werknemers, de vervreemder is naast de verkrijger na overdracht nog één jaar aansprakelijk voor de vorderingen van werknemers, ontstaan voor de overdracht. Art.14a in de Wet cao en art. 2a in de Wet op het algemeen verbindend verklaren van cao s (Wet Avv) vormen de invoering van art 3 lid 3 van de richtlijn. 46 Het eerste lid van beide bepalingen bevat de regel van de automatische overgang, de tweede leden bepalen dat de cao-bepalingen die bij de vervreemder golden na overgang van onderneming van kracht blijven, ook bij de verkrijger, tot het moment dat de oude cao afloopt of de verkrijger zelf na overgang aan een cao wordt gebonden. Door deze artikelen lijkt het alsof de oude cao niet meer van toepassing is als de werknemer gebonden wordt door een nieuwe cao bij de verkrijger. Dat dit niet het geval is, is duidelijk geworden in het Rode Kruis Ziekenhuis/ Te Rietarrest. 47 De HR oordeelde hierin dat door de gebondenheid van art. 9 en 12 Wet CAO, de voorschriften uit de cao doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst en derhalve nawerken. Dit betekent dus dat de arbeidsvoorwaarden uit de (oude) Hoogovens-cao ook nadat de looptijd is afgelopen nog steeds van toepassing waren op werknemer Te Riet. Ook oordeelde de HR wederom dat een avv-cao niet nawerkt omdat deze door een overheidsmaatregel ontstaat en daarom alleen bedoeld is voor een bepaalde periode. In dit arrest was het zo dat de Ziekenhuis-avv een standaardkarakter had ten nadele van Te Riet, maar ook niet ten gunste van de cao kon worden afgeweken, zodat de Hoogovens-cao tijdelijk buiten toepassing bleef totdat de avv afliep. Op het moment dat de avv verstreken was, was het ziekenhuis weer verplicht de bepalingen uit de Hoogovens-cao toe te passen. 48 Het begrip overgang van onderneming is niet eenvoudig te definiëren. In het arrest Spijkers/Benedik heeft het Europese Hof van Justitie voor het eerst aangegeven waaraan getoetst dient te worden of er sprake is 41 J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', ArbeidsRecht 2000, 31, p HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). 43 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 429 (Daddy s Dance Hall).Ditisrecentelijkherhaald in HvJEG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin e.a. /South Bank University). 44 J.C. Banz, TVVS 1995, p.34-37, E. Lutjens, SMA 2002, p , W.vanHeest, ArbeidsRecht , p.18-23, E. Lutjens Ktg. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000, 1. Zie ook: M.J. van Vliet 1994, p R.M. Beltzer, Overgang van onderneming en cao, Academie Arbeidsrecht 2011, p HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet). 48 R.M. Beltzer, 'Botsende en nawerkende CAO-bepalingen', Tijdschrift, Arbeidsrechtelijke Annotaties,

15 van overgang van onderneming. 49 Bij overgang van onderneming is er sprake van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het overdragen van de identiteit van de onderneming is essentieel. Zo is een Italiaans restaurant nu eenmaal geen Frans restaurant, ook al bevinden beide ondernemingen zich in dezelfde branche. 50 Het Hof van Justitie achtte in het arrest Spijkers/Benedik de formulering van de Nederlandse regering juist over het vraagstuk of het relevant is of de activiteiten na overname worden voortgezet. De Nederlandse regering gaf aan dat het begrip overgang van onderneming gelet op de sociale doelstelling van de richtlijn, ( ) veronderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet. 51 Om te kunnen spreken van overgang van onderneming is het dus essentieel dat de ondernemingsactiviteiten door de verkrijger worden voorgezet. Beltzer is verheugd met het feit dat het Spijkers arrest voor meer helderheid heeft gezorgd doordat hierin is aangegeven dat in bepaalde situaties sommige factoren belangrijker zijn, of juist minder belangrijk. Dit hangt voornamelijk samen met de factor de aard van de onderneming. Beltzer merkt op dat het bij overgang van onderneming om een ex ante beoordeling gaat wanneer het gaat om de toetsing van de criteria uit het Spijkers arrest. 52 Dit leidt er volgens hem toe dat de vervreemde en verkrijger samen kunnen beslissen of zij kiezen of er wel of geen overgang van onderneming plaats vindt. Verder is Beltzer van mening dat door de Spijkers criteria er subjectiviteit ontstaat bij de toetsing hiervan. 53 Omdat het bij de toetsing van deze punten meer gaat om het afwegen van feitelijke situaties dan van juridische vraagstukken. Zo kan het dus voorkomen dat in dezelfde zaak twee verschillende rechters tot een andere conclusie komen. 54 Anderzijds zouden de criteria geconcretiseerd kunnen worden, waarvoor tot op heden door de hoogste rechterlijke instanties steeds gewaakt is, maar dit brengt weer het nadeel met zich mee dat dit dan niet in alle situaties tot een redelijke en billijke oplossing lijdt. Wegens de genoemde argumenten van de redelijkheid en billijkheid is er door de rechters die deze hoog in het vaandel hebben staan nog steeds de werkwijze met de open normen voor het beoordelen of er sprake is van overgang van onderneming. Bij het bepalen of er sprake is van overgang van onderneming is de factor de aard van de onderneming erg van belang. Bij verschillende soorten ondernemingen zijn er ook verschillende factoren doorslaggevend voor een overgang van onderneming. Zo zal bij een onderneming die kapitaalintensief is het minder essentieel zijn of een groot deel van het personeel wordt overgenomen, maar bij een arbeidsintensieve onderneming waarbij het personeel eventueel ook bedrijfsspecifieke kennis heeft, zal dit juist doorslaggevend zijn. Zo is er in het Sodexho-arrest in 2006 bepaald bij de overgang van cateringactiviteiten dat niet de overgang van het personeel doorslaggevend is, maar de overgang van 49 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik). 50 Ktg. Amsterdam 19 juli 1999, JAR 1999/ HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik). 52 R.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming een lijst van wensen, SMA: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007, nr. 2, p R.M. Beltzer, Overgang van onderneming: de weging van de Spijkers-factoren, Arbeidsrechtelijke Annotaties nr , p Rb. Utrecht 14 mei 1997, JAR 1997/223 en Rb. Dordrecht 20 augustus 1997, JAR 1997/

16 essentiele materiele activa, in casu de dure cateringapparatuur en de bedrijfsruimte. 55 Wanneer er daarom een principieel deel van de activa is overgenomen is er een overgang van onderneming tot stand gekomen. Franx-Schaap en Lennarts schetsen met de naam van hun artikel duidelijk de inhoud van het Sodexho arrest, Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in de keuken cruciaal wordt. 56 Zij laten hiermee zien dat ondanks de vele jurisprudentie die er is geweest rechters nog steeds de behoefte hebben de prejudiciële vraag aan het Hof te stellen of er sprake is van overgang van onderneming. De weging van de Spijkers-factoren werd aan de lidstaten zelf overgelaten en heeft vervolgens geleid tot onduidelijkheid bij de nationale rechters. Met het Sodexho-arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt dat overname van activa ook betekent: terbeschikkingstelling door de opdrachtgever. Wanneer zich echter de situatie voordoet dat er sprake is van ontkoppeld koken zoals Grapperhaus aandraagt, dan zal er wederom onduidelijkheid zijn. 57 Het beoordelen van het feit of er sprake is van overgang van onderneming of niet, valt en staat met de feitelijke omstandigheden, terecht mijns inziens. Echter door de huidige werkwijze en jurisprudentie durven rechters zelf niet de beslissing te nemen wanneer een situatie enigszins afwijkt van de besproken casussen in de jurisprudentie, dit zal wederom tot prejudiciële vragen leiden. Of zoals Franx-Schaap, Lennarts en Beltzer aangeven: dat de richtlijn overgang van onderneming nog wel geruime tijd een betrouwbare bron van rechtspraak zal blijven. 58 Bezwaarlijk is de mogelijkheid die er lijkt te zijn om sturing aan te brengen in het vaststellen van of er sprake is overgang van onderneming. 59 In het CLECE-arrest werd door het niet overnemen van een principieel deel van het personeel door de verkrijger voorkomen (een Spaanse gemeente) dat er sprake was van overgang van onderneming. 60 In dit arrest gaat het volgens het Hof om een arbeidsintensieve sector, bij schoonmaakactiviteiten dienen arbeidskrachten als belangrijkste factor te worden aangemerkt waardoor een wezenlijk deel van het personeel overgenomen dient te worden om te kunnen spreken van overgang van onderneming. Beltzer noemt de mogelijkheid om sturing aan te brengen in het al dan niet tot stand komen van overgang van onderneming in zijn commentaar bezwaarlijk, terecht mijns inziens. Echter de omstandigheden dat de overgenomen activiteiten niet na overgang in een soortgelijke organisatorische samenstelling zijn ondergebracht, betekent niet dat de identiteit niet behouden is gebleven. 61 Wanneer een onderneming in zwaar economisch weer verkeert, wordt er uiteraard naar reorganisatiemogelijkheden gekeken die ervoor zorgen dat de onderneming kan blijven voortbestaan of als 55 HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Sodexo). 56 E.N. Franx-Schaap en M.L. Lennarts, Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in de keuken cruciaal wordt, ArA 2004/1, p J.J.M. Grapperhaus & M.J. Kroeze, Vaardig met het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer R.M. Beltzer, Over Finse busmaatschappijen: het ondernemingsbegrip revisited, ArA 2002, p.32, E.N. Franx-Schaap en M.L. Lennarts, Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in de keuken cruciaal wordt, ArA 2004/1, p R.M. Beltzer, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2011, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 60 HvJ EG 20 januari 2011, JAR 2011/57 (CLECE). 61 HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferroton), R.M. Beltzer, Verlies van eenheid en overgang van onderneming, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8). 16

17 gevolg hebben dat binnen een concern het minst verliesgevende onderdeel wordt verkocht. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gekozen voor een doorstart. Bij een doorstart wordt de onderneming failliet verklaard en het personeel door de curator ontslagen. De activiteiten worden geheel of gedeeltelijk voortgezet in een afgeslankte nieuwe onderneming, met minder personeel en zonder de schuldenlast van de oude onderneming. Naast een doorstart is een sterfhuisconstructie ook toegestaan, hierbij worden van een dochteronderneming alle vitale onderdelen verkocht, zodat er enkel schulden overblijven en die dochter naar aanleiding daarvan failliet gaat, sterft. Het personeel waarvan afscheid genomen wordt, wordt hierbij in één werkmaatschappij geplaatst en deze wordt dan failliet verklaard. Het doorstarten van een onderneming of het gebruik van een sterfhuisconstructie is in beginsel niet strijdig met de wet. 62 Op deze manier wordt voorkomen dat ook het gezonde deel van de onderneming moet worden geliquideerd. De opvatting is dat een schuldeiser niet worden benadeeld door een sterfhuisconstructie omdat voor de aandelen van de gezonde vennootschappen een marktconforme prijs wordt betaald aan het sterfhuis. Kennelijk onbehoorlijk bestuur is wanneer er voor een sterfhuisconstructie gekozen wordt zonder overleg en instemming van de voornaamste crediteuren van het concern, te weten de ontvanger. 63 In het geval dat een faillissement als oogmerk heeft personeel goedkoop te laten afvloeien door de arbeidsrechtelijke bescherming die zij anders zouden verkrijgen te omzeilen, kan er sprake zijn van misbruik van faillissement. Hierover meer in Hoofdstuk 3 betreffende het misbruik van faillissementen. 2.4 Overgang van onderneming in faillissement Waarom wilde de Europese wetgever nationale lidstaten vrijheid geven op het gebied van de regeling overgang van onderneming bij faillissementen? Dit zorgt niet voor meer uniformiteit. Momenteel mogen lidstaten zelf bepalen of zij de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing verklaren bij failliete ondernemingen. En zoals verschillende onderzoeken hebben aangetoond heeft dit geen positieve effecten gehad op de bescherming van werknemers. 64 Houdt de Europese wetgever dan toch nog enkel vast aan de idealen van haar voorganger, de Europese Economische Gemeenschap? Of willen lidstaten niet te veel soevereiniteit opgeven op dit gebied? Deze vragen kunnen beantwoord worden door te kijken naar de wetsgeschiedenis en doctrine. In het Abels-arrest uit 1985 was het voor de RvB in Zwolle onduidelijk of een overgang van een failliete onderneming ook onder de richtlijn viel, zij legde hierop het vraagstuk voor aan het Europese Hof van Justitie EG. Het Europese Hof van Justitie antwoordde hier ontkennend op. Hiervoor gaf zij een tweetal argumenten. Te weten: het faillissementsrecht kent bijzondere procedures die ieder andere belangen behartigen, deze trachten voornamelijk de verschillende schuldeisers in evenwicht met elkaar te brengen. 62 R. Knegt, I. Zaal & J.R. Popma, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht?, SMA:Tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94 met annotatie van J.J.M. Maeijer en Vakstudie Nieuws 2001/60.27 en Hof Amsterdam 17 februari 2005, Vakstudie Nieuws 2005/ R. de Knegt, Faillissementen en selectief ontslag. Een onderzoek naar oneigenlijk gebruik van de Faillissementswet, Hugo Sinzheimer Instituut Universiteit van Amsterdam 1996 en R. de Knegt, Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut Universiteit van Amsterdam

18 Het faillissementsrecht bevat in de verschillende lidstaten regelingen waarbij uitzonderingen gemaakt kunnen worden op de bescherming die het sociale recht biedt. In het faillissementsrecht wordt internationaal gezien dus vaker voorrang gegeven aan de belangen van het faillissementsrecht op het sociaal recht. En het tweede argument dat zij hiervoor geeft is: Met de Europese Commissie is het Hof het eens dat het doel van de richtlijn is het voorkomen dat werknemers de dupe zijn van herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt. Een potentiële koper zal namelijk niet snel tot de koop van een onderneming overgaan, indien hij ook alle werknemers, inclusief al hun loonvorderingen, verkrijgt, waardoor de verkoop minder snel doorgang zal vinden en dus alle arbeidsplaatsen verloren kunnen gaan. 65 Lidstaten worden dus de vrijheid gegeven om de richtlijn wél van toepassing te verklaren bij failliete ondernemingen. Daarnaast heeft het Hof in het Abels-arrest aangegeven dat de richtlijn wel van toepassing is bij ondernemingen die de procedure surseance van betaling doorgaan. Dit omdat deze procedure zich richt op het voortzetten van de onderneming en niet het liquideren ervan. De Nederlandse wetgever heeft in art. 7:666 BW besloten failliete ondernemingen uit te zonderen van de regels die normaal gelden bij overgang van onderneming. De enige andere uitzondering die geldt bij overgang van onderneming is voor de bemanning van een zeeschip, art.7:666 lid 2 BW. 66 Het onderscheid tussen de faillissementsprocedure en de surseance van betaling dat ontstaan is door het Abels-arrest is juridisch erg scherp geregeld. Wanneer een verkrijger een failliete onderneming overneemt zit hij niet vast aan de verplichten van art. 7:662 e.v. BW en kan hij op eigen voorwaarden personeel aannemen dat hij zelf selecteert. Echter wanneer de verkrijger een onderneming overneemt die verkeert in de situatie van surseance van betaling dient hij al het personeel over te nemen, samen met hun bijbehorende rechten uit de arbeidsovereenkomst. Het Europese Hof van Justitie heeft de rechtsregel uit het Abels-arrest gehandhaafd in arresten die hierop volgden, onder meer in de zaak D Urso. 67 De uitzondering op de regeling van overgang van onderneming is enkel en alleen van toepassing wanneer het gaat om een procedure die op liquidatie is gericht. 2.5 Voldoende bescherming van werknemers? Bij de hoofdvraag van deze scriptie wordt de vraag opgeworpen op welke manier werknemers beter beschermd kunnen worden tegen strategische faillissementen. Daarbij werpt de volgende vraag zich op: Wanneer is er sprake van voldoende bescherming van de werknemer?. Voor een boordeling of er sprake is van voldoende rechtsbescherming kan aangesloten worden bij de criteria van behoorlijke rechtsbescherming. Hiervoor zijn zowel in wetgeving, jurisprudentie en in de literatuur verschillende 65 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels/Thole). 66 Deze regeling dient restrictief te worden uitgelegd. Wanneer rederijen of binnenschepen worden overgedragen vallen zij wel onder de wettelijke regeling van de overgang van een onderneming. 67 HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994,

19 normen ontwikkeld. Aan de vereisten van art. 6 EVRM voor het recht op een eerlijk proces, dient tenminste te worden voldaan. Hierin zijn de volgende 10 criteria te vinden 68 : 1. Toegang tot de beslissende instantie is effectief. Er mogen derhalve geen onnodig hoge griffiegelden worden gevraagd of buitensporige formaliteiten zijn die de toegang nodeloos belemmeren. 2. De beslissing wordt genomen door een deskundige. Deze deskundige dient tevens onafhankelijk te zijn en aldus niet bij het geschil persoonlijk te zijn betrokken, deze moet geen deel uitmaken van de strijdende partijen. Waarborgen voor de onpartijdigheid zijn te vinden in de levenslange benoeming van rechters, art. 117 lid 1 GW en het recht van wraking en verschoning bij rechters, art Rv Er dient sprake te zijn van een schriftelijke en toegankelijke procedure. 4. Aan het beginsel van hoor en wederhoor moet worden voldaan. Dit recht geldt in gelijke mate voor beide procespartijen, dit beginsel is te vinden in artikel 19, art en Rv. De rechter dient tijdens de procedure beide partijen de mogelijkheid te geven om hun standpunten uiteen te zetten en zich uit te laten over de standpunten van de wederpartij. Ook bij een onderzoek door een deskundige dient hoor en wederhoor te worden toegepast, dit vindt zijn grondslag in artikel 198 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Wanneer er niet voldaan wordt aan het beginsel van hoor en wederhoor kan dit een grondslag zijn voor hoger beroep. Wanneer wordt voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor wordt indirect aan het beginsel van fair trial voldaan, fair trial volgt tevens uit art. 6 EVRM De beslissing wordt binnen een redelijke termijn genomen. Krachtens art. 13 EVRM dienen lidstaten te voorzien in een schadevergoeding wanneer niet wordt voldaan aan het beginsel van de redelijke termijn. Art. 13 EVRM dient toch een zekere effectiviteit van het rechtsstelsel te waarborgen door de lidstaten een financiële prikkel te geven deze rechten te waarborgen en serieus te nemen. Het beginsel van een redelijke termijn voor het nemen van de beslissing hangt samen met de rechtszekerheid en dient vooral als prikkel ter voorkoming van het overschrijden van een redelijke termijn. 71 Werknemers dienen er verzekerd van te zijn dat er tijdig een uitspraak volgt, opdat zij hiermee een oplossing in handen krijgen of verdere stappen kunnen ondernemen. Om te 68 Het Nederlandse recht kent geen specifieke bepaling voor het recht op een eerlijk proces. Zie voor de 10 criteria ook P.F. van der Heijden, Een eerlijk proces in het sociaal recht? Rechtspraak, pseudo-rechtspraak en beginselen van behoorlijke rechtspraak: een onderzoek naar kwantiteit en kwaliteit van bijzondere vormen van geschilbehandeling in het sociaal recht, diss. Leiden, Deventer: Kluwer, 1984; B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht, diss. Utrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1987; R. van den Hoge, E-justice, beginselen van behoorlijke electronische rechtspraak, Den Haag: Sdu 2007; T. Barkhuyzen, M.L. van Emmerik en J.H. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009; en L.C.J. Sprengers, Bestuursprocesrecht geschikt voor oplossen van arbeidsgeschillen?, in: Congresbundel Nieuwe overheid, nieuwe arbeidsverhoudingen. Agenda voor veranderende arbeidsverhoudingen bij de overheid, CAOP Den Haag oktober 2009, p H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Zie m.n. EHRM 8 juni 2006, EHRC 2006, 100, 138 (Sürmeli/Duitsland; m.nt. A.M.L. Jansen) en EHRM 29 maart 2006, AB 2006, 294, 183 (Scordino/Italië; m.nt. T. Barkhuysen& M.L. van Emmerik). 19

20 bepalen wanneer er sprake is van een redelijke termijn wordt een catalogus van het Europees Hof gebruikt. Deze neemt de omstandigheden van het geval in acht en kijkt onder meer naar de ingewikkeldheid van de zaak, het gedrag van de eiser, het gedrag van de overheid en het belang dat voor de eiser met de procedure op het spel staat De procedure is in beginsel openbaar. De openbaarheidseis is er wegens de controleerbaarheid van de procedure en de beslissing, op deze manier wordt het vertrouwen in de rechtspraak vergroot en is er een garantie voor onpartijdigheid. Het openbaarheidbeginsel is tevens terug te vinden in art. 121 GW, art. 4-5 RO en art Rv. Op het openbaarheidbeginsel zijn enkele uitzonderingen; in het belang van de openbare orde of de goede zeden, in het belang van de veiligheid van de staat, in het belang van minderjarigen of eerbiediging persoonlijke levenssfeer, als openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Voor zaken op gebied van familierecht is er een wettelijke uitzondering (803, 818 Rv). In bepaalde gevallen kan de rechter op basis van art. 4 RO beslissen dat een zitting niet openbaar is. 7. De toetsing geschiedt aan de hand van vooraf gekende toetsingsnormen. De richtlijnen en rechtsregels dienen vooraf kenbaar te zijn en niet door partijen zelf te zijn vastgesteld. 8. De beslissing dient gemotiveerd te worden. Het motiveringsbeginsel is in de nationale wetgeving te vinden in art. 121 Grondwet, art. 30 jo. 230 lid 1 sub e en art. 287 lid 1 Rv, en art. 5, RO. De Hoge Raad heeft de motiveringseis als volgt toegelicht: elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen controleerbaar en aanvaardbaar te maken. 73 Een vonnis moet motivering bevatten, op straffe van nietigheid, dit geldt tevens bij het openbaarheidbeginsel. Uitzondering op het motiveringsbeginsel is mogelijk, bijvoorbeeld wanneer er een ander beginsel (zoals interne toegankelijkheid of redelijke termijnbeginsel) voorrang dient te krijgen in dat geval, omdat dit in de betreffende situatie zwaarder weegt. Tevens dient een verstekvonnis niet te worden gemotiveerd, art. 230 lid 2 Rv en art. 81 RO bepaalt dat als een ingestelde cassatie geen rechtsvragen bevat een standaardformule kan worden gebruikt. De standaardformule geeft aan dat de aangevoerde klachten geen cassatieprocedure kunnen starten. 9. De procedure eindigt het geschil. Het dient voor partijen door de uitspraak duidelijk te worden hoe zij hierna dienen te handelen. 10. De partijen zijn gebonden aan de uitspraak. Het volgen van een gerechtelijke procedure is niet vrijblijvend en heeft rechtsgevolgen voor de betrokken (proces)partijen. Nakoming van de uitspraak kan gevorderd worden. 72 W. Dijkshoorn, Rotterdam Institute of Private LawAccepted Paper series, Overschrijding van de redelijke termijn: moet de burgerlijk rechter het EHRM of de bestuursrechter volgen?, Nederlands Juristenblad 2010, p Aldus o.m. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 en HR 17 november 2006, NJ 2006,