Woord vooraf. Lijst van gebruikte afkortingen. 1 Inleiding 1

Transcriptie

1 Inhoudsopgave Woord vooraf Lijst van gebruikte afkortingen IX XI 1 Inleiding 1 2 Bedrijfseconomisch ontslag Inleiding Het wettelijke kader Bedrijfseconomische redenen Herplaatsing binnen een redelijke termijn Selectie Inleiding Het afspiegelingsbeginsel Uitwisselbare functies Eerst andere arbeidsrelaties opzeggen De afspiegeling Afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel De 10%-regeling Andere afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel De procedure bij het UWV Het beroep bij de kantonrechter De wederindiensttredingsvoorwaarde Conclusie 20 3 De cao-ontslagcommissie Inleiding Het Sociaal Akkoord De wetsgeschiedenis en het wettelijke kader De wetsgeschiedenis Het wettelijke kader 26 V

2 De cao-ontslagcommissie 3.4 De cao-ontslagcommissie De instelling en samenstelling De procedure Eigen selectiecriteria Beroep bij de kantonrechter Knelpunten Inleiding De artikel 14-werknemer Het incorporatiebeding Algemeen verbindend verklaren van de cao Nawerking en terugwerkende kracht Overgang van onderneming Conclusie 45 4 De cao-ontslagcommissie in de praktijk Inleiding Werkgevers- en werknemersorganisaties over de cao-ontslagcommissie Inleiding AWVN De Branchevereniging Cultuurconnectie CNV De Unie De verschillende cao s uitgelicht Inleiding De ABN AMRO cao De cao hbo De CAO Kunsteducatie De Sociale Begeleidingsregeling Heineken Het Sociaal Plan Randstad groep Nederland De overige cao-ontslagcommissies Verschillen tussen de verschillende cao-ontslagcommissies Conclusie 68 5 Conclusie Inleiding Het bedrijfseconomisch ontslag en de cao-ontslagcommissie 71 VI

3 5.3 Conclusies op basis van de praktijk Afsluiting 74 Geraadpleegde literatuur 77 Geraadpleegde jurisprudentie 79 Geraadpleegde wetgeving, regelingen en aanbevelingen 81 Overige bronnen 83 VII

4 Woord vooraf Het ontslagrecht is sterk in beweging om het arbeidsrecht relevant te houden in een wereld die steeds meer om flexibele arbeidsverhoudingen vraagt. De polder weet het zeker: flex moet minder flex; vast minder vast. Diverse wetten en wetsvoorstellen zijn gepasseerd om die doelstellingen waar te maken, maar in de praktijk is daarop met wisselend enthousiasme gereageerd. Waar de wetgever worstelt met klassieke principes in een moderne arbeidsmarkt, gaat Ilse Berends in op een nieuw fenomeen, dat de impasse mogelijk kan (helpen) doorbreken. De instelling van een cao-ontslagcommissie geeft werkgevers en werknemersorganisaties een ongekend vrij speelveld om het ontslagrecht naar eigen inzicht in te regelen. Ontslagregels kunnen op maat worden gemaakt, bijvoorbeeld voor een specifieke branche, of zelfs voor een specifieke onderneming. Early adaptors in het arbeidsrecht hebben onder deze nieuwe wetgeving nu de eerste ervaring opgedaan. Mogelijk creëren zij met de instelling van een cao-ontslagcommissie in het klein inventieve oplossingen, waar deze in het landelijke speelveld nog moeten worden gevonden. Ilse Berends geeft inzicht in de nieuw geopende mogelijkheden en beschrijft de eerste ervaringen in de praktijk. Van harte aanbevolen! Pieter Mantel Hoofd praktijkgroep Arbeid & Pensioen Van Benthem & Keulen IX

5 HOOFDSTUK 1 Inleiding Op 11 april 2013 hebben de sociale partners en het kabinet een Sociaal Akkoord gesloten. Het doel van dit akkoord was het toewerken naar een nieuwe infrastructuur voor de arbeidsmarkt. Een van de hervormingen uit het akkoord was het opnieuw ordenen en verbeteren van het ontslagrecht. Dit nieuwe ontslagrecht is neergelegd in de Wwz. Sinds de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015 is het voor werkgevers niet makkelijker geworden om iemand te ontslaan. De werkgever mag een arbeidsovereenkomst alleen opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is. Bovendien heeft de werkgever vooraf toestemming nodig van het UWV of hij dient de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Wat geldt als een redelijke grond, staat limitatief opgesomd in artikel 7:669 lid 3 BW. De ontslaggrond bepaalt de procedurele weg die de werkgever moet bewandelen. Eén van de redelijke gronden is de opzegging wegens bedrijfseconomische redenen. Voor opzegging op deze grond moet de werkgever vooraf toestemming vragen aan het UWV. Een onderdeel van het nieuwe ontslagrecht uit het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 betreft de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke regel dat toestemming voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet worden gevraagd aan het UWV. Bij cao kan een caoontslagcommissie worden ingesteld, die in plaats van het UWV bevoegd is om toestemming te geven voor ontslag. Daarnaast kan bij cao worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. Deze twee afwijkingsmogelijkheden zijn met de invoering van de Wwz opgenomen in de artikelen 7:671a lid 2 en 3 en 7:669 lid 6 BW. In dit boek doe ik onderzoek naar de mogelijkheden tot het instellen van een cao-ontslagcommissie en tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel. Daarbij zoek ik een antwoord op de volgende centrale probleemstelling: Is de cao-ontslagcommissie bruikbaar in de praktijk, zoals de sociale partners voor ogen hadden met het Sociaal Akkoord van 11 april 2013? 1

6 De cao-ontslagcommissie Voor het beantwoorden van de centrale vraag heb ik verschillende deelvragen opgesteld. De eerste deelvraag is wat de bedoeling van de sociale partners en de wetgever was met het opnemen van deze twee mogelijkheden in het Sociaal Akkoord en in de wet. De tweede en derde deelvragen zijn welke eisen er worden gesteld aan de cao-ontslagcommissie en wat de (mogelijke) knelpunten van de cao-ontslagcommissie en van de afwijkende selectiecriteria zijn. De vierde deelvraag is of er in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de cao-ontslagcommissie. Leeswijzer Allereerst ga ik in hoofdstuk 2 in op de wettelijke regeling van het bedrijfseconomisch ontslag. Ik bespreek het wettelijke kader van het bedrijfseconomisch ontslag en hoe het afspiegelingsbeginsel werkt. Daarna bespreek ik de mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Vervolgens bespreek ik de procedure bij het UWV en het beroep bij de kantonrechter. Na in hoofdstuk 2 te zijn ingegaan op de wettelijke regeling van het bedrijfseconomisch ontslag, ga ik in hoofdstuk 3 in op de mogelijkheid om van deze wettelijke regeling af te wijken door middel van het instellen van een cao-ontslagcommissie. Ik zal eerst de eerste deelvraag beantwoorden en bespreken wat de beweegredenen van sociale partners en de wetgever waren om de cao-ontslagcommissie in de wet op te nemen. Vervolgens bespreek ik het wettelijke kader. Hierbij beantwoord ik de tweede deelvraag en bespreek ik welke voorwaarden worden gesteld aan de cao-ontslagcommissie en aan de verenigingen van werknemers met wie de cao wordt afgesloten. Daarbij bespreek ik ook hoe de procedure bij de cao-ontslagcommissie eruit ziet. Daarna ga ik in op de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel door het afspreken van afwijkende selectiecriteria. Tot slot beantwoord ik de derde deelvraag en bespreek ik de verschillende knelpunten die (kunnen) ontstaan bij het instellen van de cao-ontslagcommissie. Vervolgens bekijk ik in hoofdstuk 4 de werking van de cao-ontslagcommissie in de praktijk. Voor mijn onderzoek heb ik alle cao s bekeken die zijn gepubliceerd op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vanaf 1 januari 2016 in werking zijn getreden en op 1 januari 2018 nog golden, en heb ik gekeken in hoeveel cao s er een cao-ontslagcommissie is ingesteld. Dit waren er niet veel: in acht van de 578 bekeken cao s is een commissie ingesteld. Ik heb de verschillende cao s waarin een cao-ontslagcommissie is opgenomen bekeken en zal in hoofdstuk 4 uiteenzetten op welke manier de procedure bij de verschillende commissies is ingericht en waarin de commissies van elkaar ver- 2

7 INLEIDING schillen. Daarnaast besteed ik aandacht aan de verschillende uitspraken die tot nu toe zijn gewezen door de cao-ontslagcommissies. Verder staat hoofdstuk 4 in het teken van de vraag waarom er in de praktijk zo weinig gebruik wordt gemaakt van de cao-ontslagcommissie. Deze vraag heb ik voorgelegd aan verschillende werkgevers- en werknemersorganisaties. In hoofdstuk 5 eindig ik met een conclusie. In deze conclusie geef ik antwoord op de centrale vraag: Is de cao-ontslagcommissie bruikbaar in de praktijk, zoals de sociale partners voor ogen hadden met het Sociaal Akkoord van 11 april 2013? 3

8 HOOFDSTUK 2 Bedrijfseconomisch ontslag 2.1 Inleiding Wanneer de werkgever een werknemer wil ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen, bijvoorbeeld omdat hij gaat reorganiseren, dan dient deze vooraf toestemming te vragen aan het UWV. Bovendien moet herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk zijn. De wetgever heeft verschillende eisen gesteld aan dit zogeheten bedrijfseconomisch ontslag. Daarnaast is de werkgever aan bepaalde regels gebonden bij het bepalen van de volgorde van ontslag. Dit hoofdstuk gaat over het bedrijfseconomisch ontslag. Hierna zal ik eerst ingaan op het wettelijke kader van het bedrijfseconomisch ontslag (par. 2.2). Vervolgens ga ik in op de bedrijfseconomische redenen (par. 2.3) en op de herplaatsing binnen een redelijke termijn (par. 2.4). Daarna bespreek ik de selectie (par. 2.5), waarbij ik eerst inga op het afspiegelingsbeginsel en vervolgens op de afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel. Vervolgens bespreek ik de procedure bij het UWV (par. 2.6) en het beroep bij de kantonrechter (par. 2.7). Tot slot ga ik in op de wederindiensttredingsvoorwaarde (par. 2.8), waarna ik eindig met een conclusie (par. 2.9). 2.2 Het wettelijke kader Tot de Wwz kon de werkgever zelf kiezen bij welke instantie het UWV of de kantonrechter hij om ontslag verzocht. Sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 is deze keuzemogelijkheid er echter niet meer. Sinds de invoering van de Wwz bepaalt de ontslaggrond naar welke instantie de werkgever moet, naar het UWV of naar de kantonrechter. Dit voorkomt willekeur en ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen, aldus de wetgever. 1 De wetgever heeft ervoor gekozen om ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid via het UWV te laten lopen. Dit is een logische keuze, nu deze ontslagen 1 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 5. 5

9 De cao-ontslagcommissie ook voor de Wwz al vaak via het UWV werden gerealiseerd. 2 Voor de ontslaggronden die meer in de persoon van de werknemer zijn gelegen, moet de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen bij de kantonrechter. Het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is geregeld in artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW. Hierin is het vereiste van de redelijke grond opgenomen en is bepaald wat er wordt verstaan onder bedrijfseconomische redenen. Daarnaast is artikel 7:671a BW van toepassing. In dit artikel staat dat de werkgever het UWV om toestemming voor ontslag dient te verzoeken wanneer hij een werknemer wil ontslaan op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Er is ook lagere regelgeving van toepassing op het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze regelgeving is gebaseerd op de artikelen 7:669 lid 5, 7:671a lid 7 en 7:671a lid 8 BW. In de Ontslagregeling 3 zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot onder meer de redelijke grond, de herplaatsing en het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Naast de Ontslagregeling is de Regeling UWV Ontslagprocedure 4 van toepassing. Hierin zijn nadere regels opgenomen over de procedure bij het UWV. Het UWV heeft zelf de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen opgesteld (hierna: de Uitvoeringsregels). 5 Hierin heeft het UWV opgenomen welke informatie door de werkgever moet worden verstrekt bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen en licht zij nader toe hoe de wettelijke regels worden toegepast. 2.3 Bedrijfseconomische redenen In artikel 7:669 lid 3 sub a BW worden twee (algemene) situaties genoemd waarin er sprake kan zijn van bedrijfseconomische redenen die opzegging rechtvaardigen: 1. Er is sprake van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming; of 2 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Stcrt. 2015, 12685, zoals laatstelijk gewijzigd op 7 december 2015, Stcrt. 2015, (i.w.tr ). 4 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Stcrt. 2015, 12688, zoals laatstelijk gewijzigd op 7 december 2015, Stcrt. 2015, (i.w.tr ). 5 UWV, Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, Den Haag: versie juli

10 BEDRIJFSECONOMISCH ONTSLAG 2. Er is sprake van het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Is er sprake van de eerste situatie, dan spreekt men ook wel over (gedeeltelijke) bedrijfssluiting. In dit geval hoeft de werkgever niet te onderzoeken of herplaatsing in een andere functie mogelijk is binnen een redelijke termijn, aangezien alle werkzaamheden van de onderneming worden gestaakt. 6 In de tweede situatie dient er sprake te zijn van bedrijfseconomische omstandigheden die het noodzakelijk maken dat er arbeidsplaatsen vervallen. In de memorie van toelichting worden als mogelijke omstandigheden onder andere genoemd een slechte financiële situatie, werkvermindering en organisatorische of technologische veranderingen. 7 Een combinatie van bedrijfseconomische omstandigheden kan ook leiden tot het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen. Bij het beoordelen of de maatregel noodzakelijk is, moet worden gekeken naar een toekomstige periode van 26 weken. Deze periode vangt aan op de dag waarop het UWV beslist op het verzoek om toestemming. 8 Er dient ook te worden gekeken naar voor de hand liggende andere oplossingen. 9 Het UWV zal een verzoek om toestemming in ieder geval afwijzen wanneer er meer werknemers voor ontslag worden voorgedragen dan dat er arbeidsplaatsen komen te vervallen, tenzij dit onvermijdelijk is en de werkgever de werknemers waarvan de arbeidsplaats gedeeltelijk vervalt schriftelijk heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur. 10 Hiermee is deeltijdontslag indirect mogelijk gemaakt. 11 De werkgever moet aannemelijk maken dat het vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Hiervoor dient hij informatie aan te leveren bij het UWV. Welke informatie van de werkgever wordt verlangd, hangt af van de bedrijfseconomische reden(en) die de werkgever aanvoert. 12 Wel dient de werkgever enige 6 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Art. 8 lid 1 Ontslagregeling. 9 Toelichting op artikel 1 onderdeel a Ontslagregeling. 10 Art. 4 Ontslagregeling. 11 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu 2015, p Het UWV heeft in par. 1.3 van de Uitvoeringsregels per bedrijfseconomische reden 7

11 De cao-ontslagcommissie ruimte te hebben bij het nemen van de beslissing dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die het vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk maken. Het UWV zal de beslissing van de werkgever dan ook met een zekere mate van terughoudendheid dienen te toetsen. De wetgever motiveert dit als volgt: De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. 13 Wanneer de werkgever voornemens is om binnen een tijdvak van drie maanden minimaal twintig werknemers te ontslaan, die werkzaam zijn binnen één werkgebied, dient hij ook te voldoen aan de regels uit de Wet melding collectief ontslag. De werkgever dient het ontslag ter raadpleging te melden aan de betrokken werknemersverenigingen. Uit artikel 2 Ontslagregeling volgt dat het UWV niet hoeft te toetsen of er een noodzaak is tot het vervallen van arbeidsplaatsen als de werknemersverenigingen akkoord zijn met het ontslag en geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Het kan voorkomen dat een werkgever bepaalde werkzaamheden wil uitbesteden. Uitbesteding van werkzaamheden levert echter lang niet altijd een redelijke grond voor ontslag op. In artikel 5 en 6 Ontslagregeling zijn hier nadere regels voor opgenomen. In artikel 5 Ontslagregeling is geregeld dat het uitbesteden van werkzaamheden geen redelijke grond voor ontslag oplevert wanneer de werkgever de werkzaamheden uitbesteedt met als enige doel het vervangen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door goedkopere arbeidskrachten dan wel door personen die geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. In dit geval veranderen de werkzaamheden niet, waardoor er geen sprake is van verval van arbeidsplaatsen. 14 Uit de toelichting op de Ontslagregeling kan worden afgeleid dat er wel sprake kan zijn van een redelijke grond voor ontslag wanneer de werkgever werkzaamheden die niet tot het primaire proces behoren uitbesteedt aan een derde. Het is aan de werkgever om in dit geval aannemelijk te maken dat de reden voor uitbesteding niet enkel is gelegen in het vervangen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door flexibele of nader gespecificeerd welke informatie de werkgever moet aanleveren. 13 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p

12 BEDRIJFSECONOMISCH ONTSLAG goedkopere werknemers, maar dat de uitbesteding ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. 15 Er bestaat wel een redelijke grond voor ontslag als de werkgever de werkzaamheden uitbesteedt aan een echte zelfstandige zoals bedoeld in artikel 6 Ontslagregeling. Een echte zelfstandige in de zin van artikel 6 Ontslagregeling is iemand die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, in het bezit is van een VAR-Wuo (Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming) en in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt. Een VAR-dga (Verklaring arbeidsrelatie directeur groot aandeelhouder) kan soms ook voldoende zijn. 16 Personen die niet over de VAR-Wuo of VAR-dga beschikken en wel via een overeenkomst van opdracht willen werken voor de werkgever, worden gezien als schijnzelfstandigen. Het is aan hen om te bewijzen dat zij wel een echte zelfstandige zijn. Het doel van de artikelen 5 en 6 Ontslagregeling is het tegengaan van schijnconstructies en het voorkomen dat werknemers zich gedwongen voelen om akkoord te gaan met een aanbod van de werkgever Herplaatsing binnen een redelijke termijn In artikel 7:669 lid 1 BW staat dat er een redelijke grond moet zijn, wil de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen. Wat onder een redelijke grond wordt verstaan, is limitatief opgesomd in lid 3. In sub a wordt als redelijke grond genoemd de opzegging wegens bedrijfseconomische redenen. In dit artikel staat ook het vereiste dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, eventueel met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Is herplaatsing van de werknemer wel mogelijk, dan zal het UWV geen toestemming voor ontslag geven. Het vereiste van de herplaatsing binnen een redelijke termijn is verder uitgewerkt in de artikelen 9 en 10 Ontslagregeling. De werkgever moet kijken of er een passende functie voor de werknemer is of binnen een redelijke termijn ontstaat. Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. 18 Uit artikel 10 Ontslagregeling volgt dat de redelijke termijn gelijk is aan de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen bij beëindiging van 15 Toelichting op artikel 5 Ontslagregeling. 16 Art. 6 Ontslagregeling. Zie ook J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p Toelichting op artikel 5 en 6 Ontslagregeling. 18 Art. 9 lid 3 Ontslagregeling. 9