De gevolgen van het cassatie-arrest van 6 maart 2014 op de overeenkomst van aanwas

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De gevolgen van het cassatie-arrest van 6 maart 2014 op de overeenkomst van aanwas Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Chiara Himpens (studentennr ) Promotor: prof dr. Jan Bael Commissaris: Daan De Witte Aantal woorden:

2 II

3 Bedingen van aanwas en tontines zijn in grote mate creaties van de rechtspraktijk die ontwikkeld werden in de loop van de voorbije vijftien jaar. Zij hebben omzeggens geen wettelijke basis en zij berusten evenmin op een solide doctrine. De praktijk is de rechtstheorie voorbijgelopen. Het zijn noodoplossingen waarvan de onvolmaakte rechtsstructuur stilaan duidelijker onderkend wordt. Het zijn zogenaamde kanscontracten, doch het bezwarend karakter hangt af van de feitelijke omstandigheden van ieder geval, en wordt zelfs als principe door bepaalden in vraag gesteld. - C. DE WULF 1 1 C. DE WULF, Huwelijk en andere samenlevingsvormen waarheen met het familierecht en het familiaal vermogensrecht?, T.Not. 2004, 361. III

4 IV

5 VOORWOORD Traditiegetrouw wil ik van dit voorwoord gebruikmaken om een aantal personen te bedanken. In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar alle professoren die mij doorheen deze vijf jaar wisten te boeien met de diverse materies uit het recht. Dankzij hun lessen en enthousiasme werd ik gebeten door de rechtenmicrobe. Als gevolg ligt u vandaag deze masterproef als slotsom van de opleiding voor. Daarnaast wil ik ook promotor prof. Dr. Bael bedanken om mij toe te laten deze masterproef te schrijven en commissaris dhr. De Witte die mij op tijd en stond wist te ondersteunen. Tot slot gaat mijn grootste dank uit naar mijn ouders, zus en vriend. Ik hou het bewust kort want geen woorden kunnen omschrijven wat zij voor me deden. Het is geen evidentie om omringd te worden door zo n warmte en betrokkenheid en dit iedere dag, ieder moment. Daar ben ik mij zeker van bewust. Zonder hen was het me simpelweg nooit gelukt. V

6 VI

7 INHOUDSOPGAVE Voorwoord... V Inleiding... 1 I. Het Cassatie-arrest van 6 maart AFDELING I De feiten... 3 AFDELING II Afbakening van het onderwerp... 5 II. Het beding van aanwas: de klassieke visie... 7 AFDELING I Tontine versus bedingen van aanwas Gelijkenissen Verschillen... 8 AFDELING II Klassieke kwalificatie van het beding van aanwas Kansovereenkomst onder bezwarende titel Het belang van deze kwalificatie AFDELING III Het schoentje wringt: twijfels omtrent het bezwarend karakter De rechtsleer is progressief De rechtsleer blijft conservatief III. Wat zijn wederkerige schenkingen? AFDELING I Situering en probleemstelling AFDELING II Wederkerige schenkingen in de rechtsleer Definities Het kosteloos karakter blijft behouden Het kosteloos karakter verdwijnt IV. Tussenbesluit V. Back to basics: De analyse van overeenkomsten AFDELING I Bezint eer ge begint AFDELING II De wettekst: onduidelijkheid troef AFDELING III Eenzijdige of wederkerige overeenkomsten Wederkerigheid volgens M. Van Quickenborne Kritiek op deze theorie Besluit VII

8 AFDELING IV Onder bezwarende titel of om niet Rechtshandelingen onder bezwarende titel Kosteloze rechtshandelingen Besluit AFDELING V De verhouding tussen de wederkerigheid en het bezwarend karakter Klassieke visie Congruentie van de categorieën Besluit VI. Wederkerige schenkingen herbekeken VII. Het beding van aanwas herbekeken AFDELING I De kwalificatie Objectieve kansengelijkheid Objectieve kansenongelijkheid Toegepast: het tontinebeding in het cassatiearrest van 6 maart Besluit AFDELING II Gevolgen Burgerrechtelijk Fiscaalrechtelijk VIII. Besluit Bibliografie Bijlage Cassatiearrest 6 maart VIII

9 INLEIDING 1. Rechtshandelingen worden in ons recht klassiek opgedeeld in twee grote categorieën. 2 Enerzijds zijn er de rechtshandelingen onder bezwarende titel. Deze worden gekenmerkt door de aanwezigheid van een gelijkwaardige economische tegenprestatie in hoofde van elke partij. Een klassiek voorbeeld is het koopcontract. Een bepaald goed wordt geleverd in ruil voor een prijs die ongeveer overeenstemt met de waarde van het geleverde goed. Anderzijds zijn er de rechtshandelingen ten kosteloze titel. Zij worden gekenmerkt door de vrijgevigheid van de ene partij ten aanzien van de andere. Hoewel het onderscheid tussen deze categorieën relatief eenvoudig lijkt te zijn, toont de praktijk het tegendeel aan. Vaak bevinden bepaalde rechtshandelingen zich immers in een schemerzone. Wat doe je bijvoorbeeld met de schenking onder last? Deze handeling wordt enerzijds verricht uit vrijgevigheid, maar legt anderzijds de begiftigde op een bepaalde prestatie uit te voeren. Is er dan nog sprake van loutere vrijgevigheid? Staat het bedingen van een last alleen al het kosteloos karakter in de weg of hangt dit eerder af van de waarde van de last? 2. Ook de tontine en het beding van aanwas zijn twee rechtsfiguren die zich in deze schemerzone bevinden. Deze bedingen worden vandaag vooral gebruikt tussen samenwonenden die samen een onroerend goed aankochten. Met deze bedingen geven de partijen elkaar de kans om exclusief eigenaar te worden van het goed op voorwaarde dat ze de andere partner overleven. De partijen weten op voorhand niet wie van hen de langstlevende zal zijn. Bijgevolg geschiedt er een ruil van kansen om het goed te verwerven. Wanneer de kans voor elke partij gelijkwaardig is, beschouwt de rechtsleer deze bedingen principieel als overeenkomsten onder bezwarende titel. Nochtans vinden een aantal auteurs dat deze kwalificatie aanleiding geeft tot ernstige twijfels. Is het immers niet zo dat de samenwonenden dergelijk beding afsloten net omdat ze om elkaar bekommerd zijn? Ze wensen de langstlevende onder hen de kans te geven om ongestoord in het goed te kunnen blijven wonen. Hieruit blijkt dan, ondanks de tegenprestatie, ook sprake te zijn van vrijgevigheid. In het arrest van het Hof van Cassatie van 6 maart 2014 lijkt het Hof deze verzorgingsgedachte tussen samenwonenden 2 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013,

10 algemeen te erkennen. Volgt hieruit dat de quasi-automatische kwalificatie van aanwasbedingen als overeenkomsten onder bezwarende titel op de helling komt te staan? 3. Hierna worden eerst de feiten besproken die aanleiding gaven tot het cassatiearrest. In een tweede onderdeel wordt stilgestaan bij de principiële kwalificatie van bedingen van aanwas als overeenkomst onder bezwarende titel en de kritiek die sommige auteurs hierop leveren. Vervolgens wordt uitgegaan van de hypothese waarin bedingen van aanwas als wederkerige schenkingen worden aanzien. Ook hier blijken een aantal struikelblokken te bestaan omtrent de kwalificatie. In een volgend onderdeel wordt teruggegrepen naar de basis en meer algemeen onderzocht wat de essentiële elementen zijn om een bepaalde rechtshandeling in de ene, dan wel de andere zin te kwalificeren. Aan de hand van deze essentiële elementen zal dan moeten blijken waarom en wanneer een beding van aanwas als een overeenkomst onder bezwarende titel, dan wel ten kosteloze titel te kwalificeren valt. 2

11 I. HET CASSATIE-ARREST VAN 6 MAART AFDELING I DE FEITEN 4. Het besproken cassatie-arrest behandelt in essentie de problematiek rond het beëindigen van een tontinebeding. Twee partners kochten in 1991 een onroerend goed aan met een tontine. Na verloop van tijd loopt hun relatie stuk. Om die reden vordert één van de partners de uitonverdeeldheidtreding op grond van art. 815 Burgerlijk Wetboek (BW). De andere partner voert aan dat de deelgenoten in een tontine slechts voorwaardelijke rechten kunnen doen gelden op het goed waardoor er van onverdeeldheid eigenlijk geen sprake is. 4 Bijgevolg kunnen de deelgenoten enkel in gezamenlijk akkoord een einde maken aan de tontine en kan een vordering o.b.v. art. 815 BW niet slagen. De rechter in eerste aanleg kent desondanks toch de vordering tot vereffening en verdeling toe op grond van art. 815 BW. Hij oordeelt dat de oorzaak tot het sluiten van een tontine gelegen is in de burgerlijke en fiscaalrechtelijke verzorgingsgedachte van de ene ten aanzien van de andere samenlevende partner bij het overlijden van één van de partijen. Wanneer een relatie beëindigd wordt, vervalt deze verzorgingsgedachte en dus ook de oorzaak van de tontine. Het verdwijnen van de oorzaak bij overeenkomsten onder bezwarende titel leidt in principe niet tot het verval van de rechtshandeling. Daarom steunt de rechter zijn oordeel op een andere grond, m.n. het rechtsmisbruik. De relatiebreuk, en dus het wegvallen van de oorzaak en de bestaansreden van de tontine, maakt een gewijzigde omstandigheid uit waardoor het nastreven van de uitvoering door een medecontractant moet beschouwd worden als rechtsmisbruik in de zin van art. 1134, laatste lid BW. 5 3 Cass. 6 maart 2014, C D. MICHIELS, Relatiebreuk beëindigt tontine (noot onder Cass. 6 maart 2014), RW , F. PEERAER, Hof van Cassatie aanvaardt dat tontine ophoudt te bestaan wanneer partners uit elkaar gaan (noot onder Cass. 6 maart 2014), TBBR 2014, Een bepaalde strekking in de rechtsleer verdedigt dat er gedurende de tontine geen sprake is van een echte onverdeeldheid. Een andere strekking is van oordeel dat er gedurende de tontine wel degelijk sprake is van een onverdeeldheid maar dat de deelgenoten de uitonverdeeldheidtreding niet kunnen vorderen aangezien ze reeds over hun rechten hebben beschikt in elkaars voordeel. Zie: D. Michiels, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1., en de voetnoten aldaar. 5 Voor rechtspraak in dezelfde zin, zie: F. BOUCKAERT, Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005,

12 Tegen deze uitspraak wordt hoger beroep ingesteld. Het Hof van Beroep te Antwerpen bevestigt op 11 maart 2013 het bestreden vonnis. De rechter oordeelt dat er inderdaad sprake is van rechtsmisbruik wanneer een partij aandringt op de uitvoering van de tontine, terwijl deze geen reden van bestaan meer heeft door het wegvallen van de oorzaakbeweegreden ingevolge het beëindigen van de affectieve relatie. Het Hof van Beroep voegt er bovendien aan toe dat er wel degelijk een periode is, voorafgaand aan het overlijden van de eerststervende, waarbij de deelgenoten zich als mede-eigenaars van het onroerend goed in een situatie van onverdeeldheid bevinden. Deze vrijwillige onverdeeldheid kan slechts beëindigd worden met wederzijds akkoord, wanneer het nagestreefde doel is bereikt of wanneer datzelfde doel niet meer mogelijk of realiseerbaar is. Wanneer de oorzaak-beweegreden wegvalt en de vrijwillige onverdeeldheid/ het tontinebeding vervalt, ontstaat een gewone onverdeeldheid waarbij art. 815 BW toch kan worden gebruik om de verdeling te vorderen. 5. Tegen dit arrest wordt vervolgens een cassatieberoep ingesteld. Het Hof van Cassatie steekt van wal door, in de lijn met zijn vorige rechtspraak, 6 te oordelen dat het bestaan van een oorzaak als geldigheidsvereiste in beginsel moet worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van de rechtshandeling en dat de latere verdwijning ervan in de regel geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de rechtshandeling. Daarna bevestigt het Hof van Cassatie het arrest van het Hof van Beroep met volgende bewoordingen: Het arrest dat oordeelt dat aangezien de oorzaak van de overeenkomst die gelegen is in de affectieve relatie van de deelgenoten en als doel heeft het goed samen te kunnen beheren en elkaar rechten te garanderen na het overlijden van één van hen, door de beëindiging van de relatie geen bestaansreden meer heeft, zodat het tontinebeding geen uitwerking meer heeft en er tussen de partijen dienvolgens een gewone onverdeeldheid is ontstaan en op die gronden beslist dat de verweerder op grond van artikel 815 Burgerlijk Wetboek de verdeling kan vorderen, is naar recht verantwoord. 6 Cass. 12 december 2008, C N, 7.; Cass. 21 januari 2000, T.Not 2001, 184.; E. ADRIAENS, Deelgenoot tontineovereenkomst kan eenzijdig de verdeling vorderen na einde onderliggende relatie (noot onder Cass. 6 maart 2014), Not.Fisc.M. 2014,

13 AFDELING II AFBAKENING VAN HET ONDERWERP 6. Uit het voorgaande blijkt reeds dat de beëindiging van een tontinebeding geen sinecure is. Niet alleen is het nog steeds onduidelijk of er al dan niet een mogelijkheid bestaat om eenzijdig de uitonverdeeldheidtreding te vorderen, daarnaast is het ook onduidelijk op welke rechtsgrond dit zou kunnen gebeuren. In dit cassatie-arrest lezen sommige auteurs immers een aanvaarding van de goede trouw (meer bepaald het verbod op rechtsmisbruik) als grondslag om bij wijze van sanctie het verval van de tontine uit te spreken. 7 Anderen zien er een uitdrukkelijke uitzondering 8 in op de regel dat het later verdwijnen van de subjectieve oorzaak bij overeenkomsten onder bezwarende titel in principe geen verder gevolg heeft voor het blijven bestaan van de rechtshandeling. 9 Nog anderen denken dan weer dat het Hof van Cassatie hiermee een oplossing op maat voor de tontine in het leven heeft geroepen. 10 Hoewel het bovenstaande een zeer interessante problematiek is, zal dit niet zozeer aan bod komen in deze bijdrage D. MICHIELS, Relatiebreuk beëindigt tontine (noot onder Cass. 6 maart 2014), RW , 1628.; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , Men aanvaardt vandaag dat het verval van rechtshandelingen onder bezwarende titel wegens het verdwijnen van de subjectieve oorzaak niet mogelijk is, zie o.a.: N. BURETTE, voorwerp van de overeenkomst verval wegens wegvallen van een essentiële bestaansvoorwaarde in een wederkerige overeenkomst, NJW 2016, 9.; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , F. PEERAER, Hof van Cassatie aanvaardt dat tontine ophoudt te bestaan wanneer partners uit elkaar gaan (noot onder Cass. 6 maart 2014), TBBR 2014, 262.; J. LAMBRECHTS, A. MARISSENS, A Overzicht van rechtspraak ( ) De feitelijke samenwoning, T. Fam. 2017, V. VANDERHULST, Tontine verliest uitwerking bij relatiebreuk (noot onder Cass. 6 maart 2014), NJW 2015, ; E. ADRIAENS, Cassatie biedt ex-partners uitweg uit tontine, Juristenkrant 2014.; E. ADRIAENS, Deelgenoot tontineovereenkomst kan eenzijdig de verdeling vorderen na einde onderliggende relatie (noot onder Cass. 6 maart 2014), Not.Fisc.M. 2014, 112.; L. DE KEYSER, Hoe vrijwillig zijn vrijwillige onverdeeldheden?, RW , Bovendien zal de problematiek omtrent de eenzijdige uitonverdeeldheidtreding aan belang ingeboet hebben sinds het Cassatiearrest van 21 oktober In dit arrest werd het volgende bepaald: Een overeenkomst waarbij twee of meer partijen bepaalde goederen of rechten verwerven onder het beding dat de langstlevende eigenaar of houder wordt van het geheel der goederen of rechten, heeft geen eventuele rechten tot voorwerp en valt bijgevolg niet onder het verbod van artikel 1130, tweede lid, Burgerlijk Wetboek. Dit is evenmin het geval wanneer een dergelijk beding van aanwas een vervalbeding of een ontbindende voorwaarde bevat voor het geval aan de samenwoning van de partijen een einde komt, aangezien de partijen tijdens de duur van het samenwonen definitief verbonden zijn. Een clausule waarbij een beding van aanwas vervalt na het einde van de relatie, heeft m.a.w. niet tot gevolg dat er louter eventuele rechten in een toekomstige nalatenschap ontstaan uit de overeenkomst. Hoewel dit reeds een aantal jaar verdedigd werd door de rechtsleer (zie o.a.: M. PUELINCKX-COENE, Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding? (noot onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, ; M. PUELINCKX-COENE, Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt., T.Not. 2007, ; D. Michiels, De beëindiging van aanwasbedingen (noot onder Antwerpen 19 maart 2008), RW , 1441), werd dit nu pas recentelijk bevestigd door het Hof van Cassatie (Cass. 21 oktober 2016, C N; V. SAGAERT, Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie (noot onder Cass. 21 oktober 2016), T.Not. 2017, 54-62). 5

14 Het toont alvast aan dat de rechtsleer zeer verdeeld is over de invulling en de gevolgen van het tontinebeding. 7. Het onderwerp van deze thesis gaat daarentegen over de volgende, letterlijke passage uit het cassatie-arrest: Het arrest dat oordeelt dat aangezien de oorzaak van de overeenkomst die gelegen is in de affectieve relatie van de deelgenoten en als doel heeft het goed samen te kunnen beheren en elkaar rechten te garanderen na het overlijden van één van hen, door de beëindiging van de relatie geen bestaansreden meer heeft, zodat het tontinebeding geen uitwerking meer heeft en er tussen de partijen dienvolgens een gewone onverdeeldheid en op die gronden beslist dat de verweerder op grond van artikel 815 Burgerlijk Wetboek de verdeling kan vorderen, is naar recht verantwoord. Met deze passage geeft het Hof aan dat de determinerende beweegreden van een tontineof aanwasbeding tussen twee (on)gehuwde partners in functie staat van het samenleven en de wederzijdse zorg voor de langstlevende bij het overlijden van de eerststervende. 12 Het Hof laat evenwel na om het tontinebeding rechtstreeks te herkwalificeren naar een overeenkomst om niet. Deze passage laat dus niet zonder meer toe om het kosteloos karakter van de tontine te veronderstellen. Het roept daarentegen wel vragen op over de verenigbaarheid van de vrijgevigheidsgedachte met de klassieke kwalificatie als overeenkomst onder bezwarende titel. Gevoelens van genegenheid enerzijds en het bezwarend karakter anderzijds, lijken een contradictoir gegeven. Zoals reeds aangegeven in de inleiding, bestaat het onderwerp van deze thesis erin om op zoek te gaan naar de essentiële elementen die de kwalificatie van de tontine of het beding van aanwas bepalen. Ik zal hierna eerst de belangrijkste verschillen tussen het beding van aanwas en de tontine aanduiden. Aangezien de gevolgen van deze rechtsfiguren en de problematiek errond in grote lijnen overeenstemmen (en in de praktijk qua benaming vaak door elkaar gebruikt worden 13 ), beperk ik mij daarna tot een bespreking van het beding van aanwas en laat ik de bespreking van het tontinebeding achterwege. 12 N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, M. PUELINCKX-COENE, M., Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994,

15 II. HET BEDING VAN AANWAS: DE KLASSIEKE VISIE AFDELING I TONTINE VERSUS BEDINGEN VAN AANWAS 1. GELIJKENISSEN 8. Bedingen van aanwas en tontine werden in het leven geroepen door de rechtsleer. Beide bedingen hebben in de praktijk vaak hetzelfde doel. 14 Twee personen die in onverdeeldheid eigenaar zijn van een onroerend goed, sluiten dergelijk beding om ervoor te zorgen dat bij het overlijden van de ene, het goed volledig toekomt aan de langstlevende. 15 Door het beding valt het goed uiteindelijk buiten de nalatenschap van de eerststervende. 16 Beide bedingen worden principieel aangemerkt als kanscontracten onder bezwarende titel. 17 Deze bedingen komen vandaag het meest voor in de context van ongehuwde, samenwonende partners die een onroerend goed verwerven. Met het oog op familiale vermogensplanning beschikken zowel de feitelijk als wettelijk samenwonenden immers over beperkte mogelijkheden. Het beding van aanwas en de tontine vormen voor hen één van de belangrijkste mogelijkheden om elkaar te beveiligen. 18 Niettegenstaande komen deze bedingen ook voor tussen echtgenoten, broers en zussen; met betrekking tot zowel onroerende als roerende goederen, met betrekking tot de volle eigendom of het vruchtgebruik, het recht van gebruik of bewoning, etc. 19 De bedingen laten veel ruimte voor variatie en laten de partners toe om een oplossing op maat samen te stellen. 14 D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.2., 4; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1684.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, ; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, ; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 378.; M. PUELINCKX-COENE, Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt., T.Not. 2007, ; 17 F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 195; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, ; T. LEROY, De herontdekking van de tontine: Het zakenrechtelijk statuut van een goed na het beëindigen van de tontine, Juris Falc , 680.;M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, C. DE WULF, Huwelijk en andere samenlevingsvormen waarheen met het familierecht en het familiaal vermogensrecht?, T.Not. 2004, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 899, nr ; D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M 2001, 8-9.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, 1-4.; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1.,14.; B. COOPMAN, Aanwas- en 7

16 2. VERSCHILLEN 9. Aangezien bedingen van aanwas en tontine hetzelfde doel hebben, worden ze in de praktijk vaak door elkaar gebruikt. Nochtans is de wijze waarop deze bedingen tot hetzelfde resultaat komen essentieel verschillend en moeten ze daardoor eigenlijk strikt uit elkaar gehouden worden Bij een tontine gebruikt men een samenspel van ontbindende en opschortende voorwaarden om ervoor te zorgen dat het goed volledig in de nalatenschap van de langstlevende terecht komt. Eén van de bekendste clausules is een aangepaste versie van de clausule Defrénois waarbij koper 1 de ene onverdeelde helft (helft A) van het goed koopt onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere koper en de andere onverdeelde helft (helft B) van het goed koopt onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van hemzelf. De andere koper (koper 2) koopt dan helft A onder de ontbindende voorwaarde van zijn vooroverlijden en helft B onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van koper De tontine werkt m.a.w. retroactief: de langstlevende koper wordt geacht steeds van in het begin exclusief eigenaar geweest te zijn en de eerststervende koper wordt geacht nooit eigenaar geweest te zijn. 22 tontinebeding ter vermijding van schenkings- of successierechten, Not. Fisc. M. 1999, 135.; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, ; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M Wanneer een beding van aanwas of een tontine tussen echtgenoten wordt afgesloten, oordeelt de rechtsleer dat dit slechts kan in twee situaties: 1) echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen en 2) echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel bij wederbelegging van eigen gelden (D. MICHIELS, Overzicht van rechtspraak. Tontine & aanwas, CABG 2006/6, 65.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr ) 20 D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.2., 4; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1684.; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 964; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 771.; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1, 2.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 222.; J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, R. JANSEN, Mede-eigendom in het algemeen, TPR 2009, ; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 64.; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1, 1,TX.2.4.; F. BOUCKAERT, Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005, 391.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M 77.; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010,

17 Bij een beding van aanwas wordt daarentegen bepaald dat het onverdeeld aandeel van de ene deelgenoot, op voorwaarde van diens eerst overlijden, van rechtswege zal aangroeien bij het aandeel van de langstlevende. Als tegenprestatie wordt bedongen dat deze deelgenoot dezelfde kans krijgt bij het eerst overlijden van de andere deelgenoot. In tegenstelling tot de tontine wordt hier enkel gebruik gemaakt van opschortende voorwaarden en niet van een combinatie tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. 23 Het gevolg hiervan is dat ingevolge de retroactieve werking van de tontine er nooit een onverdeeldheid wordt geacht geweest te zijn in de periode voor het overlijden van de eerststervende terwijl dit bij het beding van aanwas wel het geval is Waar een beding van aanwas door de deelgenoten zowel in de aankoopakte van het goed als in een (latere) afzonderlijke overeenkomst kan gesloten worden, wordt een tontine steeds en uitsluitend opgenomen in de aankoopakte van het goed waarop het betrekking heeft. 25 Hieruit volgt dat bij een tontinebeding de verkoper steeds een tussenkomende partij is en diens tussenkomst in principe ook vereist zal zijn indien de deelgenoten het tontinebeding willen wijzigen of opheffen. 26 Bij het beding van aanwas 23 D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.2., 1; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 195.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 390.; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 195.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, 8-13.; W. PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in P. SENAEVE (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, 197.; Gent 16 december 2004, CABG 2006/6, D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.2., 4.; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 269.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 380.; B. CASIER, Rechten van schuldeisers ten aanzien van een beding van tontine, Jura Falc , 271.; F. BOUCKAERT, Tontine, een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, 242. J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 907, nr J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 965; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 223.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 390.; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 195, 221.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, ; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1., 5.; Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat de fiscale administratie een verzakingsakte die enkel door de deelgenoten werd ondertekend toch aanvaardt. De afwezigheid van de tussenkomst van de verkoper belet niet dat de verzaking uitwerking krijgt. De administratie behoudt zich evenwel het recht voor om haar standpunt te herzien indien de verkoper later alsnog een rechtsvordering zou instellen tegen de deelgenoten. (D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1., 20 met verwijzing in voetnoot 3 naar de administratieve beslissing van 14 december 1992, rec. gén. enr. not. 1993, nr ) 9

18 daarentegen, verkrijgt de langstlevende deelgenoot zijn rechten rechtstreeks van de mededeelgenoot i.p.v. van de verkoper Beide bedingen worden geacht niet strijdig te zijn met het verbod van overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen. De motivatie hiervoor is echter verschillend. Bij een tontine wordt het goed ingevolge het samenspel van de opschortende en ontbindende voorwaarden retroactief verkregen van de verkoper. Ingevolge deze retroactieve werking heeft het goed nooit deel uitgemaakt van de nalatenschap van de eerststervende. Bijgevolg bestaat geen gevaar dat het tontinebeding zou aanzien worden als een overeenkomst over een toekomstige nalatenschap. 28 Bij een beding van aanwas wordt het aandeel in het goed daarentegen verkregen uit het vermogen van de andere deelgenoot. 29 Toch maakt een beding van aanwas geen verboden erfovereenkomst uit. Als argument wordt aangevoerd dat de deelgenoten elkaar actuele rechten toekennen en de verbintenissen definitief zijn aangegaan, zij het onder de voorwaarde van vooroverlijden van degene die afstaat waardoor de uitvoering ervan is uitgesteld. 30 Volgens het Belgisch Hof van Cassatie is er pas sprake van een overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap door elk beding dat tot voorwerp heeft louter eventuele rechten op een niet-opengevallen nalatenschap of een bestanddeel daarvan toe te kennen, te wijzigen of af te staan W. PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in P. SENAEVE (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, ; D. MICHIELS, Tontine en exclusief genot (nood onder Cass. 19 september 2011), RW , 1300.; T. LEROY, De herontdekking van de tontine: Het zakenrechtelijk statuut van een goed na het beëindigen van de tontine, Juris Falc , 682.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M 85.; J. LAMBRECHTS, A. MARISSENS, Overzicht van rechtspraak ( ) De feitelijke samenwoning, T. Fam. 2017, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, D. MICHIELS, Overzicht van rechtspraak. Tontine & aanwas., CABG 2006/6, 9.; Gent 16 december 2004, CABG 2006/6, 14.; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT, Overzicht van rechtspraak Erfenissen ( ), TPR 2005, ; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr Cass. 11 april 1980, Arr. Cass ; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.2., 5.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, ; Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, 128.; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS, B. VERDICKT, De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde, een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning, TEP 2010, 127.; M. PUELINCKX-COENE, Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding? (noot onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, 522.; M. PUELINCKX-COENE, Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt., T.Not. 2007, ; J. BAEL, Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende 10

19 13. Onder meer omwille van deze verschillen en het fictief karakter van de tontine, maakt men vandaag in de praktijk nog bijna uitsluitend gebruik van het beding van aanwas. 32 Het is immers niet de bedoeling van de partijen om o.a. de verkoper te betrekken bij hetgeen ze onderling overeen willen komen over het aangekochte goed. 33 toekomstige nalatenschappen? in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE, en L. WEYTS (eds.), Notariële Actualiteit , Gent, Larcier, 2011, 177.; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr

20 AFDELING II KLASSIEKE KWALIFICATIE VAN HET BEDING VAN AANWAS 1. KANSOVEREENKOMST ONDER BEZWARENDE TITEL A. ALEATOIR KARKATER 14. Art Burgerlijk Wetboek bepaalt: Een kanscontract is een wederkerige overeenkomst, waarvan de gevolgen, met betrekking tot winst en verlies, hetzij voor alle partijen, hetzij voor één of meer van hen, van een onzekere gebeurtenis afhangen Bedingen van aanwas worden traditioneel aangemerkt of vermoed 34 kanscontracten onder bezwarende titel te zijn. Het aleatoir karakter van de bedingen ligt in het feit dat geen van de partijen op voorhand weet wie het eerst zal komen te overlijden. De onzekere gebeurtenis ligt m.a.w. niet in het overlijden op zich, d.i. immers een zekere gebeurtenis, maar in de volgorde van de overlijdens. 35 Elk van de partijen maakt kans om het aandeel van de deelgenoot te verwerven door deze laatste te overleven. Er is dus voor elk van de partijen een kans op winst of verlies. 36 Het bestaan van een kans op winst of verlies is essentieel voor de geldigheid van het kanscontract. Indien deze kans ontbreekt, zal de kansovereenkomst nietig kunnen worden verklaard bij gebrek aan voorwerp W. PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in P. SENAEVE (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, 195. ; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 269.; N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, OGP afl , XIV. O 491.; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 65.; R. BARBAIX, Driemaal is scheepsrecht. Of toch niet? Het Hof van Cassatie spreekt zich opnieuw uit over het verval van de schenking door het verdwijnen van de determinerende beweegreden, Not. Fisc. M. 2009, 307.; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M 74.; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, ; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 222.; R. POTHIER, Oeuvres de Pothier, I, Parijs, Siffrein, 1821, 90. : «Les contrats aléatoires sont ceux par lesquels l'un des contractants, sans rien donner de sa part, reçoit quelque chose de l'autre; non par libéralité; mais comme le prix du risque qu'il a couru; tous les jeux sont des contrats de cette nature, aussi bien que les gageures et les contrats d'assurance». ; F. BOUCKAERT, «Procédé juridique oublié: la tontine», Rev.Not.B. 1983, N. CARETTE, Koop met lijfrente. Vernietigbaarheid herbekeken, RW 2006, ; A. DE BOECK, Het Hof van Cassatie en de koop op lijfrente: zekerheid omtrent de onzekerheid (noot onder Cass. 20 juni 2005), TBBR 2006, ; P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010, 75. Zie ook het Cassatie-arrest van 6 september 2002 waarin het Hof stelt dat: Dat derhalve wanneer een overeenkomst, zich aandient als een kanscontract, zoals te dezen een verkoop tegen lijfrente, ze slechts als een kanscontract kan worden aangemerkt wanneer de kans op winst of verlies die van de overeenkomst een kanscontract maakt, werkelijk aanwezig is. (eigen aanduiding) in Cass. 6 september 2002, RW ,

21 B. ONDER BEZWARENDE TITEL 15. Het beding van aanwas is een overeenkomst onder bezwarende titel omdat de partijen elkaar de kans of mogelijkheid geven om uiteindelijk de eigenaar van het goed te worden. Er is m.a.w. een ruil van kansen. 38 In deze ruil ligt dan ook de gelijkwaardige tegenprestatie die een overeenkomst onder bezwarende titel vereist. 39 Daardoor kan er volgens bepaalde rechtsleer geen sprake zijn van de correlatieve verarming en verrijking die een rechtshandeling ten kosteloze titel vereist. 40 Vereist is dan wel dat de kansen gelijk of gelijkwaardig zijn op het ogenblik dat het beding gesloten wordt. 41 Bovendien wordt, in bevestigend geval, geoordeeld dat de partners een gelijk aandeel in het onroerend goed moeten verwerven. 42 Om bij ongelijke overlevingskansen de herkwalificatie naar een schenking te vermijden, zoals een groot leeftijdsverschil of een verschil in gezondheidstoestand, stelt bepaalde rechtsleer voor om in voorkomend geval het verschil te compenseren door de partijen een verschillend aandeel in de prijs te doen betalen. 43 De (on)gelijkheid van de kansen wordt 38 M. VAN QUICKENBORNE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1991, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 394.; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1685; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 270.; F. BOUCKAERT, Tontine, een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, 242.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M TAYMANS in Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 294 : «Cette question se ne pose pas parce que l élément matériel de la libéralité n existe pas ; il n y a pas d appauvrissement» 41 W. PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in P. SENAEVE (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, ; M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, 383.; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 678.; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1685.; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 270.; N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, OGP afl , XIV. O ; F. BOUCKAERT, Hoe kunnen partijen van een tontine-overeenkomst afgeraken? (noot onder Gent 3 september 1999), T.Not. 2001, 614.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, ; C. BERCKMANS, Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk, Jura Falc , 702.; F. BOUCKAERT, «Procédé juridique oublié: la tontine», Rev.Not.B. 1983, 574.; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr ; F. BOUCKAERT, Hoe kunnen partijen van een tontine-overeenkomst afgeraken? (noot onder Gent 3 september 1999), T.Not. 2001, 614.; M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 711.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, 8.; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 222.; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften (

22 beoordeeld op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, ook indien de partijen beroep deden op een conventionele verlengingsclausule Een tweede argument om een beding van aanwas onder bezwarende titel te kwalificeren, bestaat erin dat de partijen animus speculandi zouden handelen. In plaats van elkaars toekomst te willen veiligstellen, handelen ze vooral uit eigenbelang. De kans in hoofde van elke partij om zelf eigenaar te worden van het volledige goed is dan de doorslaggevende beweegreden om het beding van aanwas te sluiten. 45 Dit argument is historisch verklaarbaar. De tontine werd in de 17 e eeuw uitgevonden door de bankier Lorenzo Tonti en fungeerde als een soort levensverzekeringsovereenkomst voor de deelnemers binnen de spaarkas. Later werd de tontine gebruikt in kloostergemeenschappen om ervoor te zorgen dat de goederen binnen de kloostergemeenschap bleven. Pas in de 20 ste eeuw werden de tontine en het beding van aanwas hoofdzakelijk aangewend in een tweerelatie m.o.o. de gevolgen van het vooroverlijden van de partner. Hier begon de klemtoon te verschuiven van het eigenbelang naar de zorg voor de langstlevende partner ), TPR 2013, ; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, ; M. GRÉGOIRE, L. ROUSSEAU Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant in J. RENCHON, F. TAINMOINT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Brussel, Bruylant-Academia, 2000, 217.; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1., 4.; M. PUELINCKX- COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1685.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 382.; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.3., 11.; Ook wanneer het beding van aanwas een conventionele verlengingsclausule bevat, moet de kansengelijkheid beoordeeld worden op het ogenblik dat de overeenkomst initieel werd gesloten en niet telkens opnieuw beoordeeld worden op het ogenblik van de verlenging (M. LELEU, Dossier N 1980 Clause d accroissement renouvelable moment de l appréciation de l aléa, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 371.); R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 272.; D. MICHIELS, Overzicht van rechtspraak. Tontine & aanwas., CABG 2006/6, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, ; M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 679. Zie ook de omschrijving van het begrip Tontine door H. DE PAGE: «Une convention en vertu de laquelle plusieurs personnes mettent une ou plusieurs choses en commun et en stipulant l attribution au dernier survivant d entre elles, en se réservant chacune, à leur profit personnel, l éventualité de ce droit de survie», (eigen onderlijning) H. DE PAGE, Traité V, nr ; CARTUYVELS in Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 370 : «Dès que personnes stipulent une clause d accroissement, leur premier but est leur propre protection.» (eigen aanduiding) 46 R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 270.; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1., 1.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, 14

23 2. HET BELANG VAN DEZE KWALIFICATIE A. BURGERRECHTELIJK 17. De belangrijkste burgerrechtelijke reden waarom partijen (samenwonenden, dan wel gehuwden) een beding van aanwas sluiten, is om te vermijden dat de langstlevende partner in samenloop zou komen met de reservataire erfgenamen van de eerststervende. Vanwege het bezwarend karakter kunnen de erfgenamen van de eerststervende de inkorting van hetgeen overgedragen werd niet vorderen. Dit kan wel bij een kosteloze overdracht zoals een schenking of een legaat. 47 Zoals J. FACQ en J. VERSTRAETE stellen, wijst de diskwalificatie van het beding van aanwas als een schenking op de verzuchting om aan eens voltrokken vermogensverschuivingen een nog grotere onaantastbaarheid te verstrekken Daarnaast zou de kwalificatie als schenking ook de kans vergroten dat schuldeisers de nietigverklaring van het beding kunnen bekomen op grond van bedrieglijke benadeling van hun rechten. 49 De chirografaire schuldeiser dient immers de regelmatig gesloten transacties die de schuldenaar ten aanzien van zijn patrimonium doorvoert, te accepteren. Door het beding van aanwas wordt onder bezwarende titel over een deel van het patrimonium beschikt met als tegenprestatie de kans die in het patrimonium is gevallen. opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 379.; D. MICHIELS, Tontine en exclusief genot (noot onder Cass. 19 september 2011), RW , 1300.; D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not. Fisc. M. 2001, 1-2.; C. BERCKMANS, Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk, Jura Falc , 701.; T. LEROY, De herontdekking van de tontine: Het zakenrechtelijk statuut van een goed na het beëindigen van de tontine, Juris Falc , 683.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 18.; B. CASIER, Rechten van schuldeisers ten aanzien van een beding van tontine, Jura Falc , 270.; M. PUELINCKX- COENE, Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding? (noot onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, ; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 393.; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 269.; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 65; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 380.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M 76.; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, 1252.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 983, nr ; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 203.; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005,

24 De schuldeiser kan hier slechts tegen opkomen door de actio pauliana bij bedrieglijke benadeling van zijn rechten of door een nietigverklaring wanneer de transactie is gebeurd tijdens de verdachte periode van een faillissement. 50 Waar de schuldeiser bij rechtshandelingen onder bezwarende titel de medeplichtigheid van de derde moet bewijzen, valt deze vereiste weg bij rechtshandelingen ten kosteloze titel. 51 Hierdoor wordt de kans op slagen van zijn vordering groter. 19. Specifiek voor echtgenoten levert het beding van aanwas een aantal voordelen op. Een eerste voordeel heeft betrekking op de verbodsbepaling van art BW. Dit artikel bepaalt dat echtgenoten elkaar niet bij één en dezelfde akte wederzijds mogen begiftigen. 52 Indien het beding van aanwas als een kanscontract onder bezwarende titel wordt aangemerkt, kunnen echtgenoten deze bepaling omzeilen en het goed wél bij één en dezelfde akte laten overgaan naar de langstlevende. Een tweede reden houdt verband met de mogelijkheid om schenkingen tussen echtgenoten te herroepen. Blijkens art BW zijn alle schenkingen tijdens het huwelijk en buiten huwelijkscontract gedaan essentieel en ad nutum herroepbaar. 53 Deze regel geldt niet ten aanzien van handelingen die onder bezwarende titel werden gesteld. Tot slot kan het beding van aanwas ook gebruikt worden om te ontkomen aan art. 299 BW. Deze bepaling luidt als volgt: Behoudens overeenkomst in tegenovergestelde zin verliezen de echtgenoten alle voordelen die ze elkaar bij huwelijksovereenkomst en sinds 50 J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, 1260.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr C. LEBON, Actio pauliana en schenkingen: derdemedeplichtigheid van de begiftigde moet niet bewezen worden (noot onder Antwerpen 29 juni 2006), NJW 2010, ; C. Cauffman, Pauliaanse vordering, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Titel I.Verbintenissen in het algemeen, Hfdst. 4, E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.13-1, TXIX.13-2.; E. SPRUYT, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten: VLABEL eist één en hetzelfde geschrift, Nieuwsbrief Notariaat 2015, 9.; H. CASIER, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als afhankelijke beschikkingen vier maal is scheepsrecht?, Registratierechten , 1/3.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 983; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 769.; 53 M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1740.; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 65; H. CASIER, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als afhankelijke beschikkingen vier maal is scheepsrecht?, Registratierechten , 1/2.; E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX

25 het aangaan van het huwelijk hebben toegekend. Onder voordelen moeten alle giften tussen echtgenoten begrepen worden, zo ook onrechtstreekse schenkingen Aanvankelijk konden ongehuwd samenwonenden niet automatisch van elkaar erven ingevolge de wet. 55 Vroeger werd het beding van aanwas dan ook vaak gebruikt als dankbaar alternatief voor het testament m.o.o. het veiligstellen van de langstlevende. Bij de wet van 28 maart 2007 kwam hierin gedeeltelijk verandering. 56 Ingevolge deze wet werd een wettelijk erfrecht ingevoerd voor wettelijk samenwonenden m.b.t. de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad. De langstlevende wettelijk samenwonende partner erft hierop vandaag het vruchtgebruik bij overlijden van de eerststervende. Hoewel het beding van aanwas bijgevolg een stuk aan belang heeft ingeboet, blijven de bedingen toch interessant. Het wettelijk erfrecht is geen reserve waardoor het eenvoudig bij testament kan ontnomen worden en dit zonder medeweten van de partner. Het beding van aanwas geeft de partners dus een grotere zekerheid dan het wettelijk erfrecht. Overeenkomsten onder bezwarende titel kunnen immers niet eenzijdig herroepen worden. Daarnaast slaat het erfrecht slechts op het vruchtgebruik terwijl het beding van aanwas ook toelaat om de volle eigendom te laten overgaan. Tot slot beperkt deze wet zich tot de wettelijk samenwonenden. Feitelijk samenwonenden zullen zich nog steeds moeten beroepen op legaten of het beding van aanwas om de langstlevende partner te begunstigen M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1742.; E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.13-3.; Cass. 21 november 2001, C N/6.; C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr Indien zij elkaar na het overlijden wilden begunstigen, dienden ze hiervoor beroep te doen op een testament. Ingevolge de destijds hoge successierechten, won het beding van aanwas aan populariteit als alternatief vanwege de goedkopere registratierechten (zie verder). 56 Wet 28 maart 2007 tot wijziging, wat de regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijk samenwonende betreft, van het Burgerlijk Wetboek en van de wet van 29 augustus 1988 op de erfregeling inzake landbouwbedrijven met het oog op bevorderen van de continuïteit, BS 08 mei 2007, R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 269.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 381.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr

26 B. FISCAAL 21. Zoals eerder vermeld, kan een beding van aanwas zowel opgenomen worden in de verwervingsakte van het goed zelf, als in een afzonderlijke akte. 58 In het eerste geval zal het de overdracht van het goed zijn die aanleiding geeft tot het heffen van het evenredig recht. Het beding van aanwas zelf geeft hier geen aanleiding tot de heffing van een bijkomstig evenredig of vast recht. In het tweede geval zal bij registratie van de afzonderlijke akte enkel het algemeen vast recht geheven worden. 59 In beide gevallen zal het vervullen van de opschortende voorwaarde, m.n. het vooroverlijden van één van de partners, aanleiding geven tot het heffen van een evenredig recht. 60 Om te bepalen welk registratierecht verschuldigd zal zijn bij het overlijden van één van de medeverkrijgers, moet worden onderzocht of de aanwas voortvloeit uit een overeenkomst onder bezwarende titel, dan wel uit een wederzijdse schenking. In het eerste geval zal de fiscus het verkooprecht heffen, in het tweede geval het schenkingsrecht. Deze vraag moet worden opgelost aan de hand van het inzicht dat de partijen tot het sluiten van het beding heeft aangezet, rekening houdende met de omstandigheden van de zaak. Zoals later zal worden vermeld, zal de fiscus het schenkingsrecht heffen wanneer het beding van aanwas gesloten wordt tussen echtgenoten en het verkooprecht in alle andere gevallen. 61 Uitgaande van de hypothese dat het beding van aanwas betrekking heeft op de volle eigendom van een onroerend goed en opgenomen is in de verkoopakte, geeft dit volgend resultaat: het evenredig verkooprecht op de volle eigendom zal geheven worden bij de verwerving van het goed. Het beding van aanwas zelf geeft bij de registratie van de verkoopakte nog geen aanleiding tot het heffen van een afzonderlijk of bijkomstig recht. Bij het vooroverlijden van één van de partners, geeft het beding wél aanleiding tot heffing van het verkoop- of schenkingsrecht in hoofde van de overlevende en dit op de helft van het onroerend goed (zijnde het bijkomende gedeelte dat overlevende verkrijgt). Het toepasselijk tarief is het tarief zoals van toepassing op datum van de aankoop van het 58 Supra nr J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr Art VCF voor het verkooprecht op onroerende goederen (de verkoop van roerende goederen wordt niet onderworpen aan een evenredig recht); art VCF voor de schenkbelasting op roerende en onroerende goederen. 61 Infra nr

27 goed. De belastbare basis wordt bepaald op datum van de vervulling voorwaarde met minimum de venale waarde ten tijde van het vooroverlijden Aanvankelijk was het sluiten van bedingen aanwas fiscaal gunstig voor ongehuwd samenwonenden. Zo konden ze onder het goedkopere registratierecht vallen en vermijden dat ze belast werden tegen de hoge successierechten tussen anderen. Hierin kwam verandering door het decreet van 7 juli In het Vlaams Gewest worden gehuwden, wettelijk samenwonenden en feitelijk samenwonenden 64 als langstlevende partner voortaan vrijgesteld van successierechten op de nettowaarde van de gezinswoning. 65 Tegenwoordig is het dus voordeliger om de gezinswoning te erven i.p.v. van deze te verkrijgen via een beding van aanwas. 66 De vrijstelling op de successierechten geldt immers niet bij de verwerving via aanwas of tontine. Vanwege het vergeldend karakter wordt, niettegenstaande de opschortende voorwaarde van overlijden, geoordeeld dat het goed in dat geval verkregen wordt buiten de nalatenschap om. Daardoor zullen de evenredige registratierechten van toepassing zijn. Het fiscaal nut van tontine- en aanwasbedingen is hierdoor in de praktijk sterk afgenomen. 62 A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, ; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 196.; D. MICHIELS, De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen, T.Not. 2008, Decreet 7 juli 2006 houdende vrijstelling van successierechten ten voordele van de langstlevende partner voor de nettowaarde van de gezinswoning, BS 20 september 2006, Feitelijk samenwonenden moeten gedurende drie jaar samenwonen. 65 Art , derde lid VCF. 66 E. Spruyt, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, En J. Ruysseveldt, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M In deze bijdragen wordt de berekening van de successierechten a.d.h.v. een testament tegenover de berekening van de registratierechten d.m.v. tontine tegenover elkaar gezet. 67 J. GRILLET, De vrijstelling van successierechten op de gezinswoning in voordeel van de langstlevende partner in het Vlaams Gewest (vanaf 1 januari 2007), T.Not. 2007, ; A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, ; E. SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, 274.; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M 90.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 997.; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 206.,; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, Waarbij onder gezinswoning begrepen wordt: de gezamenlijke hoofdverblijfplaats van de overlevende en zijn overlevende echtgenoot of samenwonende partner. Hierbij is het niet noodzakelijk vereist dat de verkrijgende echtgenoot of samenwonende juridisch medegerechtigd was in de gezinswoning. (E. SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, 267); J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, 1252.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. 19

28 De stelling dat het fiscaal nut van aanwasbedingen afgenomen is door de wijziging van het erfrecht, moet ook hier ernstig genuanceerd worden. De vrijstelling geldt immers enkel voor de gezinswoning en de langstlevende partner. Andere verblijven en andere erfgenamen vallen buiten de boot. Voor andere personen dan bloedverwanten in de rechte lijn, echtgenoten en samenwonenden ligt het tarief een pak hoger en zal een aanwasbeding in veel gevallen nog steeds fiscaal voordeliger zijn bij onroerende goederen. 69 BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 389.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr ; J. GRILLET, De vrijstelling van successierechten op de gezinswoning in voordeel van de langstlevende partner in het Vlaams Gewest (vanaf 1 januari 2007), T.Not. 2007, ; E. SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006,

29 C. BEDING VAN AANWAS MET OPTIE: BURGERRECHTELIJKE ÉN FISCALE VOORDELEN 23. Uit het voorafgaande volgt dat het beding van aanwas op fiscaal vlak een stuk van zijn belang heeft verloren wanneer het gaat om de gezinswoning. Het is voor samenwonende partners vandaag immers voordeliger om voor een testament te kiezen vanwege de vrijstelling van successierechten. Op burgerrechtelijk vlak daarentegen, biedt het beding van aanwas nog steeds een grotere garantie dan het testament. Ten eerste omdat het testament ten allen tijde eenzijdig kan herroepen worden en dit zonder medeweten van de partner. Vervolgens omdat de reservataire erfgenamen hun reserve kunnen inroepen waardoor ze de toekenning van de volle eigendom (of in voorkomend geval het vruchtgebruik) aan de langstlevende kunnen vermijden. 70 Om de fiscale voordelen van het testament met de burgerrechtelijke voordelen van het beding van aanwas te combineren, kwam de rechtsleer tot een nieuwe oplossing: het beding van aanwas met optie. 71 Dit beding heeft tot gevolg dat de overeenkomst van aanwas geen automatische uitwerking krijgt na het overlijden. Deze zal slechts uitwerking krijgen wanneer de langstlevende partner hiervoor opteert binnen een bepaalde termijn na het overlijden van de andere. 72 De samenwoners maken daarnaast ook elk een testament op waarbij ze hun eigen aandeel in de gezinswoning toekennen aan de langstlevende onder hen. Het is de bedoeling dat langstlevende enkel kiest voor de verkrijging op grond van beding van aanwas indien het testament intussen herroepen blijkt of indien blijkt dat de reservatairen niet bereid zijn tot afgifte van het legaat. In tegenovergesteld geval, kan de langstlevende 70 C. DE WULF, Huwelijk en andere samenlevingsvormen waarheen met het familierecht en het familiaal vermogensrecht?, T.Not. 2004, 361.; A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 97.; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, ; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, ; E. SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, 275.; A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, ; J. RUYSSEVELDT, Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M ; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, 1262.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr Werdefroy verdedigde de stelling dat het beding van aanwas met optie onderworpen kon worden aan het verdelingsrecht (Werdefroy, registratierechten , Mechelen Kluwer , p , nr ) maar de fiscus oordeelde dat het beding van aanwas met optie op dezelfde manier behandeld wordt als het gewoon beding van aanwas. (Adm. Besl. 10 mei 2004, nr. E.E./99.969, Rep. RJ, R 16/11-04, 72 J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004,

30 ervoor kiezen om de optie niet uit te oefenen en het testament te laten uitwerken. Het beding van aanwas fungeert m.a.w. als een vangnet A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 98.; E. SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, 275; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004,

31 AFDELING III HET SCHOENTJE WRINGT: TWIJFELS OMTRENT HET BEZWAREND KARAKTER 24. Zoals hierboven reeds vermeld, 74 kwalificeert de rechtsleer het beding van aanwas principieel als een kanscontract onder bezwarende titel. De meerderheid van de rechtsleer is van oordeel dat het risico op herkwalificatie naar een schenking zich enkel opdringt bij ongelijkheid van kansen. 75 Nochtans lijken ook andere elementen de automatische kwalificatie onder bezwarende titel onder druk te zetten. Een aantal auteurs merken immers op dat een beding van aanwas vaak gesloten wordt uit zorg om de langstlevende. Deze bezorgdheid kan gezien worden als een vorm van vrijgevigheid die typerend is voor schenkingen, maar deze kwalificatie staat haaks op wat in de vorige afdeling werd besproken. 76 Hierna worden een aantal van deze bedenkingen uiteengezet. 74 Supra nr A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, Zie bijvoorbeeld volgend fragment: Men kan toch niet ontkennen dat aan de grond van de wederzijdse aanwas animus donandi aanwezig is, en dat op overlijdensdag de overledene erdoor verarmd wordt. Het beding van wederzijdse aanwas is als het ware, de wederzijdse schenkingen tussen niet-gehuwden, in Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, 374. TAYMANS verwerpt deze redenering «Mais on ne peut pas qualifier la convention a posteriori. Le caractère onéreux ou gratuit doit être apprécié au moment de la conclusion de l acte. C est bien pour cela que l on dit qu un contrat aléatoire est à titre onéreux.» in «Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 296.) ; H. CASMAN, Actualia Schenkingen Deel 1, NJW 2011, 564: De herkwalificatie als wederzijdse schenking kan echter niet met volkomen zekerheid worden uitgeschakeld ; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, 308: De determinerende beweegreden van het inlassen van dergelijke tontineen aanwasbedingen tussen twee (on)gehuwde partners is meestal in functie van het samenleven en op grond van beweegredenen van wederzijdse zorg om de positie van de langstlevende te vrijwaren bij het overlijden van de eerststervende. 23

32 1. DE RECHTSLEER IS PROGRESSIEF A. DE INTENTIE VAN PARTIJEN 25. Wanneer een beding van aanwas gesloten wordt tussen echtgenoten, gaat de fiscus uit van een feitelijk vermoeden van kosteloosheid. 77 Volgens de fiscale administratie willen echtgenoten elkaar wederzijds begiftigen. In dat geval wordt het beding van aanwas onderworpen aan het schenkingsrecht in plaats van het verkooprecht. Dit geldt zowel ten aanzien van tontine- en aanwasbedingen m.b.t. onroerende 78 als roerende 79 goederen. Nochtans is deze houding fundamenteel in strijd met het principe dat de animus donandi niet wordt vermoed! 80 Niettegenstaande dit principe, is de fiscus niet de enige die deze houding aanneemt t.a.v. bedingen van aanwas tussen gehuwden. 81 Zo oordeelt bijvoorbeeld ook M. VAN QUICKENBORNE dat bedingen van aanwas slechts onder bezwarende titel zijn wanneer er sprake is van een echte ruil van kansen. Wanneer de partijen elkaar daarentegen wederzijds willen begiftigen en deze schenkingen juridisch onafhankelijk zijn van elkaar, vindt hij dat men het kosteloos karakter moeilijk kan betwisten. In dit geval zijn de schenkingen dan misschien wel psychologisch verbonden, maar niet juridisch. Hij verdedigt dan ook de stelling dat men uit een beding van aanwas niet zonder meer mag afleiden dat het gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel. VAN QUICKENBORNE onderwerpt deze stelling meteen aan een ernstige beperking. Hij oordeelt immers dat het volledig belangeloos, wederkerig begiftigen wellicht uitsluitend 77 A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 86.; J. DU MONGH, Familiale schikkingen in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, Circ. nr. 17/1992, 22 oktober 1992: Aanwas tussen ongehuwden: het beding van aanwas is in dat geval uitsluitend het werk van de kopers. Er moet bijgevolg rekening gehouden worden met de bedoeling van de partijen (ten bezwarende of ten kosteloze titel). Aanwas tussen gehuwden: in dit geval wordt aanvaard dat het steeds om wederzijdse giften gaat. ; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv. 2008, TX.1., 24.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr Vr. en Antw. Kamer, Vr. nr. 839, 14 juni 2005 (VAN BIESEN): Voor de kwalificatie van een aanwasbeding tussen echtgenoten gaat de administratie uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid. Er wordt aangenomen dat deze aanwas normaal voortkomt uit wederkerige bevoordelingen ; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv. 2008, TX.1., De animus donandi kan niet worden afgeleid uit de nauwe relatie of de huwelijkse staat tussen (beweerde) schenker en (beweerde) begiftigde. Antwerpen 3 december 2014, RW , 667.; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 269.; E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning, A.F.T. 2008, 23.; Adm. Besl. VLABEL, Standpunt nr , 14 november M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, ; F. Bouckaert stelt daarentegen dat de betekenis van het beding van aanwas op fiscaal gebied niet mag doorgetrokken worden naar de betekenis op burgerlijk gebied (F. BOUCKAERT, Tontine, een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, ) 24

33 voorkomt tussen echtgenoten of aanstaande echtgenoten. Volgens deze auteur zal de animus donandi tussen gehuwden immers doorgaans sterker doorwegen dan animus speculandi. Ook hier gaat het m.a.w. om een feitelijk vermoeden van kosteloosheid. 82 De hoedanigheid van de partijen is in dit geval minstens één van de factoren op basis waarvan men tot de kosteloosheid van de rechtshandeling zou kunnen besluiten. A contrario zal het beding bij niet-echtgenoten in de regel als een aleatoire overeenkomst onder bezwarende titel moeten worden opgevat. 82 M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, ; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1686.; B. COOPMAN, Aanwas- en tontinebeding ter vermijding van schenkings- of successierechten, Not. Fisc. M 1999,

34 B. DE INTENTIE VAN PARTIJEN STAAT LOS VAN DE HUWELIJKSCONTEXT 26. Nochtans belet niets om vandaag de redenering M. VAN QUICKENBORNE en de fiscus m.b.t. (aanstaande) echtgenoten naar analogie toe te passen op bedingen gesloten tussen samenwonenden. Ook zij kunnen immers handelen uit bezorgdheid om elkaar. 83 In de eerste uitgave opstellen van notariële akten poneert C. DE WULF ernstige bedenkingen bij kwalificatie als handeling onder bezwarende titel. Dit uitgangspunt klopt volgens hem enkel wanneer men de tontine bedoelt in haar oorspronkelijke betekenis van speculatieve verrichting. Wanneer de tontine daarentegen bestaat uit een milddadigheid, zijnde de beveiliging van de langstlevende, moet het giftenrecht toegepast worden. DE WULF verwijst in zijn uiteenzetting naar bovenstaande theorie van VAN QUICKENBORNE maar is van oordeel dat zowel tussen concubanten als tussen echtgenoten een feitelijk vermoeden van kosteloosheid kan bestaan In verschillende bijdragen verdedigt ook M. PUELINCKX-COENE dat de situatie waarbij partijen egoïstisch geïnspireerd zijn, niet de enige mogelijkheid is. Het beding van aanwas kan op de eerste plaats ook gesloten worden uit bezorgdheid voor de andere, voor het geval die het langst zou leven. Dit kan losstaan van het feit dat de andere blijk gaf van een gelijkaardige bekommernis en een gelijkaardige tegenprestatie beloofde. Deze auteur stelt dat, hoewel de rechtspraak en rechtsleer de kwalificatie als gift vaak uitsluiten bij een objectieve kansengelijkheid, er ook bij kansengelijkheid sprake kan zijn van een gift. Bij de uitwerking van het beding van aanwas wordt immers, ondanks de (gelijke) prestatie van de kopers, uiteindelijk in het vermogen van de eerststervende geen (evenwaardige) tegenprestatie teruggevonden, zodat dit vermogen door het beding verarmd werd, terwijl de voordelen (hoofdzakelijk) in het vermogen van de langstlevende zijn terechtgekomen, zodat deze zich dus verrijkt heeft. Aangezien dit alles in de regel 83 C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, ; M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Huwv 2008, TX.1.,14. M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, ; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1003, nr. 987, zie voetnoot nr C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, ; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 66. Hierin ook gevolgd door J. BAEL (J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 986) 26

35 gebeurt uit bezorgdheid om de langstlevende, dringt zich de vraag op of het hier in de verhouding tussen de kopers dan niet eerder om een gift gaat. 85 M. PUELINCKX-COENE oordeelt dat de precieze kwalificatie van het beding afhankelijk is van de intentie van de partijen. Indien ze beiden animo donandi handelen, dan is er sprake van wederkerige giften. Het altruïstisch handelen is ook volgens haar geenszins beperkt tot echtgenoten, maar kan ook plaatsvinden tussen concubanten. Ze oordeelt dat deze opvatting aansluit bij de opvatting over wederkerige giften en dan ook navolging verdient Tot slot stelt ook J. BAEL de principiële kwalificatie als rechtshandeling onder bezwarende titel in vraag en verwijst hiervoor naar de hogergenoemde stelling die verdedigd werd door C. DE WULF. Ook hij is van oordeel dat de intentie van de partijen bepalend is om de kwalificatie vast te stellen. 87 Specifiek m.b.t. het beding van aanwas met optie, werd door deze auteur een uitgebreide uiteenzetting geschreven over de kwalificatieproblematiek. De vraag kwam aan bod voor het Comité voor Studie en Wetgeving of er geen tegenstrijdigheid bestaat tussen de combinatie van het bezwarend karakter van het beding van aanwas enerzijds en het testamentair legaat ten kosteloze titel anderzijds. 88 Volgens J. BAEL bestaat er een verhoogd risico dat beding van aanwas met optie wordt geacht gedaan te zijn ten kosteloze titel en dit zeker wanneer er voor de langstlevende ook nog eens een keuzemogelijkheid wordt toegevoegd (m.n. een keuze tussen aanwas in volle eigendom, 85 M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 985, voetnoot 273: Omgekeerd is het mogelijk dat bij een gelijkheid van kansen toch een schenking wordt vastgesteld, namelijk als de hoofzakelijke bedoeling kan worden aangetoond bij elk van de partijen om de ander te bevoordelen. Het feit dat er een evenwicht is tussen de prestaties van de partijen verhindert dit niet aangezien in het Belgische recht de wederkerige schenking bestaat. Bepalend is dan of er sprake is van een bedoeling de ander te bevoordelen, dan wel of het eigen belang wordt nagestreefd 88 J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr ; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 334: Er is in elk geval wel een tegenstrijdigheid tussen enerzijds het sluiten van een overeenkomst van aanwas onder bezwarende titel en anderzijds het vermaken van een legaat in het testament door ieder van de partijen bij de overeenkomst van aanwas, hetgeen wezenlijk een verrichting onder kosteloze titel is. 27

36 vruchtgebruik of geen aanwas): 89 bij die clausules van aanwas met optie gaat het werkelijk om de mogelijkheid voor de langstlevende om na het overlijden, naar zijn keuze, de volle eigendom te bekomen of een minder vergaand recht (van vruchtgebruik) of geen enkel recht (in de derde variant van de overeenkomst van aanwas met optie). Dat is bijzonder eigenaardig voor iemand die in ruil aan de ander de kans geeft om de volle eigendom van zijn aandeel te bekomen in geval degene die het recht toekent vooroverlijdt. 89 A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, ; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 328.; 90 J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, De aanwezigheid van een testament wijst volgens deze auteur op een bevestiging van het bezwarend karakter van het beding van aanwas met optie: (J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 368: Als iemand aan de andere zegt dat, als hij als eerste komt te overlijden, hij de andere het vruchtgebruik op zijn aandeel geeft, in ruil het vruchtgebruik van de andere te bekomen indien die als eerste zou komen te sterven, dan doet die persoon dat om dat vruchtgebruik te bekomen. En als hij doet en voorziet dat hij dat vruchtgebruik misschien toch niet moet hebben, dan is dat eigenaardig als overeenkomst onder bezwarende titel. Het is pas duidelijk als dat testament ernaast staat, want een testament is een argument waarom men de optie inbouwt. Gaat men dergelijke optie aan zonder dat een testament voorzien wordt, dan begrijp ik niet waarom men dat doet. ) 28

37 C. VERGELIJKING MET HET HUWELIJKSVERMOGENSRECHT 29. Naast de hoedanigheid van de partijen of hun intentie, wordt ook vaak de vergelijking gemaakt met het huwelijksvermogensrecht om de kwalificatie van het beding van aanwas als een overeenkomst onder bezwarende titel te weren. Volgens C. DE WULF is het onlogisch dat men aan de hand van een tontine of het beding van aanwas, o.w.v. hun bezwarend karakter, de reservataire aanspraken zou kunnen uitschakelen ook in die gevallen waar dit in het huwelijksvermogensrecht voor echtgenoten gehuwd onder het gemeenschappelijk stelstel niet mogelijk zou zijn (meer specifiek onder de gevallen bepaald door art. 1548, 2 e lid, 1464, 2 e lid, 1465 BW). 92 Ook andere auteurs pleiten ervoor om bij aanwezigheid van niet-gemeenschappelijke kinderen, het beding van aanwas te beperken tot het vruchtgebruik om de reservataire erfgenamen te beschermen. In het huwelijksvermogensrecht wordt een excessief verblijvingsbeding bij een tweede huwelijk immers gecorrigeerd door de wetgever. Zonder al te veel omwegen aanvaarden dat het beding van aanwas geen schenking inhoudt, leidt tot een discriminatoire behandeling tussen niet-gemeenschappelijke kinderen van echtgenoten enerzijds en niet-gemeenschappelijke kinderen van ongehuwd samenwonenden anderzijds Daarnaast wordt het beding van aanwas vaak vergeleken met de huwelijksvoordelen, zoals bv. het keuzebeding m.b.t. het gemeenschappelijk vermogen. 92 C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 681: Wat onrechtmatig is tussen echtgenoten zou niet minder onrechtmatig mogen zijn tussen concubanten. Wij willen aanvaarden dat concubanten niet minder juridische mogelijkheden zouden hebben dan gehuwden, maar kunnen moeilijk aannemen dat concubinerenden met afstammelingen over meer juridische mogelijkheden beschikken. ; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 986; J. BAEL, De overeenkomst van aanwas tussen samenwonende partners betreffende de gezinswoning in het Vlaams Gewest, in L. WEYTS, A.-L. VERBEKE en C. CASTELEIN (eds.), Notariële clausules, Antwerpen, Intersentia, 2007, ; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, ; J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 319.; M. DE CLERCQ, Aanwasbedingen onder last, een suggestie voor nieuw samengestelde gezinnen, TEP 2014/5, A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, ; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 69; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 927, voetnoot 136; W. PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in P. SENAEVE (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, ; De Wulf breidt deze stelling uit naar alle gevallen waarin er kinderen zijn, ook bij gemeenschappelijke kinderen. (C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 681, nr. 580) 29

38 De wetgever heeft de huwelijksvoordelen (al dan niet ten onrechte 94 ) binnen bepaalde grenzen objectief gekwalificeerd als een overeenkomst onder bezwarende titel. 95 Sommige auteurs zijn van oordeel dat de wetgever deze tussenkomst noodzakelijk achtte omdat huwelijksvoordelen in wezen schenkingen zijn. 96 Naar analogie zou de kwalificatie van het beding van aanwas dan ook moeten beschouwd worden als een overeenkomst ten kosteloze titel. J. BAEL benadrukt dat men deze vergelijking met de grootste omzichtigheid moet hanteren aangezien er geen duidelijkheid of coherentie bestaat over het huwelijksvermogensrecht en dit noch vanwege de fiscus, noch vanwege de rechtsleer M. PUELINCKX-COENE, Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, 618: De allicht minder traditioneel geschoolde Belgische wetgever had in elk geval minder eerbied voor de reserve, want de laatste jaren gebeurden de grootste inbreuken hierop door wetgevend optreden, zij het uitgerekend in andere domeinen dan het erfrecht. Zo werd bij de wijziging van het huwelijksvermogensrecht (1976) uitdrukkelijk gesteld dat huwelijksvoordelen, die nochtans een klassieke verarming (wellicht) uit vrijgevigheid t.v.v. de andere echtgenoot tot gevolg kunnen hebben, in de regel geen schenkingen zijn (behoudens de uitzonderingen in art. 1458, 1464 en 1465 BW). 95 J. DU MONGH, Huwelijksvoordelen en successieplanning, Themis 2006, 85.; A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen, TEP 2008, 101.; 96 A. AYDOGAN, De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, 501, nr J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 370.: Als u de vergelijking maakt met het keuzebeding betreffende het gemeenschappelijk vermogen, gaan de meesten ervan uit dat het ten kosteloze titel is. Het is dankzij de wettelijke bepaling dat het onder bezwarende titel is. De vergelijking is dus delicaat. ( ) men heeft meestal de idee dat de verblijvingsbedingen gebeuren ten kostelozen titel. Maar dat is een idee dat men in vraag kan stellen. Want het is niet coherent met ons idee over de bedingen van aanwas. In verband met deze laatste bedingen gaat de meerderheid van de rechtsleer er in principe van uit dat het onder bezwarende titel is. Als men die opvatting aanneemt, zou men inderdaad moeten zeggen voor de verblijvings- en keuzebedingen dat men er in principe mag van uit mag gaan dat zij onder bezwarende titel zijn. Want de situaties zijn gelijkaardig maar als de rechtsleer zegt dat het ten kostelozen titel is en dat men de wetgever nodig heeft om het onder bezwarende titel te maken, betekent dat eigenlijk dat men in de overeenkomst van aanwas van de opvatting van gelijkwaardigheid van prestaties opschuiven naar de opvatting van de intentie om te begiftigen. Er is geen duidelijkheid of coherentie, noch in de aanpak van de fiscus, noch vanwege de rechtsleer over het huwelijksvermogensrecht. 30

39 3. DE RECHTSLEER BLIJFT CONSERVATIEF A. KOSTELOOS KARAKTER ONDERMIJNT HET NUT VAN HET BEDING VAN AANWAS 31. Ondanks het feit dat er vandaag geen eensgezindheid meer bestaat over de verantwoording van het principieel bezwarend karakter, 98 blijft de meerderheidsstrekking hardnekkig de kwalificatie als overeenkomst onder bezwarende titel verdedigen. 99 Eén van de belangrijkste redenen hiervoor is dat de herkwalificatie als schenking verregaande gevolgen met zich meebrengt die ervoor zorgen dat de bedingen een groot deel van hun nut verliezen in de context waarvoor ze vandaag worden gebruikt. 100 Voor ongehuwd samenwonenden zonder kinderen en zonder verklaring van wettelijke samenwoning, vormt het beding, gekwalificeerd als een schenking, geen oplossing meer voor het voorbehouden erfdeel van de bloedverwanten in de opgaande lijn. 101 Waar het beding van aanwas m.b.t. de gezinswoning werd aangewend om te vermijden dat de langstlevende in samenloop komt met de kinderen van de eerststervende, zal de herkwalificatie naar schenking ook hier geen oplossing meer kunnen bieden. Indien het overgedragen aandeel in het goed het beschikbaar deel van de nalatenschap overschrijdt (wat vaak het geval zal zijn indien het beding van aanwas betrekking heeft op de volle eigendom), zullen de erfgenamen zich immers kunnen beroepen op hun reserve. 102 Tot slot zouden de schuldeisers makkelijker de nietigverklaring kunnen vorderen indien het gaat om een overeenkomst ten kosteloze titel. Zoals hierboven reeds aangegeven, draagt schuldeiser in dat geval immers geen bewijslast m.b.t. de kwade trouw in hoofde van de derde R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, Bij wettelijk samenwonenden kan de reserve van bloedverwanten in opgaande lijn eenvoudig uitgeschakeld worden door de begunstiging van de wettelijk samenwonende partner bij bv. testament. Merk op dat deze reserve met het nieuwe wetsvoorstel zou vervangen worden door een onderhoudsplicht (Wetsvoorstel (C. VAN CAUTER ea.) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.st. Kamer , nr /1, 3.) waardoor dit criterium aan belang inboet. 102 J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 382.; C. LEBON, Actio pauliana en schenkingen: derdemedeplichtigheid van de begiftigde moet niet bewezen worden (noot onder Antwerpen 29 juni 2006), NJW 2010, ; C. Cauffman, Pauliaanse 31

40 Het bovenstaande toont aan waarom de kwalificatie als schenking om praktische redenen niet wordt gevolgd. De rechtspolitieke bekommernis om de in het geding zijnde belangen te beschermen, blijken dus een grote invloed te hebben op de kwalificatieproblematiek Een belangrijke opmerking dringt zich hier op. Hoe opportuun is het om de juridische kwalificatie van een verbintenis te laten afhangen van de gevolgen? Een correcte redenering gaat in de omgekeerde richting. Normaliter worden de gevolgen bepaald door de kwalificatie van een rechtshandeling en niet vice versa. vordering, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Titel I.Verbintenissen in het algemeen, Hfdst. 4, 9-11.; Supra nr M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 710.; M. PUELINCKX-COENE Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 69.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 986; M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; M. PUELINCKX- COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1683.; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016,

41 B. BESTAAN WEDERKERIGE SCHENKINGEN? 33. De voorgaande stellingen supra nr. 26 e.v., hebben allemaal een gemeenschappelijke invalshoek. Indien het beding van aanwas niet gekwalificeerd wordt als een overeenkomst onder bezwarende titel en dit o.w.v. de vrijgevige intentie van de partijen, dient ze logischerwijs gekwalificeerd te worden als een overeenkomst ten kosteloze titel. Meer nog, dan wordt ze gekwalificeerd als een wederkerige schenking. Nochtans is ook deze piste niet vrij van discussie. Bij bepaalde auteurs in de rechtsleer rijzen er twijfels over de verenigbaarheid van het aspect wederkerigheid met het kosteloos karakter dat kenmerkend is voor overeenkomsten om niet. 105 Volgens M. VAN QUICKENBORNE werden wederkerige schenkingen in het leven geroepen net omdat de zuivere en volledig ongeïnteresseerde vrijgevige bedoeling in werkelijkheid zelden voorkomt. Vaak geeft men omdat men zelf ook zou begiftigd worden en vice versa. Volgens deze auteur beantwoorden de wederkerige schenkingen aan dit psychologisch fenomeen. 106 Net deze invalshoek levert problemen op. Sommige auteurs zien in de verbondenheid tussen de afzonderlijke schenkingen een tegenprestatie die het kosteloos karakter tegenspreekt. 107 Wanneer je schenkt om zelf te ontvangen, handel je volgens deze strekking immers niet meer louter animus donandi. Bijgevolg is er dan geen sprake meer van de kwalificatie schenking maar eerder van een echte ruil en dus van een overeenkomst onder bezwarende titel A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, 44. A. AYDOGAN, De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, 12: De eenzijdige vermogensoverdracht die de schenking kenmerkt, bestaat niet bij wederkerige schenkingen. Er wordt over en weer geschonken en de geschonken goederen kunnen gelijkwaardig zijn. Dit heeft geleid tot twijfels over de kosteloosheid van deze overeenkomsten. 106 M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, A. AYDOGAN, De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, Infra nr

42 Anderzijds zijn er toch een aantal auteurs die, ondanks het verband tussen de schenkingen, oordelen dat de animus donandi niet tenietgaat. 109 Deze strekking staat haaks op de vorige waardoor het van belang is om de wederkerige schenkingen van naderbij te bekijken J. VERSTRAETE, Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L (eds.), Over naar familie (Liber amicorum Luc Weyts), Brugge, Die Keure, 2011, 6 (zie ook de voetnoten aldaar); M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 64: In de regel, want er wordt aangenomen dat rechtshandelingen, ondanks een tegenprestatie, toch nog schenkingen zijn, zo de wil te bevoordelen overheerst. Dit b.v. het geval bij wederkerige schenkingen. 110 Infra nr. 37; A. AYDOGAN, De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

43 III. WAT ZIJN WEDERKERIGE SCHENKINGEN? AFDELING I SITUERING EN PROBLEEMSTELLING 34. Bij een wederkerige schenking zal partij A (de schenker) een bepaald goed geven aan partij B (de begiftigde), waarna in een tweede schenking partij B (als schenker) op zijn beurt een bepaald goed geeft aan partij A (als begiftigde). Tussen beide schenkingen bestaat een verband. 111 Dat dergelijke wederkerige schenkingen bestaan, wordt al lange tijd aanvaard. Reeds in het Romeinse en oude Frans recht 112 werd volop gediscussieerd over de geldigheid van wederkerige schenkingen tussen echtgenoten. Ook in het Belgische recht staat de erkenning van wederkerige schenkingen buiten kijf. Dit blijkt onder meer uit artikel 1097 Burgerlijk Wetboek: Echtgenoten mogen elkaar tijdens het huwelijk, noch bij akte onder levenden (anders dan bij huwelijkscontract), noch bij testament, enige onderlinge en wederkerige schenking 113 doen bij een en dezelfde akte. 114 Over de inhoud en de essentiële bestanddelen van wederkerige schenkingen bestaat helaas heel wat minder duidelijkheid. Een echte definitie vinden we in het Burgerlijk Wetboek immers niet terug. 115 Dit verklaart meteen waarom de meningen in de rechtsleer zo uiteenlopen over het al dan niet behouden blijven van het kosteloos karakter. 111 J. VERSTRAETE, Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L (eds.), Over naar familie (Liber amicorum Luc Weyts), Brugge, Die Keure, 2011, N. LAURENT-BONNE, Droits savants et coutumes dans la France médiévale et moderne. L exemple du don mutuel entre époux, Revue historique de droit français et étranger 2014, ; R. POTHIER, Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, ; M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, Eigen cursivering. 114 Maar zie ook art. 968, 1091, 1093 en 1095 van het Burgerlijk Wetboek. 115 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, 517. ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

44 AFDELING II WEDERKERIGE SCHENKINGEN IN DE RECHTSLEER 1. DEFINITIES 35. R. POTHIER : «on peut définir le don mutuel dont nous traitons, un don entrevifs égal et réciproque que deux conjoints par mariage se font réciproquement l un à l autre, à défaut d enfants de l un et de l autre, et en cas de survie, de l usufruit des biens de leur communauté, aux charges portécs par les coutumes. On peut faire la question au sujet de ce don mutuel, s il est un véritable don entre-vifs, comme nous le définissons ; ou si ce n est qu un contrat intéressé de part et d autre, de la classe des contrats, qui n a de la donation que le nom» 116 H. DE PAGE: «les donations mutuelles sont celles que deux donataires se font réciproquement, en considération l une de l autre. C est précisément cet élément qui soulève la question de savoir si, d abord, le caractère d acte à titre gratuit ne disparaît pas dans les donations mutuelles, (...) ou si, tout au moins, il ne se trouve pas altéré en telle sorte que certaines des règles propres aux libéralités ne seraient pas applicables aux donations mutuelles à raison du caractère indissociable des deux donations qui, par définition, se conditionnent mutuellement». 117 F. LAURENT: «la donation mutuelle est celle que deux personnes se font par un seul et même acte. On suppose que les deux choses données ont la même valeur : y aura-t-il donation ou échange?» 118 M. PLANIOL en G. RIPERT: «Deux personnes peuvent se faire réciproquement une libéralité. L acte ne perd pas pour cela son caractère gratuit. Cependant s il résultait des circonstances que leur intention avait été d établir une corrélation directe entre les deux transmissions, il y aurait alors un véritable échange, mal à propos qualifié de donation «mutuelle».( ) Lier les deux donations l une à l autre, ce serait reconnaître le caractère onéreux des transmissions effectuées.» R. POTHIER, Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, 171. (eigen onderlijning) 117 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, 517. (eigen onderlijning) 118 F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, (eigen onderlijning) 119 M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932, (eigen onderlijning) 36

45 36. De bovenstaande fragmenten zijn interessant omwille van verschillende redenen. Ten eerste geven ze allemaal een gelijkaardige definitie weer van wederkerige schenkingen, 120 de ene al wat uitgebreider dan de andere. Wederkerige schenkingen zijn de over en weer bevoordeling door twee personen ten aanzien van elkaar met goederen die eventueel gelijkwaardig zijn en waarbij een verband bestaat tussen die schenkingen. 121 Het meest opvallende element is echter dat ieder van deze auteurs zich de vraag stelt of er wel degelijk sprake is van een wederkerige schenking dan wel van een ruil (zie onderlijnende passages). Hun antwoord is niet altijd gelijklopend! 120 Sommige auteurs beperken zich specifiek tot wederkerige schenkingen tussen echtgenoten, terwijl anderen wederkerige schenkingen algemeen behandelen. Daarnaast vermelden bijna alle auteurs eveneens de variant waarbij wederkerige schenkingen gekoppeld zijn aan een overlevingsvoorwaarde. Deze vorm is voor deze bespreking het meest interessant aangezien ze het dichtst aanleunt bij een beding van aanwas (of meer algemeen: een kanscontract) maar voor huidige afdeling volstaat het echter om de wederkerige schenkingen in het algemeen te bespreken : H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, 517, B. : «presque toujours, dans ce cas, elles sont assorties d une condition suspensive, qui les subordonne l une et l autre à la survie du donataire» ; F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, 424, nr. 343 : «D ordinaire la donation mutuelle est faite avec clause de survie..» ; R. POTHIER, Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, ; M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932, A. AYDOGAN, De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

46 2. HET KOSTELOOS KARAKTER BLIJFT BEHOUDEN 37. Om te staven dat het kosteloos karakter niet verloren gaat, doet H. DE PAGE beroep op verschillende argumenten. Ten eerste stelt hij dat het bestaan en de erkenning van het kosteloos karakter van wederkerige schenkingen volgt uit de wettekst zelf. Hij verwijst hiervoor naar (oud) artikel 300, (oud) artikel 960, artikel 1091 en 1093 BW. Een tweede argument luidt als volgt: il est incontestable que lorsque les parties recourent au procédé de la donations, le caractère mutuel des deux donations n en altère pas la nature: elles restent des libéralités, des donations Une présomption de nongratuité à l égard des donations mutuelles est donc inadmissible. 122 Wanneer partijen uitdrukkelijk gebruikmaken van een akte houdende schenking, moet m.a.w. verondersteld worden dat de partijen wel degelijk de intentie hadden om te begiftigen. De wil tot begunstigen kan dus worden afgeleid uit de vorm van de gekozen akte. Indien de partijen kozen voor een schenkingsakte, moet de bedoeling tot schenken worden vermoed. 123 R. RAUCENT deelt deze mening. Het zijn de feitelijke omstandigheden en de intentie van de partijen die bepalen of het om een ruil gaat of een schenking. 124 Het uitdrukkelijk beroep doen op een schenkingsakte, maakt één van deze feitelijke omstandigheden uit. Ook F. LAURENT meent dat het antwoord te vinden is in de wettekst. Oud art. 960 BW bepaalt immers het volgende: Toutes donations entre vifs faites par personnes qui n'avaient point d'enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps de la donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et à quelque titre qu'elles aient été faites, et encore qu'elles fussent mutuelles ou rémunératoires, même celles qui auraient été faites en faveur de mariage par autres que par les ascendants aux conjoints, ou par les conjoints l'un à l'autre, demeureront révoquées de plein droit par la survenance d'un enfant légitime du donateur, même d'un posthume, ou par la légitimation d'un enfant naturel par mariage subséquent, s'il est né depuis la donation. Indien wederkerige 122 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, J. VERSTRAETE, Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L (eds.), Over naar familie (Liber amicorum Luc Weyts), Brugge, Die Keure, 2011, R. RAUCENT, Les Libéralités, Bruxelles, Bruylant, 1991, 37 : «Lorsque les chances de survie sont égales, on pourrait y voir un acte aléatoire. Mais ce serait une erreur de négliger les circonstances de l acte et l intention des parties qui a peut-être été d avantager l autre et de lui faire une libéralité. C est ce qui peut résulter de la forme de l acte» 38

47 schenkingen onder bezwarende titel zouden zijn, zou de geboorte van een kind geen invloed hebben op de herroepbaarheid ervan. R. POTHIER 127 ten slotte stelt over wederkerige schenkingen: «lorsqu un homme et une femme, lorsque deux proches parents, lorsque deux amis se font l un à l autre un don mutuel en cas de survie, il y a lieu de présumer que la principale intention de chacune des parties en faisant ce don mutuel, a été de faire, après sa mort, du bien à l autre partie ; c est l affection réciproque qu elles avoient l une pour l autre qui les a portées à faire ce don mutuel. Il renferme donc suivant l intention qu ont eue les parties, des donations que chacune d elles a eu intention de faire à l autre en cas de survie.» 128 Om uit te maken of het om een kanscontract gaat dan wel een wederkerige schenking, moet naar de werkelijke intentie van de contracterende partijen gekeken worden F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, (eigen aanduiding) waarin hij letterlijk over art. 690 BW het volgende stelt: le texte et l esprit de la loi ne s appliquent qu aux actes à titre gratuit: donc la donation mutuelle est un acte à titre gratuit. Deze stelling wordt eveneens verdedigd door M. Vanquickenborne: Dat ze niet de vrucht zijn van de hersenschim van een theoreticus moge echter blijken uit artikel 960 BW, dat, bij implicatie, het kosteloos karakter van de wederkerige schenkingen erkent, vermits het de herroeping wegens de geboorte van een kind erop toepasselijk maakt (M. VANQUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 692.) 126 Specifiek m.b.t. wederkerige schenkingen gekoppeld aan een overlevingsvoorwaarde, uit deze auteur kritiek op de bestaande strekking in de rechtsleer dat de overlevingsvoorwaarde een vermoeden van nietvrijgevigheid zou inhouden. Hij stelt dat de tekst van art. 960 BW daarentegen net een vermoeden van vrijgevigheid inhoudt: F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, R. POTHIER, Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, (eigen aanduiding); zie ook R. POTHIER, Œuvres de Pothier contenant les traités du droit français, V, Parijs, Bechet Aine Libraire, 1825, R. POTHIER verdedigt hier duidelijk dat een vermoeden van vrijgevige intentie (animus donandi) van partijen de voorkeur verdient t.a.v. de egoïstische intentie (animus speculandi). Deze visie werd door de Franstalige Kamer aangehaald om vervolgens, terecht of onterecht, verworpen te worden omwille van het feit dat een egoïstische ingesteldheid in die tijd werd aanzien als een fout. (Zie Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, ) 129 R. POTHIER, Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, 174 : «pareillement, suivant le même principe, pour décider si un contrat est un pur contrat aléatoire, ou s il contient des donations mutuelles et réciproques que les parties se soient faites, il faut examiner quelle a été vraisemblablement l intention des parties contractantes» 39

48 3. HET KOSTELOOS KARAKTER VERDWIJNT 38. Hoewel H. DE PAGE principieel het kosteloos karakter van wederkerige schenkingen verdedigt, ontstaan er volgens hem problemen rond de kwalificatie wanneer de partijen elkaar wederkerig begiftigen zonder uitdrukkelijk beroep te doen op een schenkingsakte. In dat geval zal de rechter moeten uitmaken of het gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel of ten kosteloze titel. Het zal de ware aard van de rechtshandeling zijn die de toepasselijke regels bepaalt, ongeacht de kwalificatie die eraan werd gegeven door de partijen. 130 Opnieuw maakt F. LAURENT een gelijkaardige redenering. Volgens hem verdient het de voorkeur om de kwalificatie te laten afhangen van het soort overeenkomst dat door de partijen werd gekozen. : Tout dépend, sous ce rapport, de la volonté des parties : elles peuvent faire un échange ou une donation. Het is pas wanneer de werkelijke aard van de rechtshandeling niet overeenstemt met de kwalificatie die eraan werd gegeven door de partijen, dat men op zoek moet gaan naar de werkelijke intentie van de partijen. 131 M. PLANIOL en G. RIPERT stellen dat de wederkerige schenkingen hun kosteloos karkater verliezen wanneer het de bedoeling was van de partijen om een direct verband te creëren tussen de verbintenissen. In dat geval is er sprake van een ruil. 132 M. VAN QUICKENBORNE oordeelt eveneens in die zin. Wanneer de twee schenkingen tot elkaars oorzaak behoren, is er sprake van synallagmatische verhouding. 133 Ook N. VANDEBEEK stelt dat het oorzakelijk verband tussen de verbintenissen bepaalt of het om een overeenkomst onder bezwarende titel dan wel ten kosteloze titel gaat: Hoe kan een kanscontract onderscheiden worden van een wederzijdse schenking? In een kanscontract wil elk der 130 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, :. ce n est que si les formes de la donation n ont pas été employées qu en présence d un acte qui contient un transfert réciproque de valeurs, le juge devra rechercher si on se trouve en présence d un acte à titre onéreux ou d une donation De la véritable nature de l acte nonobstant sa qualification, dépendront les règles applicables (eigen aanduiding); Rapport de M. LELEU, Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, (eigen aanduiding). Zie ook J. VERSTRAETE, Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L (eds.), Over naar familie (Liber amicorum Luc Weyts), Brugge, Die Keure, 2011, M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932, M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 694: Wanneer de over en weer geschonken goederen bovendien, in de ogen van de partijen, elkaars equivalent zijn, en dezelfde waarde vertegenwoordigen, heeft men met een echte ruil te maken. De kosteloosheid van de schenkingen verdwijnt dan volledig onder het bezwarend karakter van de overeenkomst. 40

49 partijen het equivalent verkrijgen van hetgeen hij geeft. De verbintenis van de ene is de oorzaak van de verbintenis van de andere en beide verbintenissen vormen een ondeelbaar geheel, één enkele overeenkomst. Bij een wederkerige schenking komen integendeel twee onderscheiden beschikkingen voor, die onafhankelijk zijn, de ene van de andere. Elk van hen wordt ingegeven door het inzicht te begiftigen (animus donandi). Aangezien dit inzicht de schenker leidt, vormt de schenking die hij ontvangt niet de oorzaak van de schenking die hij op zijn beurt doet: de partijen bekommeren zich niet om de gelijkheid of de ongelijkheid tussen beide beschikkingen. 134 Waar deze auteurs oordelen dat een oorzakelijk verband leidt tot het verlies van het kosteloos karakter, stelt DUPEYROUX dat ook een voorwaardelijk verband de diskwalificatie als schenking tot gevolg heeft. Er is pas sprake van wederkerige schenkingen wanneer deze gelijktijdig gebeuren. Verder mag er tussen de verbintenissen geen direct juridisch verband bestaan, noch oorzakelijk, noch voorwaardelijk N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, OGP afl , XIV. O 492. (eigen onderlijning) 135 J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, 74 : «Les deux dispositions sont-elles indépendantes, nous croyons qu il s agit alors de donations mutuelles quoique seulement simultanées ; les dispositions antagonistes sont-elles au contrarie rattachées par un lien de cause ou de condition, leur caractère onéreux doit s imposer.» Zie in dit opzicht ook het besluit van de Franse Kamer van het Comité voor Studie en Wetgeving: «Il est possible sur le plan des principes d établir que la volonté des parties a été de n établir aucune dépendance juridique entre leurs attributions respectives et dès lors qu il existe en réalité deux donations indépendantes l une de l autre.» (Décision du Comité d Etudes, Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 330) ; Rapport de M. LELEU, Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999,

50 IV. TUSSENBESLUIT 39. Wederkerige schenkingen onder opschortende voorwaarde van overleving enerzijds en kanscontracten onder bezwarende titel anderzijds, blijken nauw tegen elkaar aan te leunen. 136 Zowel bij het beding van aanwas als de wederkerige schenkingen zijn er uiteenlopende meningen over hoe en wanneer in de ene of de andere zin moet gekwalificeerd worden. Bij het beding van aanwas blijkt de tegenprestatie, gelegen in de ruil van kansen, het doorslaggevende element te zijn om het beding van aanwas te kwalificeren als onder bezwarende titel. Andere auteurs zijn daarentegen van oordeel dat deze kwalificatie verloren gaat indien de partijen het beding van aanwas sluiten uit milddadigheid voor de langstlevende onder hen. In dit geval blijkt de intentie van de partijen te leiden tot het kosteloos karakter van het aanwasbeding waardoor een herkwalificatie naar een wederkerige schenking zich opdringt. Ook over de wederkerige schenkingen zijn er verschillende strekkingen wanneer het de kwalificatie betreft. Geen van bovenstaande auteurs sluit de eventuele herkwalificatie van wederkerige schenkingen naar een overeenkomst onder bezwarende titel uit. Waar de ene strekking voorhoudt dat het kosteloos karakter behouden blijft door de intentie van de partijen, oordeelt de andere strekking dat het verdwijnt door het soort verband tussen de schenkingen. Dit verband leidt er volgens deze auteurs immers toe dat de tweede schenking als tegenprestatie tegenover de eerste schenking staat. 40. Uit het bovenstaande volgt de conclusie dat steeds twee elementen tot discussie leiden: de intentie van de partijen enerzijds en de aanwezigheid van een tegenprestatie anderzijds. Deze twee zaken lijken de doorslaggevende elementen te zijn om de overeenkomst in de ene of de andere zin te kwalificeren. Zoals J. BAEL terecht stelt, hangt de kwalificatieproblematiek af van waar men de klemtoon legt: met wat u zegt, leggen wij verschillende klemtonen om uit te maken wanneer men nu te maken heeft met een overeenkomst ten kostelozen titel. Bij mij is de intentie overwegend en bestaat de mogelijkheid dat, ook al is er gelijkwaardigheid, wij toch te maken hebben met een 136 A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, 44. «La raison de douter, est qu il semble que ces donations ne sont pas tant des donations, que des espèces de contrats intéressés de part et d autre, de la classe des contrats aléatoires..» (R. POTHIER, Œuvres de Pothier contenant les traités du droit français, V, Parijs, Bechet Aine, Libraire, 1825, ). 42

51 overeenkomst ten kostelozen titel. Als men dat aanneemt, moet men naar de intentie kijken. ( ) Het komt erop neer waar u zich positioneert bij het beeld van wat een schenking is. Het is geheel anders dan wanneer u zegt dat er geen schenking is van zodra er gelijkwaardigheid van prestaties is. Als u daarentegen naar de intenties gaat kijken, de bedoeling van de mensen, dan bestaat het risico dat u gaat kwalificeren als een overeenkomst ten kostelozen titel. Naargelang uw beeld van de schenking anders is, is uw beoordeling anders. 137 Het komt er dus op aan om te onderzoeken welke van deze twee elementen nu effectief de doorslaggevende is om de kwalificatie te bepalen. Pas dan kan er een duidelijke scheidingslijn gevonden worden tussen overeenkomsten onder bezwarende titel enerzijds en overeenkomsten ten kosteloze titel anderzijds. 137 J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004,

52 V. BACK TO BASICS: DE ANALYSE VAN OVEREENKOMSTEN AFDELING I BEZINT EER GE BEGINT 41. Wanneer juristen een overeenkomst voorgeschoteld krijgen, gaan ze meteen op zoek naar de typerende elementen die eigen zijn aan een welbepaalde, specifieke overeenkomst. Wanneer het eigendomsrecht van een goed overgedragen wordt tegen een bepaalde prijs, gaat onmiddellijk het lampje branden dat het waarschijnlijk gaat om een koopovereenkomst. Wanneer het daarentegen gaat om de overdracht van een genotsrecht van een goed, in ruil voor een periodieke prijs, denken we meteen aan een huur. Bij een overeenkomst waarin de eigendom van een goed overgedragen wordt zonder dat er iets tegenover staat, denken we onmiddellijk aan een schenking. Deze manier van redeneren laat juristen toe om op een snelle manier overeenkomsten te klasseren. Dat een koop- of een huurovereenkomst specifieke rechtshandelingen zijn die onder de ruimere categorie overeenkomsten onder bezwarende titel vallen, of dat een schenking maar een voorbeeld is van de ruimere categorie overeenkomsten om niet, is een zodanige evidentie dat deze stap vaak overgeslagen wordt. Op zich is daar niets mis mee, maar deze manier van werken houdt m.i. een belangrijke denkfout in. Deze wordt pas duidelijk wanneer het gaat om minder pure vormen van bovengenoemde overeenkomsten. Wanneer bij een koopovereenkomst blijkt dat bv. de prijs toch niet helemaal overeenstemt met de waarde van het overgedragen goed, slaan de twijfels toe of het nog wel gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel. Wanneer men een last verbindt aan een schenking en die last economisch gelijkwaardig is aan het geschonken goed, komt de kwalificatie als een schenking onder druk te staan. Pas na het vaststellen van deze twijfels, gaat men verder op zoek naar elementen die aanwijzen of het om een overeenkomst om niet dan wel onder bezwarende titel gaat Dat deze stelling niet geheel uit de lucht gegrepen is, wordt op treffende wijze aangetoond door het besluit waartoe de Franse Kamer van het Comité voor Studie en Wetgeving komt. De feiten waren de volgende: twee dames verwerven samen een onroerend goed en komen nadien in een afzonderlijke akte een beding van aanwas m.b.t. het vruchtgebruik overeen. (Het ging hier over een gewoon beding van aanwas en niet een beding van aanwas met optie). Daarnaast maken beiden een testament op waarbij ze de ander als algemeen legataris aanduiden. Bij het overlijden van één van de dames, heft de fiscale administratie de schenkingsrechten in plaats van de verkooprechten. De administratie beargumenteert dat een beding van aanwas in combinatie met een testament, de vrijgevigheidsintentie aantoont tussen de partijen waardoor het beding van aanwas als een schenking moet worden beschouwd. De vraag werd gesteld aan de kamer of men hier nog werkelijk met een beding van aanwas onder bezwarend titel te maken heeft. Het besluit van het Comité luidt als volgt: «La convention d accroissement est en principe un contrat à 44

53 Nochtans zou het logischer zijn om te beginnen bij het begin en eerst vast te stellen onder welke overkoepelende categorie een rechtshandeling valt, om daarna pas aan te wijzen over welk specifiek soort overeenkomst het gaat. Klassiek kunnen deze overkoepelende categorieën als volgt opgedeeld worden: de eenzijdige of wederkerige overeenkomsten enerzijds, en de overeenkomsten om niet of onder bezwarende titel anderzijds. 139 Om te weten wanneer we een specifieke overeenkomst hierin moeten onderbrengen, is het natuurlijk van belang om te weten wat de wezenlijke kenmerken van deze categorieën zijn. Dit wordt hierna verder onderzocht. titre onéreux. Il n est possible de la qualifier de libéralité qu à la double condition à vérifier au moment de la conclusion de l acte qu il y ait appauvrissement et intention libérale. On refusera de conclure à l appauvrissement, et partant à la qualification de libéralité, dès lors qu il y a égalité des chances.» Met andere woorden: bij kansengelijkheid, besluit men automatisch tot een kanscontract en dus een overeenkomst onder bezwarende titel. 139 R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012,

54 AFDELING II DE WETTEKST: ONDUIDELIJKHEID TROEF 42. Om duidelijkheid te krijgen over de vragen: wat is een wederkerig dan wel eenzijdig contract? Wanneer is een overeenkomst onder bezwarende titel en wanneer is een overeenkomst ten kosteloze titel?, kan beroep gedaan worden op onderstaande artikelen uit het Burgerlijk Wetboek: Art BW: Een contract is wederkerig of tweezijdig, wanneer de contractanten zich over en weer en jegens elkaar verbinden. Art BW: Het is eenzijdig, wanneer één of meer personen verbonden zijn jegens een of meer andere, zonder enige verbintenis voor laatstgenoemden. Art BW: Het is vergeldend, wanner elke partij zich verbindt iets te geven of te doen, dat beschouwd wordt als gelijkwaardig met wat men voor haar geeft of voor haar doet. Wanneer het gelijkwaardige gelegen is in de kans van winst of verlies, die voor elke partij afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis, is het contract een kanscontract. Art BW: het contract uit vrijgevigheid is dat waarbij een partij aan een andere geheel om niet een voordeel verschaft. Art BW: het contract onder bezwarende titel is dat waarbij aan elke partij de verplichting wordt opgelegd om iets te geven of te doen. Zoals verschillende auteurs in de rechtsleer reeds terecht opmerkten, laten deze artikelen veel ruimte voor interpretatie en scheppen ze zelfs verwarring. 140 Art BW laat bijvoorbeeld uitschijnen dat een verbintenis in hoofde van elke partij voldoende is om van een overeenkomst onder bezwarende titel te spreken. Nochtans is het kenmerk van overeenkomsten onder bezwarende titel eerder te vinden in art BW. Art BW lijkt inhoudelijk sterk op art BW en geeft dus eerder een definitie van synallagmatische overeenkomsten. 141 Hierdoor kunnen er vragen rijzen over de congruentie tussen wederkerige overeenkomsten en overeenkomsten onder 140 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010,

55 bezwarende titel. 142 Deze vallen nochtans niet noodzakelijk volledig samen. 143 Art BW omvat volgens P. WÉRY dan weer een tautologie en volstaat niet om contracten uit vrijgevigheid te definiëren. 144 Het Burgerlijk Wetboek laat met andere woorden niet toe om een scherp onderscheid te maken tussen de verschillende categorieën. Opnieuw zullen we beroep moeten doen op teksten uit de rechtsleer om een antwoord te vinden op de hierboven gestelde vragen. 142 F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; P. WERY, Les contrats de services gratuits in B. TILLEMAN, A.-L. VERBEKE, Knelpunten Dienstencontracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; 144 P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010,

56 AFDELING III EENZIJDIGE OF WEDERKERIGE OVEREENKOMSTEN 43. Om een overeenkomst als een eenzijdige dan wel wederkerige overeenkomst te kwalificeren, moet er eerst duidelijkheid zijn over wat het begrip wederkerigheid precies inhoudt. Art BW laat vanwege haar algemene en ongenuanceerde omschrijving immers nog veel ruimte voor interpretatie. In tegenstelling tot wat het artikel laat uitschijnen, is het loutere feit dat iedere partij een verbintenis heeft, onvoldoende om tot wederkerigheid te besluiten. 145 Ook art BW schiet tekort: een overeenkomst is eenzijdig wanneer de ene persoon zich verbindt tegenover de andere zonder een prestatie vanwege de laatstgenoemde. Betekent dit dat er vanwege de laatstgenoemde absoluut geen enkele handeling mag uitgaan of betekent dit dat degene die zich verbindt, geen opvorderbare verbintenis mag hebben tegenover de andere? Bovendien wordt geoordeeld dat deze opdeling tussen eenzijdige en wederkerige overeenkomsten de openbare orde niet raakt. Bijgevolg kunnen de partijen, binnen bepaalde grenzen, in principe zélf kiezen of ze hun overeenkomst als wederkerig dan wel eenzijdig aanmerken. 146 Dit maakt het werk van de jurist er alvast niet eenvoudiger op. Eén zaak is in ieder geval wél duidelijk: wederkerigheid veronderstelt een verband tussen verbintenissen. Welk verband dit dan precies is, moet onderzocht worden. In de rechtsleer worden de wederkerige giften vaak gebruikt als uitgangspunt om de wederkerigheid te onderzoeken. 145 R. KRUITHOF, Overzicht van rechtspraak Verbintenissen ( ) Deel 1, TPR 1975, 524.; I. SAMOY, De ontbinding van meerpartijenovereenkomsten na het cassatie-arrest van 17 oktober 2008, TBBR 2011, P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010,

57 1. WEDERKERIGHEID VOLGENS M. VAN QUICKENBORNE Volgens M. VAN QUICKENBORNE kan het verband tussen wederkerige giften uiteenvallen in drie soorten: een chronologisch, een formeel of een materieel verband. Het chronologisch verband vereist dat de giften ongeveer gelijktijdig tot stand komen. Wanneer één van beide partijen vandaag als schenker optreedt, zal de schenking binnen vijftig jaar waarin hij op zijn beurt als begiftigde optreedt, bezwaarlijk nog als een wederkerige schenking beschouwd worden. Een formeel verband duidt erop dat beide giften opgenomen zijn in één akte. In voorkomend geval, is het chronologisch verband hieraan inherent. Zoals hierboven reeds uiteengezet, 148 bestaat er een verbod voor echtgenoten om elkaar bij één en dezelfde akte te begiftigen (art BW). Bepaalde auteurs in de rechtsleer menen echter dat dit artikel slechts een vormregel omvat die enkel van toepassing is op formele schenkingen 149 en niet op onrechtstreekse schenkingen onder de vorm van bv. een beding van aanwas of terugvalling. Ten slotte kan er een materieel of juridisch verband bestaan: de ene gift wordt gedaan met inachtneming van de andere en omgekeerd. Er is dus een zekere afhankelijkheid tussen de onderlinge giften. De vraag stelt zich hoe deze afhankelijkheid moet worden ingevuld. Gaat het enkel om een psychologische afhankelijkheid waarbij de ene gift tot de motieven van de andere hoorde en vice versa, maar waarbij er eigenlijk geen juridisch afdwingbare prestaties bestaan? Of gaat het om giften die wél juridisch verbonden zijn met elkaar en waarbij de uitvoering van de ene juridisch afhankelijk is van de uitvoering van de andere? 147 M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, Supra nr M. VAN QUICKENBORNE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1991, 1-2; M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 691.; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1741.; M. PUELINCKX-COENE, Het beding van terugvallende lijfrente en het nieuwe huwelijksvermogensrecht (art. 1401, 4, B.W.), RW , 1043.; Andere auteurs menen daarentegen dat het daarentegen om een grondregel gaat i.p.v. een loutere vormregel: Maar is dergelijke interpretatie niet oppervlakkig? Het gaat ten slotte om de vrijheid in de toestemming? En dit raakt toch wel degelijk de grond van de zaak. Ziet men er een grondregel in, dan strekt deze zich uit tot alle soorten schenkingen. Niet enkel de gewone, rechtstreekse schenking bij notariële akte, maar ook b.v. de vermomde en de onrechtstreekse (R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, 652.); A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, ; E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX ; A. MAYEUR, «Droit de donation Tarif au taux linéaire pour les biens mobiliers Donations mutuelles entre époux Réalisations par transfert de valeurs ou effets entre comptes ouverts dans la même banque Application d un seul droit proportionnel sur la donation qui donne lieu au droit le plus élevé (applications des articles 14 et 131 C. enreg.)», Droits d enregistrement , 2/14 2/17 49

58 Volgens M. VAN QUICKENBORNE moet bij het antwoord op deze vraag een onderscheid gemaakt worden tussen drie mogelijke situaties. A. ONAFHANKELIJKE VERBINTENISSEN 45. Onafhankelijke verbintenissen impliceren dat er geen juridische afhankelijkheid bestaat tussen de uitvoerbaarheid van de ene schenking en de uitvoerbaarheid van de andere. Wanneer één van de schenkingen reeds werd uitgevoerd, kunnen de partijen dan wel hopen dat hun gift beantwoord zal worden maar hiervoor bestaat geen juridische waarborg. In dergelijk geval is er sprake van twee zelfstandige en volledig onafhankelijke schenkingen die elk hun eigen leven leiden. Dit heeft o.a. tot gevolg dat herroeping van de ene schenking niet noodzakelijk herroeping van de andere impliceert. Volgens M. VAN QUICKENBORNE komt deze hypothese wellicht enkel voor tussen echtgenoten of aanstaande echtgenoten. Zoals eerder vermeld, hanteert hij bij echtgenoten het feitelijk vermoeden dat zij elkaar volledig belangeloos willen begiftigen. 150 Hierbij behoort de ene schenking waarschijnlijk tot motief van andere schenking en vice versa, maar is het denkbaar dat deze motieven niet zijn doorgedrongen tot de inhoud van de gesloten overeenkomst. Volgens voornoemd auteur gaat het in deze context om een psychologische wederkerigheid die men niet wou verheffen naar een juridische afhankelijkheid. Er bestaat m.a.w. wel een materieel verband maar geen juridisch verband. 150 Supra nr

59 B. SEMI-AFHANKELIJKE VERBINTENISSEN Bij semi-afhankelijke schenkingen is de ene schenking ingegeven door loutere vrijgevigheid maar bestaat het motief van de tweede schenking erin om de eerste schenker te bedanken. 152 De eerste schenking is in dit geval onafhankelijk van de tweede, maar niet omgekeerd aangezien de eerste schenking tot de oorzaak van de tweede behoort. Hierdoor wordt een juridische band gecreëerd, zij het slechts in één richting. Dit heeft tot gevolg dat wanneer de eerste schenking wordt herroepen, automatisch ook de tweede vervalt. Wanneer daarentegen de tweede schenking wordt herroepen, blijft de eerste schenking gewoon verder bestaan. C. AFHANKELIJKE VERBINTENISSEN 47. Wanneer beide schenkingen afhankelijk zijn van elkaar en de geschonken goederen bovendien dezelfde waarde hebben, maakt M. VAN QUICKENBORNE opnieuw een onderverdeling. Indien het juridisch verband een oorzakelijk verband inhoudt, krijgen we te maken met een echte ruil. In dit geval behoort de eerste schenking tot oorzaak van de tweede en tegelijk behoort de tweede schenking tot de oorzaak van de eerste. Het juridisch verband tussen beide giften is volledig. Er is geen sprake meer van twee afzonderlijke kosteloze rechtshandelingen maar van één wederkerige overeenkomst. Deze wederkerige overeenkomst valt dan onder alle regels die van toepassing zijn op overeenkomsten onder bezwarende titel. Deze hypothese valt te vergelijken met de stelling die M. PLANIOL en G. RIPERT innamen omtrent het verdwijnen van het kosteloos karakter van wederkerige giften indien het de bedoeling is van de partijen om een direct verband tussen de giften te creëren. 153 Het ontstaan van de kwalificatie ruil is echter niet onvermijdelijk. Wanneer de ene schenking gebeurt op voorwaarde dat andere schenking gebeurt, is het lot van beide schenkingen weliswaar met elkaar verbonden maar behoren de schenkingen desondanks 151 M. VAN QUICKENBORNE hanteert deze bewoording niet maar wordt door mij gehanteerd om het onderscheid tussen de drie verschillende hypotheses duidelijker te maken. 152 Men heeft dan volgens deze auteur te maken met een vergoedende schenking (M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 692) 153 M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932,

60 niet tot elkaars oorzaak. Ze zijn m.a.w. slechts modaliteiten van de overeenkomst of slechts voorwaardelijk verbonden en blijven hierdoor elk afzonderlijk hun eenzijdig en kosteloos karakter behouden. Er is dan geen sprake meer van één wederkerige overeenkomst maar van twee afzonderlijke, doch afhankelijke, eenzijdige giften. D. BESLUIT 48. Uit het voorgaande volgt dat een formeel of chronologisch verband niet tot de essentie van wederkerigheid behoort. Het juridisch verband is de bepalende factor om uit te maken of een overeenkomst al dan niet wederkerig is. Dit juridisch verband kan volgens voornoemde auteur zowel bestaan uit ofwel een voorwaardelijk verband ofwel een oorzakelijk verband. Naargelang het soort verband is er ofwel sprake van twee afzonderlijke overeenkomsten om niet, dan wel één wederkerige overeenkomst onder bezwarende titel. 52

61 2. KRITIEK OP DEZE THEORIE 49. Bovenstaande theorie werd kritisch onderzocht door A. AYDOGAN. 154 Op het formeel en temporeel verband wordt in haar bijdrage slechts kort ingegaan. 155 Er wordt vooral aandacht geschonken aan de invulling van het juridisch verband. Hierna worden haar bedenkingen op een rij gezet. Daarna kan een besluit gevormd worden over wat wederkerigheid nu precies inhoudt. A. ONDERSCHEID TUSSEN OORZAAK EN VOORWAARDE 50. Volgens A. AYDOGAN hanteert M. VAN QUICKENBORNE het onderscheid tussen voorwaarde en oorzaak verkeerd. In zijn stelling lijkt het erop dat het verschil tussen voorwaarde en oorzaak afhankelijk is van het feit of de partijen de tegenprestatie van de andere partij al dan niet essentieel achten. Deze opsplitsing tussen een oorzakelijk of een voorwaardelijk verband klopt niet. Zowel de oorzaak als de voorwaarde kunnen voor partijen essentieel zijn. Beiden worden immers subjectief ingevuld. 156 A. AYDOGAN stelt: Het bedingen van een voorwaarde is de contractuele verankering van het belang dat de partijen hechten aan de modaliteit.. Het onderscheid tussen voorwaarde en oorzaak o.b.v. het al dan niet essentieel zijn van een verbintenis, verdient volgens haar dan ook geen navolging. 157 Een voorwaardelijk recht of een voorwaardelijke verbintenis, is een recht of verbintenis waarvan de uitwerking of uitdoving van een toekomstige en onzekere gebeurtenis de voorwaarde afhankelijk is gesteld. 158 Zekerheid daarentegen, is inherent aan de persoonlijke beweegredenen van een partij om een verbintenis aan te gaan. 159 Net daarom hebben partijen zich immers verbonden. Vandaar dat zekerheid onlosmakelijk verbonden 154 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, Volgens deze auteur is gelijktijdigheid noodzakelijk maar onvoldoende om tot wederkerigheid te besluiten. Het temporeel verband is slechts het gevolg van een ander verband tussen wederkerige schenkingen (A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, 16). 156 M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, ; R. KRUITHOF, Overzicht van rechtspraak Verbintenissen ( ), TPR 1983, ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, M. VAN QUICKENBORNE, Modaliteiten van verbintenissen voorwaarde, Comm.Bijz.Ov. 2014, Mechelen, Kluwer, 8.; Cass. 10 november 2011, TBBR 2013, ; Art Burgerlijk Wetboek 159 R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf (noot onder Cass. 12 december 2008), RW 2009, 1670.; M. MASSCHELEIN, Het verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak: het einde van een lang verhaal? (noot onder Cass. 12 december 2008), TBBR 2009, 240.; F. BUYSSENS, Op zoek naar duidelijkheid, TEP 2010, 1. 53

62 is met het begrip oorzaak. Hieruit volgt dat zekerheid of onzekerheid het essentieel verschil uitmaakt tussen respectievelijk de oorzaak en de voorwaarde A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

63 B. WEDERKERIGHEID ALS VOORWAARDELIJK VERBAND KAN NIET OVERTUIGEN 51. Gelet op het onderscheid tussen de oorzaak en de voorwaarde, moet worden nagegaan of het verband tussen wederkerige verbintenissen betrekking heeft op een zekerheid dan wel een onzekerheid. Deze zekerheid of onzekerheid moet bestaan in hoofde van de partijen. Er wordt m.a.w. uitgegaan van een subjectieve benadering. Concreet voor wederkerige schenkingen impliceert dit volgende vraag: bestaat er in hoofde van iedere schenker zekerheid dan wel onzekerheid over de verhouding tussen de eigen schenking en die van de wederpartij? 161 In een eerste hypothese wordt uitgegaan van wederkerigheid als een voorwaardelijk, onzeker verband. 52. M. VAN QUICKENBORNE stelt zichzelf in bovengenoemde bijdrage de volgende vraag: In bepaalde omstandigheden is de voorwaarde deels opschortend: op voorwaarde dat de schenking van Secundus tot stand komt kan dit dan echter nog worden beschouwd als een toekomstige en onzekere gebeurtenis? 162 Deze opmerking toont aan dat de theorie van voornoemde auteur niet sluitend is. Bij een voorwaardelijk verband moet de subjectieve onzekerheid bij beide partijen aanwezig zijn. Bij de stelling dat schenkingen voorwaardelijk verbonden zijn, heeft dit het volgende tot gevolg: Schenking 1: A schenkt aan B op voorwaarde dat B aan A schenkt. De voorwaarde en dus de onzekerheid heeft betrekking op de schenking van B aan A. Schenking 2: Wanneer B aan A schenkt op voorwaarde dat ook A aan B schenkt, slaat de onzekerheid op de schenking van A aan B. In beide schenkingen heeft de onzekerheid telkens betrekking op de schenking die van de begiftigde uitgaat. Nochtans is dit onlogisch: Wanneer in rekening wordt genomen dat de voorwaarde als modaliteit betrekking heeft op een gebeurtenis die door beide partijen onzeker wordt geacht, betekent dit dat zowel schenking 1 als schenking 2 voor beide partijen onzeker is. A neemt in de eerste schenking een verbintenis op zich en tegelijk beschouwt hij die verbintenis (als voorwaarde in de tweede schenking) als een onzekerheid die zich wel of niet kan voordoen. De schenking van A is dus niet alleen voor B maar ook voor hemzelf een onzekere gebeurtenis. Nochtans is wie zich verbindt, verplicht die verbintenis uit te 161 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975,

64 voeren. 163 Hoe kan een partij een verbintenis op zich nemen maar de uitvoering ervan door zichzelf tegelijkertijd als een onzekere gebeurtenis beschouwen? Er kan dan ook geconcludeerd worden dat de uitvoering van een verbintenis niet terzelfdertijd als een onzekere gebeurtenis kan worden bestempeld. Ofwel bestaat een verbintenis en kan ze dus geen toekomstige en onzekere gebeurtenis zijn, ofwel is ze een voorwaarde, maar dan kan deze geen afdwingbare rechtsband zijn. De voorwaarde als een modaliteit van een verbintenis kan bij een wederkerige overeenkomst dus niet gelegen zijn in de verbintenis van de wederpartij. Dit besluit wordt ook verdedigd in de rechtspraak en door bepaalde auteurs in de rechtsleer F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; Gent 24 oktober 2001, T. Not. 2002, ; Daarnaast levert de redenering m.b.t. het voorwaardelijk verband ook problemen op in het kader van art. 944 BW. Deze bepaling stelt het volgende: Een schenking onder de levenden die gedaan is onder voorwaarden waarvan de uitvoering van de enkele wil van de schenker afhangt, is nietig. Dit beantwoordt aan het adagium donner et retenir ne vaut ofwel: het is niet mogelijk om te schenken en tegelijkertijd in de mogelijkheid te voorzien om terug te komen op de schenking (E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.1-2) De schenking is in wezen een overeenkomst waarbij de aanvaarding door de begiftigde een belangrijk element is. In bovenstaand voorbeeld vindt de eerste schenking door partij A plaats op voorwaarde dat de tweede schenking door partij B plaatsvindt. De tweede schenking moet aanvaard worden door partij A. Of de tweede schenking tot stand komt is dus niet alleen afhankelijk van de wil van B maar ook van de wil van A. De verwezenlijking van de voorwaarde bij de eerste schenking, hangt dus niet louter af van de wil van partij B maar ook van de wil van partij A. Hoewel het hier niet gaat om een louter potestatieve voorwaarde, doch een gewoon potestatieve voorwaarde, valt dit toch onder het toepassingsgebied van art. 944 BW (A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ) 165 A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht ( ), RW , ; J. BYTTEBIER, De opschortende voorwaarde in de notariële praktijk, T.Not. 1997, 149.; M. VAN QUICKENBORNE, Modaliteiten van verbintenissen voorwaarde, Comm.Bijz.Ov. 2014, Mechelen, Kluwer, ; Cass. 8 september 2005, NJW 2006, ; Gent 24 oktober 2001, T. Not. 2002, ; Anvers 4 janvier 1993, Rec. gén. enr. not. 1996, 376 ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

65 C. WEDERKERIGHEID IS EEN OORZAKELIJK VERBAND 54. In de rechtsleer bestaan verschillende theorieën over de invulling van het oorzaakbegrip. Algemeen stelt men dat de oorzaak duidt op de juridische, economische en maatschappelijke grondslag voor de gebondenheid van de partijen. Naar deze grondslag kan op een objectieve of subjectieve wijze worden gepeild. 166 Het objectief oorzaakbegrip houdt verband met de aard of structuur van een rechtshandeling. Bij zakelijke overeenkomsten is de oorzaak te vinden in de overdracht van een goed. Bij wederkerige overeenkomsten is de oorzaak gelegen in tegenprestatie van de wederpartij. 167 Bij rechtshandelingen ten kosteloze titel bestaat de oorzaak uit de zuivere/abstracte animus donandi of vrijgevigheid. 168 Het subjectief oorzaakbegrip houdt daarentegen verband met de persoonlijke beweegredenen van een partij om zich te verbinden. 169 Deze determinerende beweegredenen moeten voor beide partijen kenbaar zijn en opgenomen zijn in het contract of volgen uit de aard van het contract. 170 Om vast te stellen wat de 166 S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen régime van de verbintenis, Themis 2001, R. POTHIER, Oeuvres de Pothier, I, Parijs, Siffrein, 1821, ; I. SAMOY, Felix qui potuit rerum cofnoscere causas (over samenhang in het verbintenissenrecht), RW 2011, 1790.; S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen regime van de verbintenis, Themis 2001, 8.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 8.; R. DEKKERS,, N. CARETTE, G. BAETEMAN, A-L- VERBEKE, K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 47.; P. VAN OMMESLAGHE, «Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne (noot onder Cass. 13 november 1969)», RCJB 1970, 332.; P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010, 70.; N. BURETTE, voorwerp van de overeenkomst verval wegens wegvallen van een essentiële bestaansvoorwaarde in een wederkerige overeenkomst, NJW 2016, 10.; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , 1671.; P. DELNOY, Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak: tweede bedrijf, Not. Fisc. M. 2000, 177.; S. NUDELHOLC, «Chronique d une mort annoncée : la condamnation, par la Cour de cassation, du prétendu principe de la caducité des donations par disparition de leur cause» (noot onder Cass. 12 december 2008), Act.dr.fam. 2009, 152. ; Rb. Mechelen 30 mei 2001, CABG 2006/6, S. NUDELHOLC, «Chronique d une mort annoncée : la condamnation, par la Cour de cassation, du prétendu principe de la caducité des donations par disparition de leur cause» (noot onder Cass. 12 december 2008), Act.dr.fam. 2009, 152. Voor een uitgebreide uiteenzetting over deze theorieën: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, ; 169 I. SAMOY, Felix qui potuit rerum cofnoscere causas (over samenhang in het verbintenissenrecht), RW 2011, 1790.; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , P. VAN OMMESLAGHE, «Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne (noot onder Cass. 13 november 1969)», RCJB 1970, ; R. BOFFA, «Cause, caducité, indivisibilité : un bel ensemble notionnel», D. 2006,

66 determinerende beweegredenen zijn, spelen de omringende feitelijke omstandigheden een doorslaggevende rol. 171 Vandaag hanteert de rechtsleer zowel een objectieve als een subjectieve invulling. Ook het Hof van Cassatie kiest voor een middenweg tussen beide. In een arrest van 16 november m.b.t. een schenking stelt het Hof dat de oorzaak niet uitsluitend bestaat uit het begiftigingsoogmerk, maar ook uit de determinerende beweegredenen van iedere partij om zich te verbinden. Deze rechtspraak werd later nog herhaald. 173 Specifiek m.b.t. wederkerige overeenkomsten stelde het Hof in een arrest van 14 maart 2008 het volgende: In een wederkerige overeenkomst bestaat de oorzaak van een van de verbintenissen van een van de partijen niet uitsluitend in het geheel van de verbintenissen van de andere partij, maar in het geheel van de beweegredenen die de schuldenaar ervan hoofdzakelijk hebben beïnvloed en hem ertoe hebben aangezet te contracteren. 174 Iedere verbintenis maakt m.a.w. een deel uit van de oorzaak van de wederverbintenis. 175 Met deze arresten erkent het Hof het onderscheid tussen de 171 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 158.; R. DEKKERS,, N. CARETTE, G. BAETEMAN, A-L- VERBEKE, K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 47.; S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen regime van de verbintenis, Themis 2001, Cass. 16 november 1989, RW , 1259.; R. VAN EESTER, Het verval van testamenten en schenkingen onder levenden door het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak, Not. Fisc. M. 2008, 46.; P. DELNOY, Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak: tweede bedrijf, Not. Fisc. M. 2000, ; S. NUDELHOLC, «Chronique d une mort annoncée : la condamnation, par la Cour de cassation, du prétendu principe de la caducité des donations par disparition de leur cause» (noot onder Cass. 12 december 2008), Act.dr.fam. 2009, 153. ;M. MASSCHELEIN, Het verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak: het einde van een lang verhaal?, TBBR 2009, J. NEUTS, Over het verval van het testament als gevolg van het verdwijnen van de oorzaak (noot onder Cass. 21 januari 2000), RW 2001, : De oorzaak van een schenking bij testament ligt niet uitsluitend in het begiftigingsoogmerk van de schenker, maar in de hoofdzakelijke beweegreden die hem heeft voorgezeten en die hem ertoe heeft gebracht te legateren ; Cass. 14 maart 2008, AR C F, 8: De omstandigheid dat het bestaan van een oorzaak voor de geldigheid van een overeenkomst, van openbare orde is, heeft enkel betrekking op de objectieve oorzaak die, in de wederkerige overeenkomsten, gevormd wordt door het geheel van de verplichtingen waartoe de partijen zich wederzijds verbinden; dat kenmerk heeft niets te maken met de subjectieve beweegreden, die niet ongeoorloofd is, en die een partij ertoe heeft aangezet te contracteren. ; R. VAN EESTER, Het verval van testamenten en schenkingen onder levenden door het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak, Not. Fisc. M. 2008, Cass. 14 maart 2008, AR C F, 10.; S. NUDELHOLC, «Chronique d une mort annoncée : la condamnation, par la Cour de cassation, du prétendu principe de la caducité des donations par disparition de leur cause» (noot onder Cass. 12 december 2008), Act.dr.fam. 2009, E. DIRIX, De meerpartijenovereenkomst, TPR 1983, 777.; I. SAMOY, A. MAES, De ontbinding van meerpartijenovereenkomsten na het cassatie-arrest van 17 oktober 2008, TBBR 2011, ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

67 objectieve en de subjectieve oorzaak, 176 maar ook een andere belangrijke conclusie dringt zich op: Bij wederkerige verbintenissen is wederkerigheid inherent aan oorzakelijkheid, maar oorzakelijkheid is ruimer dan wederkerigheid. 176 Meer nog, uit deze rechtspraak kan afgeleid worden dat een louter objectieve invulling van het oorzaakbegrip onvoldoende is. De subjectieve component mag niet ontbreken; S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen regime van de verbintenis, Themis 2001, 9: Het Hof van Cassatie is dus het subjectieve oorzaakbegrip genegen, maar zonder de klassieke visie uit te sluiten. Dit hoeft o.i. helemaal niet nu de subjectieve beweegredenen het voordeel hebben dat zij de objectieve oorzaak kunnen en meestal zullen omvatten. ; R. VAN EESTER, Het verval van testamenten en schenkingen onder levenden door het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak, Not. Fisc. M. 2008,

68 D. WEDERKERIGHEID TUSSEN VERBINTENISSEN EN/OF TUSSEN OVEREENKOMSTEN 55. Wederkerigheid kan niet alleen bestaan tussen verbintenissen binnen éénzelfde wederkerige overeenkomst maar ook tussen verschillende, samenhangende overeenkomsten. 177 I. SAMOY stelt: Er is sprake van wederkerigheid tussen de verbintenissen van samenhangende contracten, wanneer een verbintenis van contract 1 de bestaansreden, het nut of de objectieve oorzaak vormt van een verbintenis van contract 2. Er is als het ware een oorzakelijk verband tussen de beide... In dat geval behoort het voorwerp van de ene overeenkomst tot één van de essentiële bestanddelen, of nog de oorzaak, van de tweede overeenkomst. 178 A. AYDOGAN verwijst hieromtrent naar intracontractuele en intercontractuele wederkerigheid en definieert deze als volgt: intracontractuele wederkerigheid heeft betrekking op een wederzijds causaal verband binnen eenzelfde overeenkomst, terwijl intercontractuele wederkerigheid verwijst naar een wederzijds causaal verband tussen meerdere overeenkomsten over de grenzen van deze overeenkomsten heen. Zij merkt bovendien nog op dat intercontractuele wederkerigheid los staat van intracontractuele wederkerigheid. Beiden worden afzonderlijk beoordeeld en gaan niet noodzakelijk samen R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 864.; E. DIRIX, De meerpartijenovereenkomst, TPR 1983, I. SAMOY, Felix qui potuit rerum cofnoscere causas (over samenhang in het verbintenissenrecht), RW 2011, 1790.; Voor Franse rechtspraak en rechtsleer in die zin: R. BOFFA, Cause, caducité, indivisibilité: un bel ensemble contractuel (noot onder Cass. Fr. 4 april 2006), Recueil Dalloz 2006, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

69 3. BESLUIT 56. Uit het voorgaande volgt dat wederkerigheid als een voorwaardelijk verband niet kan overtuigen. De voorwaarde als modaliteit duidt immers op onzekerheid in hoofde van beide partijen en staat inhoudelijk haaks op de wil om een tegenprestatie te verkrijgen. Wederkerigheid duidt daarentegen op een oorzakelijk verband. Het oorzaakbegrip kan zowel een objectieve als een subjectieve invulling krijgen. De objectieve oorzaak hangt samen met de aard van de rechtshandelingen, terwijl de subjectieve oorzaak voortvloeit uit de determinerende beweegredenen van de partijen en de feitelijke omstandigheden die daarmee verbonden zijn. Uit rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt enerzijds dat het oorzaakbegrip geen louter objectieve invulling mag krijgen. Anderzijds dringt zich de conclusie op dat wederkerigheid gelijkstaat aan oorzakelijkheid, maar dat oorzakelijkheid ruimer is dan wederkerigheid. 57. Daarnaast kan wederkerigheid zich op twee niveaus voordoen. Enerzijds is er de intracontractuele wederkerigheid of de wederkerigheid tussen verbintenissen in één overeenkomst. Dit is de situatie die door art BW wordt beoogd. Anderzijds is er de intercontractuele wederkerigheid of wederkerigheid die zich tussen twee of meer samenhangende overeenkomsten kan voordoen. 61

70 AFDELING IV ONDER BEZWARENDE TITEL OF OM NIET 1. RECHTSHANDELINGEN ONDER BEZWARENDE TITEL A. CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN 58. Hierboven 180 werd reeds aangegeven dat de definitie van overeenkomsten onder bezwarende titel opgenomen in art BW, onvoldoende duidelijk maakt waaruit het bezwarend karakter precies bestaat. Veeleer moet gekeken worden naar de omschrijving van art BW. 181 In deze bepaling heeft de wetgever de overeenkomsten onder bezwarende titel verder onderverdeeld in vergeldende overeenkomsten en kansovereenkomsten. 182 Dit zijn als het ware subcategorieën van de moedercategorie overeenkomsten onder bezwarende titel. Een overeenkomst onder bezwarende titel is m.a.w. hetzij vergeldend, hetzij aleatoir. Om te weten wat de essentiële kenmerken zijn van de moedercategorie, is het van belang te onderzoeken wat de gemeenschappelijke kenmerken zijn van de subcategorieën. De elementen die zowel eigen zijn aan de ene subcategorie als aan de andere, geven immers de essentie weer van de moedercategorie. 183 Vergeldende overeenkomsten zijn overeenkomsten waarbij elke partij zich verbindt iets te geven of te doen, dat beschouwd wordt als gelijkwaardig met wat men haar geeft of voor haar doet. Bij kanscontracten is het gelijkwaardige gelegen in de kans van winst of verlies, die voor elke partij afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis Supra nr «Cette dernière définition n est pas exacte : elle confond le contrat à titre onéreux avec le contrat synallagmatique, puisqu elle suppose que chacune des parties est obligée ; or un contrat unilatéral peut aussi être à titre onéreux : tel est le prêt à intérêt» : F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, ; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; P. WERY, Les contrats de services gratuits in B. TILLEMAN, A.-L. VERBEKE, Knelpunten Dienstencontracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61 ; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, Sommige auteurs vinden deze verdere onderverdeling eigenlijk overbodig. Kanscontracten zijn volgens hen eveneens vergeldend vanwege de gelijkwaardigheid in kansen: F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, : «Quelle différence y a-t-il entre les contrats commutatifs et les contrats aléatoires? On a critiqué la classification comme illogique. Il est vrai que le contrat aléatoire est aussi un contrat commutatif, ou, comme dit Pothier, intéressé de part et d autre. La seule différence qui existe entre le contrat commutatif et le contrat aléatoire, c est que sans le contrat aléatoire chacune des parties ne reçoit qu une chance, car c est un chance qui est l objet du contrat, tandis que le contrat commutatif chacune des parties reçoit quelque chose réel, d effectif.» 183 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. DE BOECK, Het Hof van Cassatie en de koop op lijfrente: zekerheid omtrent onzekerheid (noot onder Cass. 20 juni 2005), TBBR 2006,

71 Er zijn twee gemeenschappelijke kenmerken tussen deze subcategorieën. Enerzijds worden er bij beide categorieën verbintenissen gecreëerd in hoofde van iedere partij. 185 Anderzijds worden beide categorieën gekenmerkt door contractuele gelijkwaardigheid. 186 Bijgevolg kan de overeenkomst onder bezwarende titel voorlopig omschreven worden als een overeenkomst die voor beide partijen een verbintenis schept en die wordt gekenmerkt door een interne gelijkwaardigheid Als de lijfrente onder kosteloze titel wordt gevestigd, gaat het om een eenzijdige verbintenis van de renteplichtige. Het betreft bijgevolg geen kanscontract, want een overeenkomst om niet kan geen kanscontract uitmaken, vermits er geen wederkerige prestaties zijn : B. TILLEMAN, Lijfrente in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, Hieruit volgt dat een kanscontract steeds wederkerige verbintenissen veronderstelt! Zie ook A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, «Aux termes de l article 1104 «le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l équivalent de ce qu on lui donne ou de ce qu on fait pour elle dans les contrats aléatoires ; l égalité qui y doit régner, en vertu de l équité qui domine dans tous les contrats consiste uniquement dans l égalité de la chance» : F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, ; N. CARETTE, Koop met lijfrente. Vernietigbaarheid herbekeken, RW 2006, ; J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 133.; Brussel 10 september 1992, RW , 884.; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

72 B. INTERNE GELIJKWAARDIGHEID 59. Interne of contractuele gelijkwaardigheid kan objectief of subjectief ingevuld worden. Bij een objectieve invulling wordt de waarde van de prestaties bepaald aan de hand van meetbare maatstaven zoals de arbeidswaarde of marktwaarde. Bij subjectieve waardebepaling gaat men er daarentegen van uit dat waarde een inhoudelijk subjectief begrip is en moet beoordeeld worden vanuit het standpunt van de partijen. 188 Volgens het merendeel in de rechtsleer moet de prestatie van de ene partij niet noodzakelijk objectief gelijkwaardig zijn aan deze van de andere partij. I. SAMOY stelt in dit verband: Overeenkomstig het gemeenrechtelijk contractenrecht moet de prijs van een koop niet noodzakelijk beantwoorden aan de werkelijke economische waarde van het goed. Ons recht kent geen iustum-pretium principe 189 Het is voldoende dat de prestatie van de ene partij subjectief gelijkwaardig geacht wordt door de andere partij en omgekeerd. 190 Ter verdediging van de subjectieve invulling worden meerdere argumenten aangewend. Een eerste kan volgen uit de bewoordingen van art BW ( dat beschouwd wordt als gelijkwaardig met wat men haar geeft ). 191 Een ander argument volgt uit de principiële beginselen van de contractvrijheid en wilsautonomie. 192 Niettegenstaande wordt er in de rechtsleer ook aandacht besteed aan de objectieve invulling van gelijkwaardigheid. Deze houding vloeit voort uit een geleidelijke nuancering van de draagwijdte wilsautonomie. 193 Hieruit volgt dat men gelijkwaardigheid 188 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, I. SAMOY, V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking! in L. WEYTS, A.-L. VERBEKE, C. CASTELEIN, Notariële clausules, Antwerpen, Intersentia, 2007, M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1686.; M. VAN QUICKENBORNE, Gedeeltelijke schenkingen, TPR 1976, ;.Rb. Turnhout 7 januari 2005, CABG 2006/6, 62: Opdat van een handeling ten bezwarende titel sprake kan zijn, is niet vereist dat de prestatie van de ene partij objectief gelijkwaardig is aan deze van de andere partij. Vereist en voldoende is dat zij subjectief gelijkwaardig wordt geacht. 191 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 363.; J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, 251; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Themis 2011, 125: Door de groeiende aandacht voor het contractuele evenwicht komen de basisbeginselen van de contractvrijheid en de bindende kracht onder druk te staan.; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 363.; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015,

73 niet uitsluitend subjectief mag invullen maar er ook steeds een objectieve component aan moet verbinden Volgens bepaalde auteurs zijn er geen overtuigende argumenten om een grote rol toe te kennen aan deze objectieve waardebepaling. 195 Volgens hen vormt deze laatste slechts een onderdeel van de subjectieve beoordeling. Dit betekent dat de objectieve gelijkwaardigheid de subjectieve gelijkwaardigheid beïnvloedt, maar dat ze geen afzonderlijke component vormt: De objectieve waarde die eventueel in rekening wordt genomen bij een subjectieve waardering wordt hierdoor immers gesubjectiveerd. Gelijkwaardigheid moet bijgevolg louter subjectief beoordeeld worden. 196 Deze subjectieve beoordeling bestaat erin dat de partijen een waardeoordeel vellen over de tegenprestatie van de andere partij. Aangezien deze beoordeling gebeurt vanuit het perspectief van de partijen kan de vraag naar de subjectieve gelijkwaardigheid in een overeenkomst onder bezwarende titel tussen partij A en partij B ook als volgt voorgesteld worden: Is volgens partij A de prestatie van B zijn eigen prestatie waard? - Is volgens partij B de prestatie van A zijn eigen prestatie waard? Het is pas wanneer de vraag in hoofde van beide partijen bevestigend is, dat zij zullen overgaan tot het sluiten van de overeenkomst onder bezwarende titel. 194 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, 175. Auteurs in de rechtsleer die een (gedeeltelijke) objectieve waardebepaling verdedigen, doen hiervoor vaak beroep op twee argumenten: de benadeling en het iustum pretium-beginsel. In haar onderzoek, verwerpt A. AYDOGAN dat deze beginselen argumenten pro een objectieve gelijkwaardigheid inhouden. A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

74 C. SUBJECTIEVE GELIJKWAARDIGHEID VERONDERSTELT ANIMUS SPECULANDI 61. In het vorige randnr. werd gesteld dat de subjectieve gelijkwaardigheid moet beoordeeld worden vanuit het perspectief van de partijen. 198 Subjectieve gelijkwaardigheid peilt naar de bedoeling van de partijen. 199 Waaruit bestaat de bedoeling van partijen in een overeenkomst onder bezwarende titel? Om dit aan te tonen kan uitgegaan worden van twee hypotheses. In de eerste hypothese is er sprake van objectieve gelijkwaardigheid. In de andere is er geen sprake van objectieve gelijkwaardigheid. Uit de vergelijking van beide hypotheses volgt meteen ook het bovenstaand standpunt, m.n. dat de objectieve gelijkwaardigheid als afzonderlijke component eigenlijk irrelevant wordt in het licht van de subjectieve invulling. 62. OBJECTIEVE GELIJKWAARDIGHEID Partij A en B sluiten een overeenkomst waarvan de verbintenissen objectief gezien evenveel waard zijn. Partij A koopt een goed van B en dit aan de marktwaarde. Het feit dat de goederen objectief evenveel waard zijn, is op zich onvoldoende om een overeenkomst te sluiten. Partij A moet het goed van B willen kopen. Indien partij A voor zichzelf immers geen voordeel zou zien in de tegenprestatie van partij B zal hij, niettegenstaande de objectieve gelijkwaardigheid, ook niet overgaan tot contracteren. Of zoals J.J. DUPEYROUX het stelt: «Une contre-prestation qui n apporte à l individu contractant qu un équivalent, c est-à-dire ne valant que ce que vaut la prestation, n a pas, psychologiquement, la puissance d amener un changement à la situation des choses. Pour obtenir ce résultat il faut qu il y ait un excédent, une plus-value, non pas objectivement, mais au point de vue individuel des contractants. Ceux-ci doivent être convaincu chacun de leur côté qu ils gagnent à l échange.» 200 Objectieve gelijkwaardigheid is m.a.w. onvoldoende om partijen te laten contracteren. In voorkomend geval zullen de partijen eigenlijk pas een overeenkomst sluiten wanneer dit voor beiden subjectief gezien een voordeel met zich meebrengt of wanneer ze van oordeel zijn dat de tegenprestatie in hun belang is. Er is dus subjectieve gelijkwaardigheid vereist. 198 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955,

75 63. GEEN OBJECTIEVE GELIJKWAARDIGHEID Eenzelfde redenering gaat ook op wanneer er geen sprake is van objectieve gelijkwaardigheid. Het gebrek aan objectieve gelijkwaardigheid sluit de aanwezigheid van subjectieve gelijkwaardigheid niet noodzakelijk uit. Opnieuw kan verwezen worden naar J.J. DUPEYROUX die volgend voorbeeld geeft om dit te staven: «Le contrat qui réunit deux prestations économiquement inégales est onéreux s il s ajoute un élément subjectif particulier, la préférence marquée par chaque partie pour la prestation promise par l autre. J achète francs un objet qui, sur le marché, n en vaut que 500 Elle est onéreuse si j ai préféré l objet acheté aux francs que je verse, si pour moi l objet acheté vaut (au moins) francs.» 201 Het subjectief element bestaat dus in de voorkeur om de tegenprestatie te ontvangen. Dit subjectief element compenseert het feit dat de prestaties objectief verschillen qua waarde. In de veronderstelling dat het in bovenstaand voorbeeld gaat om partij A die een goed koopt aan frank, terwijl het een marktwaarde heeft van 500 frank, impliceert dit dat hij het gekochte goed zijn eigen prestatie waard vindt. Voor A brengt de tegenprestatie van B met andere woorden een voordeel met zich mee en dit ondanks het objectief waardeverschil. Hierdoor is er alsnog sprake van subjectieve gelijkwaardigheid. Opnieuw bestaat de intentie van iedere partij er dus in om een voordeel te ontvangen uit de tegenprestatie van de andere partij. 64. Zoals eerder aangegeven blijkt de subjectieve gelijkwaardigheid het bepalende element te zijn inzake overeenkomsten onder bezwarende titel en dit ongeacht of er sprake is van objectieve gelijkwaardigheid. De subjectieve gelijkwaardigheid vertaalt zich naar de wil van iedere partij om een voordeel te ontvangen uit de tegenprestatie. Bijgevolg is een overeenkomst onder bezwarende titel wanneer de intentie van iedere partij bestaat in de wil om een voordeel ontvangen uit de tegenprestatie J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 732; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, : Deze laatste auteur toont dit standpunt aan a.d.h.v. de schenking onder last: De schenker A wil een voordeel verschaffen aan de begiftigde B. A handelt animo donandi. B handelt niet animo donandi. De begiftigde verbindt zich tot de last met het oog op de prestatie van de schenker. Hij beschouwt zijn last het goed van A waard. Of nog, hij heeft de wil om te ontvangen. In tegenstelling tot de schenker die animo donandi handelt, handelt de begiftigde dus animo speculandi. 67

76 De wil om een voordeel te ontvangen uit de tegenprestatie is geenszins een vreemd gegeven in ons recht. Meer nog, we kennen deze intentie beter onder de noemer animus speculandi. Hieruit volgt een alternatieve definitie voor een overeenkomst onder bezwarende titel, m.n. een overeenkomst waarbij beide partijen animus speculandi handelen. 68

77 D. BESLUIT 65. Uit het voorgaande volgt enerzijds dat de objectieve gelijkwaardigheid eigenlijk irrelevant is. Op zich volstaat deze immers niet om de partijen te laten overgaan tot het sluiten van een overeenkomst. Objectieve ongelijkwaardigheid daarentegen, belet niet dat de partijen hun eigen prestatie en de respectievelijke tegenprestatie evenveel waard achten. Gelijkwaardigheid die overeenkomsten onder bezwarende titel kenmerkt, wordt dus louter subjectief ingevuld. 66. Anderzijds kan uit het voorgaande ook besloten worden tot een nieuwe definitie van overeenkomsten onder bezwarende titel. Een overeenkomst is onder bezwarende titel wanneer partijen zich wederzijds verbinden vanuit de opvatting dat de tegenprestatie, de eigen prestatie waard is en uit deze tegenprestatie bovendien een voordeel voortvloeit. Deze opvatting of intentie in hoofde van de beide partijen wordt de animus speculandi genoemd. Het is m.a.w. de animus speculandi in hoofde van beide partijen die leidt tot de kwalificatie als een overeenkomst onder bezwarende titel R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016,

78 2. KOSTELOZE RECHTSHANDELINGEN A. CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN 67. Een rechtshandeling is ten kosteloze titel 204 wanneer de beschikker geen voordeel beoogt. 205 Het begrip gift werd niet inhoudelijk gedefinieerd door de wetgever. 206 Volgens de rechtsleer is er sprake van een gift wanneer voldaan is aan twee inhoudelijke voorwaarden. Enerzijds moet een vermogensbestanddeel van het ene vermogen naar het andere vermogen overgaan, zodat er zich een correlatieve verarming en verrijking van deze vermogens plaatsvindt. Dit is het materieel element. Anderzijds moet het voorgaande gebeuren uit vrijgevigheid of animus donandi. Dit is het intentioneel element. 207 Deze elementen samen zijn voldoende om van een gift te spreken. Het is niet noodzakelijk dat de partijen hun overeenkomst daadwerkelijk zo gekwalificeerd hebben Rechtshandelingen ten kosteloze titel worden klassiek verder onderverdeeld in giften enerzijds en in zogenaamde contracten uit vrijgevigheid anderzijds. Het onderscheid houdt verband met het voorwerp van de verbintenis van degene die ten kosteloze titel handelt. Giften hebben de kosteloze overdracht tot voorwerp van een vermogensbestanddeel of een zakelijk recht op een vermogensbestanddeel. Contracten uit vrijgevigheid daarentegen hebben betrekking op het kosteloos verstrekken van een dienst. Voor deze bespreking wordt verder gewerkt met de zogenaamde giften om het onderscheid met overeenkomsten onder bezwarende titel duidelijk te maken, vermits het beding van aanwas ook betrekking heeft op de overdracht van een zakelijk recht. Zie o.a. R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, 519. M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, ; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 229. Volgens M. PUELINCKX-COENE leidt dit onderscheid tussen kapitaal-en dienstengiften tot arbitraire resultaten en is dit in deze maatschappij niet meer te verantwoorden (M. PUELINCKX-COENE, Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, ); E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 2.; J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, ; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, ; R. POTHIER, Oeuvres de Pothier, I, Parijs, Siffrein, 1821, ; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 136.; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 730.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 4.; R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, ; PUELINCKX- COENE, M., Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 230.; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996,

79 Sommige auteurs oordelen dat beide elementen moeten aanwezig zijn opdat er sprake kan zijn van een schenking. 209 Er wordt geoordeeld dat het ontbreken van de verarming en correlatieve verrijking noodzakelijkerwijs leidt tot de kwalificatie als een rechtshandeling onder bezwarende titel, ongeacht de (vrijgevige) intentie van de beschikker. 210 Anderzijds oordeelt men ook dat de loutere aanwezigheid van het materieel element op zich niet volstaat om een rechtshandeling als gift te kunnen kwalificeren. 211 Hoewel er in de rechtspraak en rechtsleer geen discussie bestaat over de nodige aanwezigheid van de twee bestanddelen, bestaat er wél discussie over de inhoud ervan en de wisselwerking tussen beide. 212 Afhankelijk van de in het geding zijnde belangen die men beoogt te beschermen, zal het ene element nu eens belangrijker worden geacht dan het andere en omgekeerd M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 133.; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 732.; J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 730; R. BARBAIX, A.- L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 132.; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 4.; M. PUELINCKX-COENE, Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, 617: Bij het antwoord op de vraag of animo donandi opgetreden werd en er dus van een schenking sprake is, speelt bovendien meer en meer mee of het belang dat men zodoende wil beschermen, vandaag nog beschermenswaard wordt geacht. In feite werd het dus een rechts-politieke aangelegenheid. 71

80 B. MATERIEEL ELEMENT: VERARMING EN VERRIJKING 68. Het materieel element vereist de afstand of overdracht van een vermogensbestanddeel van de beschikker. Deze overdracht heeft een zakelijke verarming van de beschikker en een verrijking van de begiftigde tot gevolg. 214 Er is bovendien een direct verband vereist tussen de verarming en verrijking: deze moeten elkaars oorzaak zijn. 215 Daarnaast moeten de verarming en verrijking dadelijk zijn (dit impliceert niet noodzakelijk dat er onmiddellijke inbezitstelling moet zijn) en onherroepelijk. 216 De meeste auteurs in de rechtsleer koppelen aan dit bestanddeel een bijkomende voorwaarde. Om van verarming te kunnen spreken mag er geen economische of vermogensrechtelijke tegenprestatie zijn van de begiftigde en dit hetzij rechtstreeks hetzij onrechtstreeks. 217 Andere auteurs nuanceren deze voorwaarde en oordelen dat het enkele feit dat er een tegenprestatie werd bedongen, de kwalificatie van een rechtshandeling ten kosteloze titel niet automatisch uitsluit M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, ; C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, ; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, De vereiste van causaal verband houdt echter niet in dat de verrijking en de verarming aan elkaar gelijk moeten zijn. Dit is bv. niet het geval wanneer men iemand een geldsom geeft met het oog op de aankoop van een onroerend goed dat achteraf in waarde stijgt. De schenker is verarmd ten belope van de geldsom terwijl de begiftigde verrijkt is ten belope van de waarde van het daarmee verkregen onroerend goed in C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 231; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 7.; R. RAUCENT, Les Libéralités, Bruxelles, Bruylant, 1991, C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 231.; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, Over de onherroepelijkheid zijn er in Nederland recent evoluties aan de gang. Zie in dit opzicht o.a. de volgende bijdrage: N. BAUDUIN, F. SCHOLS, Geven en nemen: de herroepelijke schenking, TEP 2015, C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 230.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 731.; R. BARBAIX, A.- L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 133.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 6.; M. PUELINCKX-COENE, Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, 616: Werkt men bij de beoordeling van enerzijds de verarming en anderzijds het aanwezig zijn van een tegenprestatie niet met twee maten en twee gewichten? 72

81 C. INTENTIONEEL ELEMENT: ANIMUS DONANDI 69. Aanvankelijk werd een zeer strenge invulling gegeven aan het vrijgevigheidsbegrip. Men ging ervan uit dat animus donandi bestond uit een belangeloze edelmoedigheid of welwillendheid. Deze strenge invulling werd later genuanceerd. 219 De onbaatzuchtige en edelmoedige wil om de begiftigde te verrijken, zonder daarvoor iets in de plaats te willen bekomen, beantwoordt immers niet aan de realiteit. 220 Wie vrijgevig is, handelt nooit uit louter belangloze edelmoedigheid. 221 E. DE WILDE D ESTMAEL en B. DELAHAYE onderscheiden drie betekenissen van de animus donandi: - Een eerste objectieve of affectieve betekenis bestaat in de wil om een ander te verkiezen boven zichzelf; - Een tweede abstracte betekenis bestaat in het bewustzijn en de wil om niet het equivalent te verkrijgen; - Een derde betekenis bestaat erin dat er geen eenduidige motivering is. De animus donandi bestaat uit zowel de wil om geen economische tegenprestatie te verkrijgen als een oogmerk van welwillendheid (waarbij ook meer egocentrische beweegredenen meespelen zoals het streven naar waardering, zichzelf in een gunstiger daglichtstellen, etc.) Dat de animus donandi niet volledig gelijkstaat aan de oorzaak van een schenking kan afgeleid worden uit cassatierechtspraak. Zo bepaalt een arrest van het Hof van Cassatie d.d. 16 november 1989 dat de oorzaak van een schenking onder de levenden of bij testament niet uitsluitend ligt in het begiftigingsoogmerk van de schenker, maar in de hoofdzakelijke beweegreden die bij hem heeft voorgezeten en die hem ertoe heeft gebracht 219 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, ; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 138.; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 689.; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 134.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 6.; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006,

82 die gift of schenking te doen 222 Deze rechtspraak werd later nog herhaald en ook algemeen aanvaard door de rechtsleer. 223 Volgens bepaalde auteurs impliceren deze cassatiearresten dat de animus donandi enerzijds en de hoofdzakelijke beweegredenen in hoofde van de schenker anderzijds afzonderlijke deelaspecten uitmaken van de oorzaak van schenkingen. 224 Of er met begiftigingsoogmerk werd gehandeld, is een feitenkwestie waarvan de invulling zal afhangen van de concrete omstandigheden en tijdsgeest. 225 De animus donandi wordt niet vermoed en moet bewezen worden met alle middelen van recht door degene die beweert dat de overdracht uit vrijgevigheid gebeurde Cass. 16 november 1989, RW , 1259.; F. BUYSSENS, Op zoek naar duidelijkheid, TEP 2010, 1.; R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, J. NEUTS, over het verval van het testament als gevolg van het verdwijnen van de oorzaak (noot onder Cass. 21 januari 2000), RW , 1020.; S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen regime van de verbintenis, Themis 2001, 9.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 8.; H. CASMAN, Actualia Schenkingen Deel 1, NJW 2011, 566.; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 659.; S. STIJNS, I. CLAEYS, Het algemeen regime van de verbintenis, Themis 2001, 9. Zie ook de uiteenzetting supra nr. 54 over het onderscheid tussen de objectieve en de subjectieve invulling van het oorzaakbegrip bij overeenkomsten om niet. 225 M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 739.; J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 68.; J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, ; M. PUELINCKX-COENE, Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, ; M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 709.; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1676;1683.; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, ; M. PUELINCKX- COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 371.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 8.; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 382.; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 61. Zo oordeelde de rechtbank van Turnhout in zijn vonnis: Men kan slechts van een schenking spreken zo de partijen animus donandi gehandeld hebben. Het louter bestaan van een genegenheidsrelatie impliceert op zich geen vrijgevigheidsbedoeling De animus donandi, die niet vermoed wordt, blijkt niet uit de voorhanden zijnde gegevens. (Rb. Turnhout 7 januari 2005, CABG 2006/6, 62). Tenminste zo het gaat om derden of erfgenamen die niet als rechtsopvolgers, maar in eigen naam optreden. Indien het gaat om één van de partijen bij de overeenkomst zal rekening moeten gehouden worden met de bewijsregels opgenomen in de artikelen 1341, 1347 en 1348 BW indien het voorwerp van de gift hoger is dan 375 euro. (Brussel 12 september 2012, TEP 2016/3, 413; Antwerpen 3 december 2014, TEP 2016/3, 397); Rapport de M. LELEU Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999,

83 D. WISSELWERKING TUSSEN DE CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN 70. De vraag naar de verhouding tussen het intentioneel element en het materieel element komt duidelijker aan bod door een blik te werpen op de schenking onder last. Zoals hierboven reeds aangegeven, zijn er verschillende opvattingen over de verenigbaarheid van het kosteloos karakter met een tegenprestatie in hoofde van de begiftigde (rechtstreeks of onrechtstreeks). Aanvankelijk werd de schenking met last aanzien als een gemengde akte. Ten belope van de lasten werd de overeenkomst gekwalificeerd als een overeenkomst onder bezwarende titel. Voor hetgeen de lasten overschreed, aanzag men de overeenkomst dan als een werkelijke gift. Omdat het logischerwijs niet in de bedoeling van de partijen ligt om in één overeenkomst twee rechtshandelingen te verrichten, werd deze visie verlaten. De schenking met last blijft een overeenkomst ten kosteloze titel voor het geheel. 227 Hieraan is echter één grote maar verbonden. Volgens een bepaalde strekking blijft de schenking onder last zijn kwalificatie ten kosteloze titel behouden maar indien de last gelijkwaardig is aan het geschonken goed, oordelen zij dat het materieel element (de correlatieve verarming en verrijking) niet langer aanwezig is. Ondanks het intentioneel element, kan volgens hen bijgevolg niet langer sprake zijn van een werkelijke schenking. De overeenkomst omvat in werkelijkheid een ruil of een verkoop. Hieruit kan men afleiden dat, bij het bepalen van het kosteloos karakter, het materieel element volgens sommige auteurs zwaarder doorweegt dan het intentionele, maar is dit werkelijk zo? In feite volgt uit deze opvatting dat naast het intentioneel element ook een objectief waardeverschil tussen de prestaties van de contractpartijen vereist is! 228 De vraag naar de wisselwerking tussen het materieel en het intentioneel bestanddeel van kosteloze 227 E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.2-3.; F. LAURENT, Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, 67.; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, 6: Zodra echter de last ten gunste van de beschikker het geschonken voordeel ten gunste van de begiftigde evenaart of overtreft, kan er van een gift geen sprake zijn. Er is dan immers geen verrijking voor de begiftigde. ; H. CASMAN, Actualia Schenkingen Deel 2, NJW 2011, 600.; E. SPRUYT, De schenking: het paradepaard van de successieplanning, A.F.T. 2008, 23.; R. RAUCENT, Les Libéralités, Bruxelles, Bruylant, 1991, 35.; J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, 79.; M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996,

84 rechtshandelingen, kan in deze context dus eigenlijk herleid worden naar de vraag omtrent de wisselwerking tussen een objectief en een subjectief element. 71. Het besluit dat de objectieve gelijkwaardigheid tussen de last en het geschonken goed leidt tot een overeenkomst onder bezwarende titel, is nochtans niet evident. Supra nr. 65 werd immers uiteengezet dat de gelijkwaardigheid van verbintenissen subjectief moet beoordeeld worden. Hoewel de objectieve gelijkwaardigheid de subjectieve kan beïnvloeden, is ze er slechts een onderdeel van. Bij de totstandkoming van de schenking onder last hebben de partijen zich elk de vraag gesteld of de prestatie van de ander zijn eigen prestatie waard is. Indien dit het geval is, is er inderdaad sprake van subjectieve gelijkwaardigheid. Subjectieve gelijkwaardigheid impliceert immers dat beide partijen een voordeel zien in de transacties of beiden animus speculandi handelen. Indien het voordeel voor één van beiden ontbreekt, volgt hieruit a contrario dat er subjectief gezien wél een waardeverschil bestaat tussen de prestaties. Met andere woorden: zelfs indien de waarde van de last objectief gelijkwaardig is aan de waarde van het geschonken goed, betekent dit niet noodzakelijk dat schenker A de last stipuleerde om een voordeel te verkrijgen van begiftigde B! Het feit dat partij A, ondanks het gebrek aan een voordeel voor zichzelf toch de verbintenis aangaat om een goed te schenken, volgt uit zijn vrijgevige bedoeling. Handelen uit vrijgevigheid maar tegelijk de intentie hebben om een voordeel te ontvangen, staat bovendien haaks op elkaar. Indien partij A handelt uit vrijgevigheid, ontbreekt dus de animus speculandi. Nochtans is voor overeenkomsten onder bezwarende titel vereist dat deze animus speculandi zich in hoofde van beide partijen voordoet. A contrario kan hieruit worden afgeleid dat wanneer slechts één partij animus speculandi handelt terwijl de ander animus donandi handelt, er geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. Bijgevolg kan de overeenkomst dan niet anders dan ten kosteloze titel zijn. 72. Een zeer eenvoudig voorbeeld om deze abstracte redenering te verduidelijken: partij A en partij B zijn elk eigenaar van identiek dezelfde jas, behoudens één element: de kleur. Partij A heeft namelijk een rode jas, terwijl partij B een groene heeft. Beide jassen hebben dezelfde marktwaarde en zijn dus objectief gelijkwaardig. Wanneer partij A en partij B elkaar tegen het lijf lopen, besluit B dat hij de rode jas veel mooier vindt dan zijn eigen groene. Partij A daarentegen kan hier moeilijk een oordeel over vellen 76

85 aangezien hij kleurenblind is. Om partij B een plezier te doen, besluit partij A zijn jas te schenken onder de last dat partij B zijn jas in de plaats geeft. Objectief gezien is er inderdaad sprake van een ruil maar dit betekent niet noodzakelijk dat deze stelling zonder meer mag doorgetrokken worden naar het subjectieve veld! In hoofde van partij B bestaat een voordeel om de jas van A te ontvangen, m.n. de mooiere kleur. In hoofde van partij A daarentegen bestaat dit voordeel niet. Hij had al een jas. Het feit dat hij identiek dezelfde in de plaats krijgt en zoals vermeld, geen belang heeft bij de kleur, is bezwaarlijk een voordeel te noemen. Ondanks de objectieve gelijkwaardigheid, ontbreekt bijgevolg de subjectieve gelijkwaardigheid in hoofde van beide partijen. Voor partij B is de jas van A door de kleur immers meer waard. Indien partij A toch besluit zich te verbinden, doet hij dit louter om B een voordeel te verschaffen en niet vanuit een waardegebonden voordeel in eigen hoofde. Partij A handelt louter uit vrijgevigheid. De wil om een voordeel te verschaffen, volgt net uit de erkenning van beide partijen dat er een subjectief waardeverschil bestaat tussen het geschonken goed en de last. 73. Bijgevolg kunnen we hieruit afleiden dat de correlatieve verarming en verrijking van de vermogens volgt uit de intentie van de partijen. Het sluiten van een overeenkomst impliceert immers wilsovereenstemming over de waarde van de respectievelijke prestaties. In dit voorbeeld erkennen beide partijen dat de prestatie van A voor B meer waard is dan de prestatie die B zelf verricht, waardoor B zich verrijkt en A zich verarmt. Of nog: het materieel bestanddeel volgt uit het subjectief bestanddeel. 229 Het intentioneel element is dan ook het enige bepalende of constitutieve bestanddeel van overeenkomsten ten kosteloze titel. 229 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; In dezelfde zin: M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 394: opnieuw blijkt daaruit dat het onderscheid tussen het materiële element van de kwalificatie en het intentionele element in de praktijk vaak door elkaar lopen... ; R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 134; R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 732.: Althans wanneer de last werd bedongen in het voordeel van de beschikker zelf of in het voordeel van een derde, zullen de wederzijds bedongen prestaties met elkaar moeten worden vergeleken en zal, afhankelijk van hun gelijkwaardigheid, tot de ene of de andere kwalificatie worden besloten. In deze gevallen vervaagt het onderscheid tussen het intentioneel en het materieel element. 229 Onderzoeken of de prestaties subjectief gelijkwaardig zijn veronderstelt immers een onderzoek naar de bedoeling, de intentie van de partijen... 77

86 3. BESLUIT 74. Bij het sluiten van een overeenkomst maakt elke partij een afweging tussen zijn eigen verbintenis en die van de andere partij. Hierbij staat de subjectieve gelijkwaardigheid van de prestaties centraal. Indien een partij besluit dat de opoffering van de tegenpartij zijn eigen opoffering waard is en hij zich vervolgens verbindt om de tegenprestatie te ontvangen, houdt dit onlosmakelijk verband met de wil om een voordeel te ontvangen. In dat geval handelt hij animo speculandi. Overeenkomsten onder bezwarende titel worden gekenmerkt door de animus speculandi in hoofde van beide partijen. Bij overeenkomsten ten kosteloze titel wordt de eigen prestatie van de schenker groter ingeschat dan de tegenprestatie. De wilsovereenstemming leidt ertoe dat beide partijen het subjectief waardeverschil tussen de prestaties erkennen. Indien een partij zich dan toch verbindt, terwijl hij van oordeel is dat de opoffering van de tegenpartij zijn eigen opoffering niet waard is, volgt hieruit logischerwijs dat er geen waardegebonden motieven meespelen in zijn besluit om de overeenkomst te sluiten. Hij handelt niet animo speculandi, maar vanuit de wil om te geven. Overeenkomsten ten kosteloze titel worden dus gekenmerkt door de animus donandi van één van de partijen. 75. Supra nr. 40 werd gesteld dat de kwalificatieproblematiek betrekking heeft op twee elementen, m.n. de aanwezigheid van een tegenprestatie en de intentie van de partijen. Waar de klemtoon moest worden gelegd, was minder duidelijk. Uit het voorgaande volgt echter dat het onderscheid tussen overeenkomsten onder bezwarende titel en ten kosteloze titel wel degelijk wordt bepaald door de intentie van de partijen. 230 De animus speculandi van beide partijen leidt tot een overeenkomst onder bezwarende titel. De animus donandi in hoofde van één partij leidt tot een overeenkomst ten kosteloze titel. 230 Of zoals L. JOSSERAND het stelt : «Le titre onéreux est l expression, la mise en œuvre de l égoïsme juridique, tandis que le titre gratuit est à base d altruisme» geciteerd in P. WÉRY, Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010,

87 AFDELING V DE VERHOUDING TUSSEN DE WEDERKERIGHEID EN HET BEZWAREND KARAKTER 1. KLASSIEKE VISIE 76. De essentiële bestanddelen van overeenkomsten onder bezwarende titel of ten kosteloze titel enerzijds, en wederkerige of eenzijdige overeenkomsten anderzijds, werden hoger onderzocht en bepaald. De volgende vraag is hoe deze bestanddelen zich t.o.v. elkaar verhouden en of de toewijzing onder de ene categorie, noodzakelijkerwijs leidt tot de toewijzing onder een andere categorie. Leidt het causaal verband van de wederkerigheid steeds tot een overeenkomst onder bezwarende titel of kunnen ook kosteloze overeenkomsten wederkerig zijn? Is een overeenkomst onder bezwarende titel steeds wederkerig of bestaan er ook eenzijdige overeenkomsten onder bezwarende titel? In dit onderdeel wordt m.a.w. een blik geworpen op de congruentie tussen de verschillende categorieën. 77. Bij de bespreking van de wederkerige schenkingen, bleek de wederkerigheid volgens sommige auteurs, in de weg te staan aan een kwalificatie als een overeenkomst om niet. Zo stelt F. LAURENT: «en apparence, les contrats commutatifs se confondent avec les contrats bilatéraux. Il est certain que tout contrat bilatéral est en même temps commutatif ; cependant les deux divisions ne se confondent pas, car les contrats commutatifs ne sont pas tous des contrats bilatéraux» 231 Ook H. CAPITANT oordeelt : «Tandis que les contrats synallagmatiques sont tous à titre onéreux, les contrats unilatéraux se divisent en deux catégories. Les uns sont des contrats de bienfaisance, comme dit l article 1105 C.c., les autres sont intéressés de part et d autre...» 232 Uit de bovenstaande visies volgt met ander woorden het volgende: terwijl wederkerige overeenkomsten steeds onder bezwarende titel zijn, kunnen overeenkomsten onder bezwarende titel wederkerig of eenzijdig zijn. 233 Of deze stelling ook daadwerkelijk klopt, moet nader bekeken worden. 231 F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, H. CAPITANT, De la cause des obligations, Parijs, Dalloz, 1923, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, 356.; A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; Zie ook M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie 79

88 2. CONGRUENTIE VAN DE CATEGORIEËN 78. Supra nr. 54 e.v. werd uiteengezet dat wederkerigheid duidt op een oorzakelijk verband. In een overeenkomst onder bezwarende titel levert iedere contractpartij een prestatie om een gelijkwaardige tegenprestatie van de andere partij te ontvangen. Dit veronderstelt per definitie de aanwezigheid van een oorzakelijk verband 234 en dus dat er sprake is van wederkerigheid. 235 Aangezien wederzijdse prestaties (en dus wederkerigheid) inherent zijn aan overeenkomsten onder bezwarende titel, volgt hieruit ook meteen dat overeenkomsten onder bezwarende titel nooit eenzijdig kunnen zijn! Bij eenzijdige overeenkomsten ontbreekt immers het noodzakelijk wederkerig karakter. Eenzijdige overeenkomsten zullen dus steeds ten kosteloze titel zijn Overeenkomsten onder bezwarende titel zijn dus steeds wederkerig maar het omgekeerde is niet noodzakelijk waar! Dat wederkerige overeenkomsten steeds onder bezwarende titel zijn, wordt immers terecht bekritiseerd. Zo is de schenking onder last een wederkerige overeenkomst maar behoudt deze toch zijn kosteloos karakter 237 (althans zolang er animus donandi aanwezig is in hoofde van één van de partijen). Partij A schenkt een goed aan partij B onder een welbepaalde last. De schenking wordt gedaan onder een last omdat deze last zou uitgevoerd worden. Partij B daarentegen aanvaardt de last omdat de schenking door A ertegenover staat. De verbintenissen van beide partijen zijn oorzakelijk met elkaar verbonden. Door de animus donandi van A kan er nochtans geen sprake zijn van subjectieve gelijkwaardigheid en gaat het hier bijgevolg niet om een overeenkomst onder bezwarende titel, wel om een overeenkomst ten kosteloze titel. générale de droit et de jurisprudence, 1932, : Lier les deux donations l une à l autre, ce serait reconnaître le caractère onéreux des transmissions effectuées.» Hieruit volgt dat wederkerigheid automatisch tot het bezwarend karakter van de overeenkomst doet besluiten. 234 J.J. DUPEYROUX, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, 104 : «le titre onéreux implique l existence d un lien d interdépendance juridique entre les prestations» 235 A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, In de klassieke leer wordt nochtans vaak verdedigd dat ook een eenzijdige overeenkomst onder bezwarende titel kan zijn. Hiervoor wordt telkens verwezen naar de lening op interest. Zie o.a. F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, 494. ; P. BRULEZ, I. ARTESCHENE, N. PORTUGAELS, J. SWENNEN, A. LAURENT VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2013, ; Volgens A. Aydogan klopt deze redenering niet: De verhouding tussen de verbintenis tot afgifte en de verbintenis tot interestbetaling leidt m.i. tot een ander besluit. De uitlener geeft de zaak af omdat hij interesten wil ontvangen. De lener betaalt de interest omdat hij de zaak in lening heeft ontvangen. Beide verbintenissen behoren tot elkaars oorzaak. Uit het wederzijds oorzakelijk verband tussen de verbintenis tot afgifte van de uitlener en de verbintenis tot interestbetaling van de lener volgt de conclusie dat de traditionele kwalificatie van de lening op interest als eenzijdige overeenkomst moet worden verlaten. De lening op interest is een wederkerige overeenkomst. In A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013,

89 Hieruit volgt meteen dat de stelling dat alle wederkerige overeenkomsten onder bezwarende titel zijn niet klopt. 80. Waar wederkerigheid wijst op een oorzakelijk verband, wijst de animus speculandi op een waardegebonden verband. Het oorzakelijk verband kan waardegebonden zijn, maar dit hoeft niet noodzakelijk zo te zijn! Dit wordt treffend aangetoond door de redenering van A. Aydogan: Terwijl de gelijkwaardigheid van de wederzijdse prestaties uit een overeenkomst aangeeft dat iedere partij de waarde van de tegenprestatie in rekening heeft genomen en de tegenprestatie tot de oorzaak van zijn verbintenis hoort, is de omgekeerde redenering niet aannemelijk. Uit de onderlinge causaliteit van de wederzijdse prestaties kan niet de gelijkwaardigheid van die prestaties worden afgeleid. Slechts als de onderlinge causaliteit van de wederzijdse prestaties waardegebonden is, is er sprake van contractuele gelijkwaardigheid. De vaststelling dat iedere prestatie tot de oorzaak van de andere prestatie behoort, is echter onvoldoende om dat waardegebonden karakter te bevestigen. De oorzakelijke verbondenheid tussen de wederzijdse prestaties kan bijgevolg ook een niet waardegebonden karakter hebben. A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

90 3. BESLUIT 81. Waar overeenkomsten onder bezwarende titel steeds wederkerig zijn, zijn wederkerige overeenkomsten bijgevolg ruimer dan de overeenkomsten onder bezwarende titel. Wederkerige overeenkomsten kunnen ook kosteloze rechtshandelingen zijn. 239 Hieruit volgt dan ook dat, waar overeenkomsten onder bezwarende titel steeds wederkerig zijn, overeenkomsten om niet zowel wederkerig als eenzijdig kunnen zijn A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

91 VI. WEDERKERIGE SCHENKINGEN HERBEKEKEN 82. Supra nr. 38 werd aangetoond dat bepaalde auteurs oordelen dat het kosteloos karakter bij wederzijdse schenkingen verdwijnt o.w.v. de wederkerigheid. Bijgevolg is er dan sprake van een ruil of een overeenkomst onder bezwarende titel. 241 Deze redenering volgt uit de verkeerde opvatting dat wederkerigheid een waardegebonden verband omvat. Hierboven werd daarentegen aangetoond dat wederkerigheid een oorzakelijk verband inhoudt. Deze kan waardegebonden zijn, maar dit is niet noodzakelijk het geval. 242 Dit werd afgeleid uit hetgeen werd uiteengezet over de schenking onder last. 243 Deze redenering mag echter niet volledig doorgetrokken naar wederkerige schenkingen aangezien er een groot verschil bestaat tussen beide overeenkomsten. 83. Bij de schenking onder last gaat het om één overeenkomst met wederzijdse verbintenissen. Binnen deze overeenkomst handelt de schenker animus donandi en de begiftigde animus speculandi. De wederkerigheid tussen de verbintenissen situeert zich intracontractueel. Bij de schenking onder last ziet de economische balans er bijgevolg als volgt uit: 244 A is de partij die animo speculandi handelt en uit de overeenkomst een voordeel verkrijgt. B is de schenker en handelt daarentegen uit vrijgevigheid. De overeenkomst werkt niet in zijn voordeel. De economische balans van de overeenkomst helt over in het voordeel van partij A. 241 M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, 694.; M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932, Supra nr Supra nr A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

92 84. Bij wederkerige schenkingen daarentegen gaat het om twee afzonderlijke overeenkomsten. 245 De wederkerigheid tussen deze schenkingen situeert zich niet op intracontractueel niveau maar op intercontractueel niveau! Er bestaat dan wel gelijkwaardigheid tussen de twee overeenkomsten maar niet binnen de overeenkomsten afzonderlijk. Het feit dat de partij die geeft tegelijkertijd iets (gelijkwaardigs) ontvangt, sluit op zichzelf de kosteloosheid niet uit, voor zover beide vermogensverschuivingen ten kosteloze titel gebeuren. 246 De stelling dat deze gelijkwaardigheid tussen afzonderlijke overeenkomsten een invloed heeft op de kwalificatie als overeenkomst onder bezwarende titel dan wel ten kosteloze titel, gaat uit van een verkeerd uitgangspunt. De gelijkwaardigheid van verbintenissen uit verschillende overeenkomsten is voor de interne kwalificatie van die afzonderlijke overeenkomsten immers irrelevant. Bijgevolg zijn wederkerige schenkingen, of beter, is de wederkerigheid tussen schenkingen een vals aanknopingspunt voor het onderscheid tussen overeenkomsten om niet en overeenkomsten onder bezwarende titel. 247 Wederkerige schenkingen kunnen dus als volgt worden voorgesteld: 248 Hierbij zijn er twee afzonderlijke overeenkomsten waarbij in de eerste uitsluitend A animo donandi handelt (en B geen verbintenis heeft of evt. een last uitvoert) en in de 245 R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, 654: Men heeft de vraag gesteld, of het wederkerig karakter van de schenkingen, en ook gebeurlijk hun aleatoir karakter (voorwaarde van overleving), het begrip gift misschien uitsluit. Zeker niet. Men dient elke schenking op zichzelf te beschouwen, los van de andere 246 M. VAN QUICKENBORNE, Wederkerige giften, TPR 1975, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, Zie ook volgende passage: Men heeft de vraag gesteld, of het wederkerig karakter van de schenkingen, en ook gebeurlijk hun aleatoir karakter (voorwaarde van overleving), het begrip gift misschien uitsluit. Zeker niet. Men dient elke schenking op zichzelf te beschouwen, los van de andere. (R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, 654).; Het giftenrecht is van toepassing op alle rechtshandelingen die, ingegeven door een animus donandi, een verarming van de beschikker en een verrijking van de verkrijger tot gevolg hebben. Het feit dat de verarming afhankelijk is van de voorwaarde van overleving doet geen afbreuk aan dit beginsel, evenmin als het feit dat de begiftiging wederkerig is. (C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, 679.) 248 Aangepaste versie van de vorige figuur onder voetnoot

93 tweede uitsluitend B animo donandi handelt (en A geen verbintenis heeft of evt. een last uitvoert). Die overeenkomsten zijn eenzijdig (en kosteloos) Het onderscheid tussen het intracontractueel wederkerig verband tussen de verbintenissen in de schenking onder last en het intercontractueel wederkerig verband tussen de verbintenissen uit de afzonderlijke wederzijdse schenkingen kan als volgt worden voorgesteld: 250 De schenking onder last veronderstelt wederkerigheid binnen de overeenkomst terwijl wederzijdse schenkingen wederkerigheid veronderstelt tussen de overeenkomsten. 249 Zie de voetnoot in A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, A. AYDOGAN, de aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014,

94 VII. HET BEDING VAN AANWAS HERBEKEKEN AFDELING I DE KWALIFICATIE 86. Hoger 251 vermelde ik dat juristen bij het kwalificeren van een overeenkomst vaak bepaalde typerende elementen aangrijpen om te besluiten over welke specifieke overeenkomst het gaat. Bij het beding van aanwas situeert dit typerende element zich in het kanselement. Indien er voor beide partijen een kanselement verbonden is aan de overeenkomst, volgt meteen de conclusie dat het gaat om een kanscontract. Een kanscontract is een subcategorie van de overeenkomsten onder bezwarende titel. Dit verklaart dan ook de traditionele en principiële kwalificatie van de aanwasbedingen als overeenkomsten onder bezwarende titel. Pas wanneer er problemen rijzen rond het kanselement, bv. door een groot leeftijdsverschil of verschillende gezondheidstoestand, gaat men op zoek naar de werkelijke intentie van de partijen om te bepalen of een herkwalificatie zich opdringt. In hetzelfde randnr. verdedigde ik de stelling dat het logischer zou zijn om eerst de overkoepelende categorie vast te stellen en daarna pas over te gaan tot het aanwijzen van een specifiek soort overeenkomst. Deze redenering wordt hierna toegepast op het beding van aanwas, uitgaande van verschillende hypotheses. 251 Supra nr

95 1. OBJECTIEVE KANSENGELIJKHEID A. HYPOTHESE 1: DE PARTIJEN HANDELEN ANIMUS SPECULANDI 87. Partij A en partij B sluiten een beding van aanwas m.b.t. de volle eigendom van het onroerend goed dat zij destijds in onverdeeldheid aankochten. De partijen zijn ongeveer even oud. De determinerende beweegreden die beide partijen ertoe bracht het beding te sluiten, is omdat de kans bestaat om volle eigenaar te worden van het goed door de andere te overleven. Ze zien dus beiden een voordeel in het beding van aanwas. Gezien de gelijke leeftijd, schatten ze hun wederzijdse prestaties gelijkwaardig in. In bovenstaand voorbeeld sloten de partijen het beding van aanwas omdat ze van oordeel zijn dat hun prestaties subjectief gelijkwaardig zijn en ze bovendien beiden een voordeel zien in de tegenprestatie van de andere partij. De animus speculandi is aangetoond. Het gaat hier om een overeenkomst onder bezwarende titel. 252 Aangezien het voordeel gelegen is in de tegenprestatie van de andere partij, volgt hieruit noodzakelijkerwijs het wederkerig verband tussen de verbintenissen. 253 Een verdere ontleding dringt zich op om te weten over welke specifieke overeenkomst het gaat. Is dit een vergeldende overeenkomst of een kanscontract? Uit de bovenstaande gegevens blijkt duidelijk dat het gelijkwaardige voor de partijen gelegen is in de kansengelijkheid. Dit is het essentieel kenmerk dat de kanscontracten onderscheidt van de vergeldende overeenkomsten. 254 Het beding van aanwas in bovenstaand voorbeeld kan dus gekwalificeerd worden als een wederkerig kanscontract onder bezwarende titel. 88. In deze hypothese komt de kwalificatie overeen met deze van de klassieke visie. Enkel de wijze om tot dit resultaat te komen, verschilt. Waar de klassieke doctrine als volgt redeneert: de aanwezigheid van het kanselement leidt tot een kanscontract en dus een overeenkomst onder bezwarende titel, wordt hier vertrokken vanuit de intentie van de partijen: beide partijen handelen animus speculandi waardoor gaat het om een overeenkomst onder bezwarende titel. Aangezien het voordeel specifiek gelegen is in het kanselement, gaat het om een kanscontract. 252 Supra nr Supra nr F. LAURENT, Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875,

96 B. HYPOTHESE 2: DE PARTIJEN HANDELEN ANIMUS DONANDI 89. Partij A en B sluiten een beding van aanwas omtrent de volle eigendom van het onroerend goed dat ze samen verworven. Beide partijen zij ongeveer even oud. Er is m.a.w. sprake van objectieve kansengelijkheid om het goed te verwerven. De oorzaak van het beding is voor beide partijen gelegen in de wil om de langstlevende partner veilig te stellen na het eigen vooroverlijden. In deze hypothese sloten de partijen het beding uit bezorgdheid voor de andere. De intentie in hoofde van beide partijen bestaat erin de andere te bevoordelen na hun eigen overlijden. Het kosteloos karakter van overeenkomsten wordt bepaald door de animus donandi in hoofde van één van de partijen. De aanwezigheid van een objectieve kansengelijkheid doet geen afbreuk aan de vrijgevige intentie van de partijen. Het is niet de kans op winst (of nog, het verkrijgen van een voordeel) die voor de partijen de determinerende beweegreden uitmaakt om zich te verbinden, maar wel de animus donandi. Deze bestaat in de genegenheid of bekommernis om de langstlevende partner. Er is m.a.w. wel objectieve kansengelijkheid aanwezig, maar de subjectieve gelijkwaardigheid ontbreekt. 255 In dit geval handelen beide partijen animus donandi. Als gevolg ontstaan twee afzonderlijke schenkingen. Indien de ene schenking bovendien tot de oorzaak van de andere behoort en vice versa, gaat het om wederkerig verbonden schenkingen. Zoals eerder aangetoond, oefent de wederkerigheid tussen overeenkomsten geen invloed uit op de interne kwalificatie van elke overeenkomst afzonderlijk. 256 Het gaat om een intercontractuele wederkerigheid. 90. In dit voorbeeld wordt het verschil met de klassieke redenering duidelijk. De meerderheid van de rechtsleer oordeelt dat er bij objectieve kansengelijkheid geen sprake kan zijn van een schenking. Door de gelijkwaardigheid in kansen, ontbreekt de materiële 255 Zo n regeling kan ook op de eerste plaats getroffen worden uit bezorgdheid voor de andere voor het geval die het langst zou leven, los van het feit dat de andere blijk gaf van een gelijkaardige bekommernis en een gelijkaardige tegenprestatie beloofde. (M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 65) 256 Supra nr. 84. Men heeft de vraag gesteld, of het wederkerig karakter van de schenkingen, en ook gebeurlijk hun aleatoir karakter (voorwaarde van overleving), het begrip gift misschien uitsluit. Zeker niet. Men dient elke schenking op zichzelf te beschouwen, los van de andere (R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, 654.) 88

97 verarming en verrijking die vereist is bij overeenkomsten om niet. Hogerop 257 werd daarentegen aangetoond dat de verarming en corresponderende verrijking eigenlijk geen afzonderlijk bestanddeel uitmaakt van handelingen ten kosteloze titel. Het materieel element volgt immers uit subjectief element. Wanneer de ene partij een voordeel doet aan de andere, impliceert dit wilsovereenstemming over de subjectieve ongelijkwaardigheid van de prestaties. In dit geval bestaan er twee afzonderlijke overeenkomsten waarbij elke partij op zijn beurt een schenking aan de andere doet onder voorwaarde van overleving. Eens te meer: het feit dat er intercontractueel een gelijkwaardigheid bestaat tussen de overeenkomsten afzonderlijk, beïnvloedt de intracontractuele kwalificatie niet! 257 Supra nr

98 2. OBJECTIEVE KANSENONGELIJKHEID A. HYPOTHESE 1: DE PARTIJEN HANDELEN ANIMUS SPECULANDI 91. Het aanwasbeding wordt gesloten tussen de kerngezonde partij A met de leeftijd van 20 jaar en partij B met de leeftijd van 58 jaar. Door het grote leeftijdsverschil is er geen sprake van een objectieve kansengelijkheid. De 58-jarige partij B is zich hiervan bewust, maar oordeelt desondanks dat de prestatie van de 20-jarige partij A zijn eigen prestatie waard is. Partij A betaalde immers een groter aandeel in de prijs bij de verwerving van het onroerend goed. Ook partij A ziet een voordeel in de overeenkomst aangezien hij een statistisch grotere verwervingskans heeft. Zowel partij A als partij B zien dus een voordeel in de tegenprestatie van de andere partij. De wil om een voordeel te verkrijgen uit de tegenprestatie van de andere partij is aangetoond. De partijen handelen animus speculandi. Het gaat dus om een wederkerige overeenkomst onder bezwarende titel. In tegenstelling tot het voorbeeld onder randnr. 87, is er geen kansengelijkheid voor de partijen. Een verdere ontleding dringt zich op om te weten of het om een kanscontract dan wel een vergeldend contract gaat. Afgaand op het feitenrelaas, zal het voordeel eerder liggen in de tegenprestatie van de partij dan in het eigenlijke kanselement. Het grote leeftijdsverschil doet m.a.w. geen afbreuk aan het bezwarend karakter. Bijgevolg gaat het in deze hypothese om een wederkerige vergeldende overeenkomst onder bezwarende titel. 92. Veronderstel opnieuw een beding van aanwas gesloten tussen de kerngezonde partij A met de leeftijd van 20 jaar en partij B met de leeftijd van 58 jaar. In tegenstelling tot het vorige voorbeeld, betalen de partijen elk een gelijk aandeel in de prijs. Betekent dit dan noodzakelijkerwijs, in navolging van de klassieke theorie, dat het bezwarend karakter moet betwist worden en een herkwalificatie naar schenking zich opdringt? Ik denk het niet. Gelijkwaardigheid moet immers subjectief beoordeeld worden. Dit betekent dat ook hier het beding van aanwas toch onder bezwarende titel kan zijn. Dit is het geval wanneer er volgens de partijen subjectieve gelijkwaardigheid bestaat tussen verbintenissen en ze beiden oordelen een voordeel te halen uit de tegenprestatie. Het is niet uitgesloten dat de oudere partij B van oordeel is dat de kleinere kans voor hem opweegt tegen de grotere 90

99 kans die bestaat in hoofde van A. In dat geval is de subjectieve gelijkwaardigheid alsnog gelegen in het kanselement en het gaat het wel degelijk om een kanscontract. 258 Niets belet om deze redenering ook toe te passen op het voorbeeld waarin wel een verschillend aandeel in de prijs werd betaald. Afhankelijk van waar het zwaartepunt ligt in hoofde van de partijen, de tegenprestatie op zich dan wel het kanselement, gaat het respectievelijk om een wederkerige vergeldende overeenkomst of een kanscontract onder bezwarende titel. 93. In deze hypothese komt de kwalificatie van het beding van aanwas enkel in het eerste voorbeeld overeen met deze van de klassieke visie. De klassieke doctrine gaat er in eerste instantie vanuit dat het beding van aanwas een kanscontract is. Wanneer de kansenongelijkheid problemen oplevert, gaat men kijken of deze gecompenseerd wordt door een verschillende verhouding in het aandeel van de prijs om te oordelen of het bezwarend karakter behouden blijft. In tegenstelling tot de klassieke redenering, wordt hier opnieuw eerst vertrokken uit de intentie van de partijen. Deze toont aan dat het gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel omdat beide partijen een voordeel beogen. Daarna wordt afgetoetst waar het zwaartepunt voor de partijen ligt. Indien het voordeel gezien wordt in het kanselement gaat het om een kanscontract. Indien het voordeel gelegen is in de wederzijdse verbintenis gaat het om een vergeldende overeenkomst. 258 Dit geldt trouwens m.i. niet alleen zo er evenwaardigheid van kansen is, maar is ook niet uitgesloten bij ongelijke kansen. De ene partner kan toch ook van oordeel zijn dat de statistische kleinere kans die hij heeft om het ganse goed (b.v. de woning) te verkrijgen, voor hem opweegt tegen de statistisch grotere kans die hij aan de andere verleent, zodat ook in dat geval de noodzakelijke animus donandi ontbreekt. Alleen zal het misschien moeilijker zijn om de rechter te overtuigen dat dit inderdaad het geval was. (M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 66.); Rapport de M. LELEU, Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999,

100 B. HYPOTHESE 2: DE PARTIJEN HANDELEN ANIMUS DONANDI 94. Het beding van aanwas gesloten wordt tussen de 20-jarige partij A en 58-jarige partij B. Net zoals in de vorige hypothese is er geen sprake van een objectieve kansengelijkheid. Beide partijen betalen een gelijk aandeel in de prijs. Partij A ziet een voordeel in het beding van aanwas o.w.v. de grotere statistische kans op de verwerving van het goed. Partij B sloot het beding van aanwas om partij A na zijn overlijden de mogelijkheid te bieden ongestoord in het goed te kunnen blijven wonen. Hieruit blijkt dat partij A handelt vanuit animus speculandi en partij B vanuit animus donandi. Zoals hierboven aangegeven, worden overeenkomsten gekwalificeerd ten kosteloze titel indien één van de partijen animus donandi handelt. 259 De partijen erkennen dat er een subjectief waardeverschil bestaat tussen de prestaties waardoor het ene vermogen zich verrijkt ten koste van het andere. Het beding van aanwas maakt in deze hypothese bijgevolg een schenking uit. 95. Ook de klassieke redenering leidt tot resultaat. Bij ongelijkheid van kansen is de meerderheid van de doctrine van oordeel dat het beding van aanwas zijn bezwarend karakter verliest. 260 Deze stelling toont duidelijk aan dat er eerst uitgegaan wordt van een kanscontract waarna zich in tweede instantie een herkwalificatie zich opdringt. In huidige redenering daarentegen, wordt het beding meteen als een schenking gekwalificeerd o.b.v. de intentie van de partijen. Een herkwalificatie is overbodig omdat vanuit de overkoepelende categorie vertrokken wordt in plaats vanuit de subcategorie. 259 Supra nr Supra nr. 15,

101 3. TOEGEPAST: HET TONTINEBEDING IN HET CASSATIEARREST VAN 6 MAART Dat de intentie van de partijen doorslaggevend is voor de kwalificatie van een overeenkomst, is ondertussen duidelijk. Teruggegrepen naar het cassatiearrest van 6 maart 2014, stelt zich de vraag naar de kwalificatie van het beding waarover de procedure ging. Wanneer we het arrest erbij nemen, lezen we in de beslissing van het Hof het volgende: 3. Uit de vaststellingen van het arrest en het beroepen vonnis blijkt dat: - De partijen gedurende meer dan twintig jaar een affectieve relatie hadden; - Ze bij akte van 19 april 1991 vanuit de onderlinge burgerlijke en fiscaalrechtelijke verzorgingsgedachte van de ene partner ten aanzien van de andere samenlevende partner bij het overlijden van één van de partijen een woning kochten onder een beding van tontine krachtens welk de volledige eigendom zou toekomen aan de langstlevende partner.; - 4. Het arrest dat oordeelt dat aangezien de oorzaak van de overeenkomst die gelegen is in de affectieve relatie van de deelgenoten en als doel [heeft] het goed samen te kunnen beheren en elkaar rechten te garanderen na het overlijden van één van hen 97. Uit het bovenstaande kan afgeleid worden dat de intentie van de partijen erin bestond elkaar te bevoordelen na het overlijden. Dit wordt letterlijk aangegeven door het Hof van Cassatie. Ze geeft duidelijk aan dat de determinerende beweegreden van het tontinebeding gevoelens van genegenheid zijn. 261 Hoewel animus donandi in beginsel niet wordt vermoed, kan deze aangetoond worden aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst en de feitelijke omstandigheden waarin deze tot stand is gekomen N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners, TEP 2008, Animus donandi wordt dan wel niet vermoed, maar kan worden aangetoond aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst van aanwas en de feitelijke omstandigheden waarin de overeenkomst van aanwas is tot stand gekomen. Een rechter moet zich immers bij de interpretatie en kwalificatie van een overeenkomst niet noodzakelijk houden aan de bewoordingen van de overeenkomst, maar mag trachten de werkelijke bedoeling van de partijen vast te stellen, ook op basis van gegevens die extern zijn aan de overeenkomst zelf. (J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 988.) Om na te gaan of de uitvoering van het beding van aanwas of terugvalling op een schenking of een overdracht onder bezwarende titel berust, moet de bedoeling van de partijen onderzocht worden. Bepalend zijn hierbij de bewoordingen van het contract, de omstandigheden van de zaak, de structuur van het beding: gaat het beding uit van de verkrijgers of van de vervreemder. Men moet rekening houden met de tussen de partijen bestaande banden en met mogelijke andere beschikkingen ten kosteloze titel tussen de partijen (F. WERDEFROY, Registratierechten, Mechelen, Kluwer, 2002, ), (J. BAEL, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, 336). 93

102 Gebeurt een schenking tussen partners, dan kan niet worden ontkend dat hun relatie de facto de feitelijke grondslag of de beweegreden vormde die hen tot de schenking heeft aangezet. 263 De genegenheidsband tussen partijen kan m.a.w. een belangrijke indicator zijn om de intentie van de partijen te achterhalen Indien deze intentie inderdaad bestond uit de animus donandi, moet het tontinebeding in het besproken cassatiearrest bijgevolg gekwalificeerd worden als wederkerige schenkingen. 263 Gebeurt een schenking tussen partners, dan kan niet worden ontkend dat hun relatie de facto de feitelijke grondslag, de beweegreden vormde die hen tot de schenking heeft aangezet. Het Hof van Cassatie herhaalt het traditionele standpunt dat de doorslaggevende beweegredenen bij giften een onderdeel vormen van de oorzaak ( ) Deze determinerende beweegredenen vormen de feitelijke grondslag, de verantwoording en de voedingsbodem van de gift en verklaren waarom de schenker wel een gift deed aan de ene persoon en niet (ook) aan een andere persoon. ( R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , 1674.) 264 Rapport de M. LELEU, Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 312. ; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, 1676, nr

103 4. BESLUIT 99. Uit deze afdeling blijkt dat eenzelfde casus aanleiding kan geven tot verschillende mogelijke kwalificaties. Zoals eerder vermeld in nr. 39 blijken wederkerige schenkingen onder opschortende voorwaarde van overleving enerzijds en kanscontracten onder bezwarende titel anderzijds, nauw tegen elkaar aan te leunen. Het beding van aanwas zal dus geval per geval moeten geanalyseerd worden om uit te maken over welk soort overeenkomst het gaat. Of zoals GRÉGOIRE het stelt : «Pour nous il n est pas contestable que lorsque deux personnes concluent une convention de cession à tire aléatoire, l une en faveur de l autre, moyennant la chance d acquérir des droits similaires, cette convention peut être conclue : - À titre gratuit (voyez articles 1091 et 1461 c.civ.) - À titre onéreux (sur base de l article 1944 c.civ.) La cause du contrat d accroissement doit être analysée dans chaque cas : elle peut être aussi bien gratuite qu onéreuse.» 265 Het beding van aanwas is volgens deze auteur in essentie een neutrale rechtshandeling 266 waarbij de intentie van de partijen bepalend is om uit te maken of men een beding van aanwas moet beschouwen als een overeenkomst onder bezwarende titel dan wel ten kosteloze titel. 267 In tegenstelling tot de klassieke visie, hangt de kwalificatie bijgevolg 265 Note de GRÉGOIRE, Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, «La clause d accroissement est par nature un acte neutre et non un acte à titre onéreux. Elle est à titre onéreux, si dans l acte, apparait l intention des parties de la conclure à titre onéreux, ce que prévoient expressément la plupart des conventions d accroissement rédigées par les notaires. Mais la clause d accroissement est un acte neutre. Elle sera requalifiée en libéralité indirecte si la clause est une intention libérale. Si la clause se présente comme étant à titre onéreux alors que la cause est l intention libérale, elle devra être requalifiée en libéralité déguisée. La différence apparaît au niveau de la preuve. Il est plus facile de requalifier en libéralité un acte neutre qu un acte expressément onéreux.» (GRÉGOIRE in Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, 296.) 267 Het belangrijkste criteria om na te gaan of het beding van aanwas gekwalificeerd moet worden als een schenking of als een rechtshandeling onder bezwarende titel is de werkelijke bedoeling van partijen. Vindt de verarming van het ene vermogen waardoor het andere vermogen zich verrijkt plaats uit vrijgevigheid? De animus donandi, die niet wordt vermoed, moet dan ook centraal staan. (S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 382.). Deze vaststelling verdient in het licht van het voorgaande absoluut goedkeuring. «La raison de douter, est qu il semble que ces donations ne sont pas tant des donations, que des espèces de contrats intéressés de part et d autre, de la classe des contrats aléatoires Il est faux que les donations mutuelles, que des futurs époux se font, quelque égales qu elles soient, ne soient pas de véritables donations : l intentions des parties leur en donne le caractère, et les distingue des contrats aléatoires. C est l affection réciproque, que les parties on l une pour l autre ; c est le bien, qu elles se veulent l une à l autre, qui les porte à se faire mutuellement ces donations, cette intention de bienfaisance donne à ces donations, le caractère de donations, et les distingue des contrats aléatoires.» (R. POTHIER, Œuvres de Pothier contenant les traités du droit français, V, Parijs, Bechet Aine, Libraire, 1825, ) 95

104 niet af van de kansengelijkheid (of m.a.w. de aanwezigheid van een tegenprestatie). Ook bij objectieve en/of subjectieve kansengelijkheid kunnen de (beide) partijen immers animo donandi handelen en is er dan sprake van (wederkerige) giften. 268 Het bewijs en derhalve het oordeel zal altijd benaderend zijn. Met zekerheid weten wat iemand op een gegeven ogenblik wou, is niet mogelijk. De bedoeling van de partijen kan enkel achterhaald worden aan de hand van zijn gedragingen, de concrete omstandigheden en zijn woorden Uit het bovenstaande blijken volgende conclusies: wanneer beide partijen animus speculandi handelen, gaat het om een overeenkomst onder bezwarende titel. Afhankelijk van waar de essentie van het voordeel gelegen is voor de partijen, in de wederzijdse verbintenis dan wel het kanselement, gaat het respectievelijk om een vergeldende overeenkomst of een kanscontract. Indien één van de partijen animus donandi handelt en de andere animus speculandi, kan het beding van aanwas als een schenking gekwalificeerd worden. Indien beide partijen daarentegen animus donandi handelen, gaat het om een twee afzonderlijke, doch wederkerige, giften. 268 R. BARBAIX, A.-L. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 272; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, ; Gelijkheid van kansen betekent echter niet dat er geen schenking kan voorliggen. Het intentionele element, de animus donandi, is dan bepalend. (A. NIJS, Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in A.-L. VERBEKE, Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 95.); J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 986, onderaan in voetnoot J. FACQ, J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006,

105 AFDELING II GEVOLGEN 1. BURGERRECHTELIJK 101. De gevolgen van het beding van aanwas als een overeenkomst onder bezwarende titel werden reeds hoger besproken onder nr. 17 (e.v.). Bijgevolg wordt in dit onderdeel enkel gewag gemaakt van de hypothese waarin het beding van aanwas een (wederkerige) schenking inhoudt. Zoals eerder vermeld, brengt de kwalificatie als kosteloze rechtshandeling immers belangrijke verschillen met zich mee wat de gevolgen betreft Een eerste gevolg houdt verband met de mogelijkheid van de reservatairen om de inkorting te vragen van handelingen die verrichten werden om niet. Dit is ook de grootste reden waarom de klassieke doctrine zich tegen de kwalificatie van het beding van aanwas als schenking blijft schragen. Bij het overschrijden van het beschikbaar deel, kunnen de erfgenamen zich beroepen op hun reserve. 271 Bij het openvallen van de nalatenschap zal de langstlevende het goed dan moeten inbrengen in natura. Uit het beding van aanwas kan immers niet afgeleid worden dat het de bedoeling was om de langstlevende te bevoordelen met vrijstelling van inbreng. 272 Wat het voorwerp van de schenking betreft, moet een onderscheid gemaakt worden tussen het beding van aanwas en de tontine. Bij de tontine zal het gaan om een variant op de schenking-koop. 273 Ingevolge de retroactieve werking van het beding, wordt het goed geacht nooit aanwezig geweest te zijn in het vermogen van de eerststervende. Vaak heeft de eerststervende echter wel een deel van de aankoopprijs betaald. Het voorwerp van de schenking zal bijgevolg bestaan uit hetgeen de eerststervende destijds betaalde bij de aankoop. Indien de inkorting door bv. de afstammelingen wordt gevraagd, moet bovendien een onderscheid gemaakt worden naargelang de hoedanigheid van de langstlevende. Indien het gaat om een echtgenoot zal de inkorting zich beperken tot de blote eigendom van de geldsom. De langstlevende echtgenoot heeft immers een reserve 270 Supra nr. 31 e.v. 271 S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, C. DE WULF, Een kritische doorlichting van recente rechtspraak en rechtsleer in verband met de sterfhuisclausule, T.Not. 2008, BAEL verwerpt de stelling dat een tontine als een schenking kan aanzien worden. Het gaat immers niet om een overeenkomst tussen de verkrijgers onderling. Opdat een herkwalificatie naar een schenking mogelijk zou zijn, dient de tontine eerst geherkwalificeerd te worden naar een beding van aanwas. J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr

106 ten aanzien van het vruchtgebruik van de nalatenschap. 274 Indien het daarentegen gaat om een langstlevende ongehuwde partner, zal de inkorting van de geldsom in volle eigendom gebeuren. 275 Bij het beding van aanwas wordt enkel met een opschortende voorwaarde van overleving gewerkt. Het voorwerp van de schenking zal in voorkomend geval slaan op het aangewassen deel van de overleden deelgenoot. Indien de afstammelingen de inkorting vragen, zal de inkorting slaan op het onroerend goed zelf en niet op de geldsom die er destijds voor werd betaald. Opnieuw kan een onderscheid gemaakt worden naargelang de hoedanigheid van de partners. Indien het gaat om een beding van aanwas omtrent de gezinswoning en de begunstigde de langstlevende echtgenoot of langstlevende wettelijk samenwonende partner is, 276 zal de inkorting beperkt worden tot de blote eigendom. Indien het gaat om een langstlevende feitelijk samenwonende partner, zal de inkorting geschieden in volle eigendom Een tweede gevolg situeert zich specifiek ten aanzien van echtgenoten. Eerder werd reeds aangegeven dat schenkingen tussen echtgenoten ad nutum herroepbaar zijn. 278 Daarnaast werd in hetzelfde randnr. vermeld dat echtgenoten elkaar niet bij één en dezelfde akte mogen begiftigen. Volgens sommige auteurs gaat het slechts om een vormregel waardoor onrechtstreekse schenkingen, zoals het beding van aanwas, hier niet onder vallen. 279 Daarentegen bestaat er ook strekking die oordeelt dat het wel degelijk om een grondregel gaat. 280 Wederzijds begiftigen van echtgenoten via het beding van aanwas blijft dus niet zonder risico Art Burgerlijk Wetboek 275 M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, Behalve indien de reserve van het vruchtgebruik op de gezinswoning ontnomen werd bij testament. 277 M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, Supra nr. 19; S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 382. Ook de gevolgen van art. 299 BW werden reeds hoger besproken. 279 Supra nr. 44; E. DE WILDE D ESTMAEL, B. DELAHAYE, Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.13-1, TXIX.13-2.; E. SPRUYT, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten: VLABEL eist één en hetzelfde geschrift, Nieuwsbrief Notariaat 2015, 9.; H. CASIER, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als afhankelijke beschikkingen vier maal is scheepsrecht?, Registratierechten , 1/3.; J. BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 983; C. DE WULF en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 1994, R. DEKKERS, H. CASMAN, M. DEKKERS EN G. BAETEMAN, Handboek Burgerlijk Recht Deel IV, Antwerpen, Intersentia 2010, De discussie over het wederzijdse schenkingen tussen echtgenoten situeert zich niet enkel in de burgerrechtelijke sfeer. Ook fiscaal vlak ontstaan er problemen indien het gaat over de wederzijdse 98

107 104. Een derde gevolg situeert zich op het gebied van het leerstuk van het verval. 282 Bij de bespreking van het Cassatie-arrest supra nr. 6 werd aangegeven dat het verdwijnen van de oorzaak principieel niet leidt tot het verval van de rechtshandeling indien het gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel. Er bestaat iets minder duidelijkheid over deze theorie wanneer het gaat om kosteloze overeenkomsten zoals schenkingen en testamenten. 283 Een van de vereisten is dat determinerende beweegreden komt te verdwijnen door omstandigheden onafhankelijk van de wil. 284 Het beëindigen van de relatie kan volgens sommige auteurs zo n omstandigheid uitmaken. De beëindiging van de relatie is dermate ingrijpend dat er geen sprake kan zijn van loutere potestatieve voorwaarde. 285 Een verdere bespreking van de vervaltheorie gaat het bestek van deze masterproef te buiten en zal deels aan belang inboeten gezien het Hof van Cassatie sinds kort aanvaardt schenking tussen echtgenoten van eigen roerende goederen. De administratie was van oordeel dat wederzijdse schenkingen, opgenomen in één akte, konden aanzien worden als afhankelijke beschikkingen. Dit had tot gevolg dat enkel de grootste schenking aanleiding gaf tot het heffen van schenkingsrechten. (H. CASIER, Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als afhankelijke beschikkingen vier maal is scheepsrecht?, Registratierechten , 1/4). Bepaalde auteurs waren van oordeel dat een gelijkaardige redenering diende te worden gemaakt indien het ging om wederzijdse beschikkingen gedaan bij twee afzonderlijke schenkingsakten tussen echtgenoten. (A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not.Fisc.M. 2011, ) Deze materie werd overgeheveld in 2015 overgeheveld naar de Vlaamse bevoegdheid. In haar standpunt nr van 12 oktober 2015 werd geoordeeld dat, opdat van afhankelijke beschikkingen sprake kan zijn, wel degelijk vereist is dat deze opgenomen zijn in één en hetzelfde geschrift. In samenhang met de verbodsbepaling van art BW heeft dit tot gevolg dat echtgenoten niet langer kunnen genieten van het voordeel van afhankelijke beschikkingen, opgenomen in art , eerste lid VCF indien ze beroep doen op een notariële akte, terwijl dit voor bv. bankgiften wel mogelijk zou zijn. Afhankelijk van de gekozen vorm, verschilt de fiscale behandeling. Deze beslissing wordt dan ook bekritiseerd door een aantal auteurs. (SPRUYT, E., Wederzijdse schenking tussen echtgenoten: VLABEL eist één en hetzelfde geschrift, Nieuwsbrief Notariaat nr , A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, Wederzijdse schenkingen voorafgaande beslissing dd. 14 december 2010, Registratierechten , 3/15.) 282 A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, T. LEROY, De herontdekking van de tontine: Het zakenrechtelijk statuut van een goed na het beëindigen van de tontine, Juris Falc , 688.; F. BUYSSENS, Op zoek naar duidelijkheid, TEP 2010, F. BOUCKAERT, Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005, BARBAIX, R., Driemaal is scheepsrecht. Of toch niet? Het Hof van Cassatie spreekt zich opnieuw uit over het verval van de schenking door het verdwijnen van de determinerende beweegreden, Not. Fisc. M. 2009, ; R. BARBAIX, Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , 1668, 1677.; F. BOUCKAERT, Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005,

108 dat bedingen van aanwas kunnen gesloten worden onder ontbindende voorwaarde van het beëindigen van de relatie Cass. 21 oktober 2016, C N 100

109 2. FISCAALRECHTELIJK 105. Zoals vermeld in nr. 21, zal de fiscus evenredige verkoop- of schenkingsrechten heffen, afhankelijk van het soort overeenkomst waaruit het beding van aanwas voortvloeit. De praktijk van de fiscale administratie bestaat er vandaag in om het schenkingsrecht 287 te heffen indien het beding van aanwas gesloten wordt tussen echtgenoten. Ze gaat uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid. 288 In alle andere gevallen zullen normaliter de evenredige verkooprechten geheven worden. 289 Deze praktijk houdt vandaag nog weinig steek maar werd desondanks recent bevestigd door VLABEL. 290 Ongehuwden kunnen nochtans evengoed animus donandi handelen. Vandaag lijkt dit ook de meest aannemelijke invalshoek. Indien het beding van aanwas effectief een schenking inhoudt, zou de administratie dan ook schenkingsrechten moeten heffen Wat betreft de roerende goederen heeft de kwalificatie als schenking ook nog een ander gevolg. Schenkingen van roerende goederen onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker, worden met het oog op de heffing van het successierecht als een legaat beschouwd. 291 Ook met betrekking tot onroerende goederen krijgt de kwalificatie als overeenkomst om niet een fiscaal staartje. Er moet gewezen worden op het zogenaamde opduweffect in de successierechten indien de schenker overlijdt binnen de drie jaar na de schenking of indien de schenking is gedaan onder opschortende voorwaarde die vervuld wordt ingevolge het overlijden Art VCF 288 Vr. en Antw. Kamer, vr. nr. 839, 14 juni 2005 (VAN BIESEN) 289 Supra nr. 21.; art VCF 290 Adm. Besl. VLABEL, Standpunt nr , 14 november 2016: tenzij het tegendeel uit de overeenkomst blijkt: wordt een beding van aanwas tussen echtgenoten geacht onder kosteloze titel te zijn overeengekomen; wordt een beding van aanwas tussen niet-gehuwden geacht onder bezwarende titel te zijn overeengekomen. 291 Art , 3 VCF; F. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, ; over deze bepalingen werd reeds het standpunt van VLABEL gevraagd. In een van deze vragen ginhet om echtgenoten gehuwd onder scheiding van goederen die een beding van aanwas sloten omtrent de volle eigendom van een effectenportefeuille. Hoewel de fiscale administratie het beding van aanwas tussen echtgenoten principieel onderwerpt aan de schenkingsrechten, werd hier op afdoende wijze aangetoond dat het om een overeenkomst onder bezwarende titel ging. (Voorafgaande Besl. VLABEL, nr , 21 maart 2016). 292 Art VCF j. art , 1, eerste lid, 12 VCF: ongeacht de datum van de akte geldt deze regel ook als de schenking gedaan is onder een opschortende voorwaarde die vervuld is ingevolge het overlijden van de schenker of minder dan drie jaar voor dat overlijden Volledigheidshalve moet hierbij opgemerkt worden dat de partner vrijgesteld wordt van successierechten indien het gaat om de gezinswoning. (art , 2, derde lid VCF) De opduwregel zal dus vooral relevant zijn wanneer het 101

110 gaat om andere goederen dan de gezinswoning of andere erfgenamen dan de langstlevende partner. Bouwgronden en roerende goederen vallen buiten het opduweffect. (art , tweede lid, 1 en 2 VCF). 102

111 VIII. BESLUIT 107. Traditioneel wordt een beding van aanwas gekwalificeerd als een overeenkomst onder bezwarende titel. Vooral wanneer er gelijkheid is van kansen op overleving t.a.v. de andere partner, bestaat er volgens de meerderheid in de rechtsleer geen twijfel over dat het gaat om een kanscontract. Vanuit de wenselijkheid van de gevolgen die de kwalificatie onder bezwarende titel met zich meebrengt, blijft het grootste deel van de rechtsleer deze kwalificatie dan ook hardnekkig verdedigen. Het cassatiearrest van 6 maart 2014 gaf aanleiding tot twijfels over deze principiële houding. Het arrest stelt immers dat de oorzaak van een tontine (en bij uitbreiding een beding van aanwas) gelegen is in de affectieve relatie van de deelgenoten en als doel heeft het goed samen te kunnen beheren en elkaar rechten te garanderen na het overlijden van één van hen. Bij de beëindiging van de relatie, verliest de tontine zijn uitwerking omdat deze geen bestaansreden meer heeft. Hieruit valt af te leiden dat de affectieve relatie of de genegenheid t.a.v. de andere partner een element is van niet te onderschatten belang. Aangezien de affectieve relatie of genegenheidsband haaks lijkt te staan op het principieel bezwarend karakter, gaf dit arrest dan ook aanleiding om de kwalificatie van het beding van aanwas nog eens onder de loep te nemen Hieruit bleek dat de kritiek op het bezwarend karakter van aanwasbedingen allerminst een nieuw gegeven is. Een aantal auteurs pleitten reeds voor een kwalificatie als overeenkomst ten kosteloze titel. Indien de partijen handelen uit de wil een voordeel te verschaffen i.p.v. de wil om zelf een voordeel te verkrijgen, oordelen deze auteurs dat het beding van aanwas in wezen een wederzijdse schenking vormt. Een verder onderzoek naar de wederzijdse schenking bracht aan het licht dat ook hier heel wat discussie bestond over de kwalificatie. Deze discussie leek steeds betrekking te hebben op twee elementen: de aanwezigheid van een tegenprestatie en de intentie van de partijen. Afhankelijk van waar men de klemtoon legt, bestaan er dan ook twee grote stromingen in de rechtsleer over welk element de doorslag geeft om tot het bezwarend of kosteloos karakter te besluiten. 103

112 109. In een volgende afdeling werd teruggegrepen naar de basis. Er werden vier overkoepelende categorieën vastgesteld (de eenzijdige, de wederkerige, de bezwarende en de kosteloze). Voor elk van deze categorieën werd vervolgens onderzocht wat de determinerende bestanddelen zijn om overeenkomsten in de ene, dan wel de andere onder te brengen. Het onderscheid tussen wederkerige en eenzijdige overeenkomsten wordt gevormd door het al dan niet aanwezig zijn van een oorzakelijk verband. Wederkerigheid kan zich situeren op twee niveaus. Enerzijds het intracontractuele waarbij het gaat om een band tussen de verbintenissen binnen eenzelfde overeenkomst, anderzijds intercontractuele niveau waarbij het gaat om een band tussen verbintenissen uit verschillende overeenkomsten. Intercontractuele wederkerigheid oefent geen invloed uit op de intracontractuele kwalificatie van overeenkomsten. Hierop berust dan ook een grote misvatting van een aantal auteurs uit de huidige doctrine. Het onderscheid tussen overeenkomsten onder bezwarende titel en overeenkomsten ten kosteloze titel is gelegen in het al dan niet aanwezig zijn van subjectieve gelijkwaardigheid. Deze valt te herleiden tot de intentie van de partijen. Wanneer beide partijen animus speculandi handelen of vanuit de wil om een voordeel te ontvangen, gaat het om een overeenkomst onder bezwarende titel. Wanneer één van de partijen animus donandi handelt, gaat het om een schenking. Indien beide partijen animus donandi handelen, gaat het om twee afzonderlijke (evt. wederkerige) schenkingen. Tot slot werd onderzocht hoe wederkerigheid zich verhoudt t.a.v. het bezwarend of kosteloos karakter. Hieruit bleek het volgende: wederkerigheid houdt een oorzakelijk verband in, maar niet noodzakelijk een waardegebonden verband. Overeenkomsten onder bezwarende titel zullen steeds wederkerig zijn, maar het omgekeerde is dus bijgevolg niet noodzakelijk waar. Wederkerigheid sluit het kosteloos karakter niet uit. Ook hierop berust een grote misvatting van een aantal rechtsgeleerden. 104

113 110. Uit hetgeen voorafgaat, verdient de klassieke kwalificatie van aanwasbedingen zeker en vast kritiek. Ten eerste is het niet wenselijk om de kwalificatie te laten afhangen van de gevolgen. De gevolgen spruiten voort uit de kwalificatie en niet omgekeerd. In feite zou het beding van aanwas moeten aanzien worden als een neutrale rechtshandeling waarbij men bij de kwalificatie geval per geval de bedoeling van de partijen moet bekijken. De eerste stap zou moeten bestaan in het onderzoeken van deze intentie. Hieruit zal het bezwarend dan wel kosteloos karakter van de overeenkomst blijken. Dit maakt het werk van de jurist er niet makkelijker op. Peilen naar de intentie van partijen is in essentie een subjectief gegeven. Ze valt slechts af te leiden uit de concrete omstandigheden. Een derde, vreemd aan de overeenkomst, kan nooit met volledige zekerheid een besluit vormen over wat deze intentie dan precies inhoudt. Om verdere discussies te vermijden zou de wetgever misschien beter het bezwarend karakter van het beding van aanwas uitdrukkelijk opnemen in het Burgerlijk Wetboek. Rechtszekerheid is immers pas mogelijk wanneer de notaris over de nodige instrumenten beschikt. 293 Anderzijds kan men op vandaag alle richtingen uit met het beding van aanwas. Daardoor is het een ideaal instrument om naar eigen wens aan vermogensplanning te doen Tot slot: de redenering dat de intentie het bepalende element is, verdient m.i. goedkeuring. Het zijn de partijen die aan de hand van een overeenkomst vorm willen geven aan hetgeen ze beogen te bewerkstelligen. De overeenkomst is dan ook in essentie een veruitwendiging van deze wil of intentie. Gezien de context waarin de bedingen vandaag worden gebruikt, verdient het bezwarend karakter van de bedingen als principe dan ook geen navolging meer. 293 S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 393.; D. MICHIELS, De beëindiging van aanwasbedingen (noot onder Antwerpen 19 maart 2008), RW ,

114 106

115 BIBLIOGRAFIE Rechtsleer - ADRIAENS, E., Cassatie biedt ex-partners uitweg uit tontine, de juristenkrant 2014, 1. - ADRIAENS, E., Deelgenoot tontineovereenkomst kan eenzijdig de verdeling vorderen na einde onderliggende relatie, Not.Fisc.M. 2014, AYDOGAN, A., De aard van de overeenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2014, 576p. - BAEL, J., Bedingen van aanwas met optie, T. Not. 2005, BAEL, J., De bedingen van aanwas en de tontienbedingen in DE WULF, C., BAEL, J., DEVOS, S., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, BAEL, J., De overeenkomst van aanwas tussen samenwonende partners betreffende de gezinswoning in het Vlaamse Gewest, in CASTELEIN, C., VERBEKE, A., en WEYTS, L, Notariële Clausules, Gent, Intersentia, 2007, BAEL, J., Dossier N 4372 aanwasbedingen met optie, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 2004, BAEL, J., Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda betreffende het verbod van erfovereenkomsten. in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L., (eds.), Over naar familie, Liber Amicorum Luc Weyts, Brugge, Die Keure, BAEL, J., Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen? in CASTELEIN, C., VERBEKE, A.-L., en WEYTS, L. (eds.), Notariële Actualiteit , Gent, Larcier, 2011, BAEL, J., Het Verbod Van Bedingen Betreffende Toekomstige Nalatenschappen. Mechelen, Kluwer, 2006, 1040p. - BARBAIX, R., Driemaal is scheepsrecht. Of toch niet? Het Hof van Cassatie spreekt zich opnieuw uit over het verval van de schenking door het verdwijnen van de determinerende beweegreden, Not. Fisc. M. 2009, BARBAIX, R., Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf, RW , BARBAIX, R., Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia 2016, p

116 - BARBAIX, R., VERBEKE, A.-L., Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 277p. - BARBAIX, R., VERBEKE, A.-L., Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 215p. - BAUDUIN, N., SCHOLS, F., Geven en nemen: de herroepelijke schenking, TEP 2015, BERCKMANS, C., Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk, Juris Falconis , BLONTROCK, F., Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, BOFFA, R., «Cause, caducité, indivisibilité : un bel ensemble notionnel», D. 2006, BOUCKAERT, F., Hoe kunnen partijen van een tontine-overeenkomst afgeraken?, T. Not. 2001, BOUCKAERT, F., Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005, BOUCKAERT, F., Oppassen geblazen voor aanwasbedingen: kanttekeningen bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 16 december 2004, T. Not. 2006, BOUCKAERT, F., Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, BOUCKAERT, F., «Procédé juridique oublié: la tontine», Rev.Not.B. 1983, BURETTE, N., voorwerp van de overeenkomst verval wegens wegvallen van een essentiële bestaansvoorwaarde in een wederkerige overeenkomst, NJW 2016, BUYSSENS, F., Op zoek naar duidelijkheid, TEP 2010, BYTTEBIER, J., De opschortende voorwaarde in de notariële praktijk, T.Not. 1997, CARETTE, N., Koop met lijfrente. Vernietigbaarheid herbekeken, RW 2006, CARTUYVELS, B., Dossier N 1972 Une convention d accroissement peut-elle être constitutive d une libéralité?, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999,

117 - CASIER, B., Rechten van schuldeisers ten aanzien van een beding van tontine, Jura Falc , CASIER, H., Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als afhankelijke beschikkingen vier maal is scheepsrecht?, Registratierechten , 1/1 1/5. - CASIER, H., GEELHAND DE MERXEM, N., SCHUERMANS, I., VERDICKT, B., De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde, een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning, TEP 2010, CASMAN, H., Actualia Schenkingen Deel 1, NJW 2011, CASMAN, H., Actualia Schenkingen Deel 2, NJW 2011, CASMAN, H., Op zoek naar de draad van Ariadne in de doolhof van huwelijksvoordelen- of zouden het aanwinstenvoordelen moeten zijn? in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, CAUFFMAN, C., Pauliaanse vordering, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Titel I. Verbintenissen in het algemeen, Hfdst. 4, 38p. - CLAEYS, I., STIJNS, S., Het algemeen regime van de verbintenis, Thémis 2001, COOPMAN, B., Aanwas- en tontinebeding ter vermijding van schenkings- of successierechten, Not. Fisc. M 1999, DE BOECK, A., Het Hof van Cassatie en de koop op lijfrente: zekerheid omtrent de onzekerheid (noot onder Cass. 20 juni 2005), TBBR 2006, DE CLERCQ, M., Aanwasbedingen onder last, een suggestie voor nieuw samengestelde gezinnen, TEP 2014/5, DE DECKER, H., DE WULF, C., Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, DE KEYSER, L., Hoe vrijwillig zijn vrijwillige onverdeeldheden?, RW , DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, VIII (les libéralités, généralités, les donations), Brussel, Bruylant, 1962, p

118 - DE WILDE D ESTMAEL, E., DELAHAYE, B., Schenkingen, Huwv 2010, TXIX.Inl.- TXIX DE WULF, C., De nieuwe theorie van de huwelijksvoordelen recht of wishful thinking?, T.Not. 2009, DE WULF, C., Een kritische doorlichting van recente rechtspraak en rechtsleer in verband met de sterfhuisclausule, T.Not. 2008, DE WULF, C., Huwelijk en andere samenlevingsvormen waarheen met het familierecht en het familiaal vermogensrecht?, T.Not. 2004, DECKERS, C., DE HERDT, J., GEELHAND, N., (Fiscale) successieplanning in extremis in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning, TEP 2008, DECLERCK, C., PINTENS, W., VANWINCKELEN, K., Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 466p. - DEKKERS, R., CASMAN, H., DEKKERS, M., BAETEMAN, G., Handboek burgerlijk recht deel IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 917p. - DEKKERS, R., Handboek burgerlijk recht (2e uitg.), Brussel, Bruylant, 1971, 892p. - DELNOY, P., Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak: tweede bedrijf, Not. Fisc. M. 2000, DIRIX, E., De meerpartijenovereenkomst, TPR 1983, DU MONGH, J., Huwelijksvoordelen en successieplanning, Themis 2006, DU MONGH, J., Familiale schikkingen in DECLERCK, C., PINTENS, W., VANWINCKELEN, K., DU MONGH, J., Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, DU MONGH, J., Huwelijksvoordelen en successieplanning: voorzichtigheid blijft geboden, T.Not. 2007, DUPEYROUX, J.J., Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, 460p. - ENGELS, C., Vrijwillig aangegane onverdeeldheid: pacta sunt servanda?, T.Not. 2014, FACQ, J., VERSTRAETE, J., De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen, in SWENNEN, F., BARBAIX, R., Over Erven Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006,

119 - GEENS, H., Gegeven is gegeven, oordeelt Cassatie (noot onder Cass. 12 december 2008), De Juristenkrant 2009, 5. - GRÉGOIRE, M., ROUSSEAU, L., Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant in RENCHON, J., TAINMOINT, F., (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Brussel, Bruylant-Academia, 2000, 343p. - GRILLET, J., De vrijstelling van successierechten op de gezinswoning in voordeel van de langstlevende partner in het Vlaams Gewest (vanaf 1 januari 2007), T.Not. 2007, JANSEN, R., Commentaar bij art. 815 BW, OEST 2011, JANSEN, R., VAN SINAY, T., KOKELENBERG, J., Mede-eigendom in het algemeen, TPR 2009, KRUITHOF, R., Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen (Deel 1), TPR 1975, KRUITHOF, R., Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen (Deel 2), TPR 1975, KRUITHOF, R., Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1983, LAMBRECHTS, J., MARISSENS, A., Overzicht van rechtspraak ( ) De feitelijke samenwoning, T. Fam. 2017, LAURENT, F., Principes de droit civil français, XII, Brussel, Bruylant, 1874, 630p. - LAURENT, F., Principes de droit civil français, XV, Brussel, Bruylant, 1875, 682p. - LAURENT-BONNE, N., Droits savants et coutumes dans la France médiévale et moderne. L exemple du don mutuel entre époux, Revue historique de droit français et étranger 2014, LEBON, C., Actio pauliana en schenkingen: derdemedeplichtigheid van de begiftigde moet niet bewezen worden (noot onder Antwerpen 29 juni 2006), NJW 2010, ; - LELEU, M., Dossier N 1980 Clause d accroissement renouvelable moment de l appréciation de l aléa, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1999, LEROY, T., De herontdekking van de tontine: Het zakenrechtelijk statuut van een goed na het beëindigen van de tontine, Juris Falc , MAES, S., Bedingen van tontine en aanwas, opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008,

120 - MASSCHELEIN, M., Het verval van de schenking wegens het verdwijnen van de oorzaak: het einde van een lang verhaal?, TBBR 2009, MAYEUR, A., «Droit de donation Tarif au taux linéaire pour les biens mobiliers Donations mutuelles entre époux Réalisations par transfert de valeurs ou effets entre comptes ouverts dans la même banque Application d un seul droit proportionnel sur la donation qui donne lieu au droit le plus élevé (applications des articles 14 et 131 C. enreg.)», Droits d enregistrement , 2/14 2/17. - MICHIELS, D., Aanwasbedingen: opgelet voor té soepele uitstapmogelijkheden, Nieuwsbrief Notariaat 2006, MICHIELS, D., Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not. Fisc. M. 2001, MICHIELS, D., De beëindiging van aanwasbedingen (noot onder Antwerpen 19 maart 2008), RW , MICHIELS, D., De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen, T.Not. 2008, MICHIELS, D., Overzicht van rechtspraak. Tontine & aanwas., CABG 2006/6, MICHIELS, D., Relatiebreuk beëindigt tontine (noot onder Cass. 6 maart 2014), RW , MICHIELS, D., Tontine en aanwas, Huwv. 2008, TX.1.1- TX MICHIELS, D., Tontine en exclusief genot, RW , NEUTS, J., Over het verval van het testament als gevolg van het verdwijnen van de oorzaak (noot onder Cass. 21 januari 2000), RW , NIJBOER, N., Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Tontineen aanwasbedingen., TEP 2008, NIJS, A., Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas in VERBEKE, A.-L., Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, NUDELHOLC, S., Chronique d une mort annoncée: la condamnation, par la Cour de cassation, du prétendu principe de la caducité des donations par disparition de leur cause, Act.dr.fam. 2009, PEERAER, F., Het Hof van Cassatie aanvaardt dat tontine ophoudt te bestaan wanneer partners uit elkaar gaan (noot onder Cass. 6 maart 2014), TBBR 2015, PINTENS, W., Vrijgevigheden tussen concubanten, in SENAEVE, P., (ed.) Concubinaat, De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, 197, 230p. 112

121 - PLANIOL, M., RIPERT, G., Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, III (les régimes matrimoniaux, les successions, les donations et les testaments), Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, POTHIER, R., Œuvres de Pothier, I, Parijs, Siffrein, 1821, 488p. - POTHIER, R., Traité du droit d'habitation pour servir d'appendice au traité du douaire : traité des donations entre mari et femme: et du don mutuel, Parijs, Debure, 1775, p PUELINCKX-COENE, M., Bedenkingen bij de schenkingen, TPR 2000, PUELINCKX-COENE, M., Dossier N 6257 Tontine en aanwas- inkorting, Versl.CSW, Brussel, Bruylant, 1995, PUELINCKX-COENE, M., Het beding van terugvallende lijfrente en het nieuwe huwelijksvermogensrecht (art. 1401, 4, B.W.), RW , PUELINCKX-COENE, M., Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, PUELINCKX-COENE, M., Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 1994, PUELINCKX-COENE, M., Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt., T.Not. 2007, PUELINCKX-COENE, M., Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding? (noot onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, PUELINCKX-COENE, M., BARBAIX, R., GEELHAND, N., Overzicht van rechtspraak Giften ( ), TPR 2013, PUELINCKX-COENE, M., VERSTRAETE, J., GEELHAND, N., VERHAERT, I., Overzicht van rechtspraak Erfenissen ( ), TPR 2005, RAUCENT, R., Les libéralités, Bruxelles, Bruylant, 1991, 319p. - RUYSSEVELDT, J., Samenwonenden en onroerend goed, OGP afl , XIV.M SAGAERT, V., Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie (noot onder Cass. 21 oktober 2016), T.Not. 2017,

122 - SAMOY, I., De ontbinding van meerpartijenovereenkomsten na het cassatie-arrest van 17 oktober 2008, TBBR 2011, SAMOY, I., Kanttekening: Felix qui potuit rerum cognoscere causas (over samenhang in het verbintenissenrecht), RW , SAMOY, I., Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een sneeuwbaleffect?, TPR 2008, SPRUYT, E., De schenking: het paradepaard van de successieplanning, A.F.T. 2008, SPRUYT, E., Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner. My home is my castle, Not. Fisc. M. 2006, SPRUYT, E., Wederzijdse schenking tussen echtgenoten: VLABEL eist één en hetzelfde geschrift, Nieuwsbrief Notariaat nr , SWAENEPOEL, E., Toetsing van het contractuele evenwicht, Themis 2011, TILLEMAN, B. Lijfrente in VERBEKE, A.-L., Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, A., Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen twee vliegen in één klap!, Not. Fisc. M. 2011, VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, A., Wederzijdse schenkingen voorafgaande beslissing dd. 14 december 2010, Registratierechten , 3/12-3/16. - VAN EESTER, R., Het verval van testamenten en schenkingen onder levenden door het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak, Not. Fisc. M. 2008, VAN OEVELEN, A., Kroniek van het verbintenissenrecht ( ), RW , VAN OMMESLAGHE, P., «Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne (noot onder Cass. 13 november 1969)», RCJB 1970, VAN QUICKENBORNE, M., Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1991, 6p. - VAN QUICKENBORNE, M., Modaliteiten van verbintenissen voorwaarde, Comm.Bijz.Ov. afl , Mechelen, Kluwer,

123 - VAN QUICKENBORNE, M., Wederkerige giften, TPR 1975, VANDEBEEK, N., Schenkingen en legaten van onroerende goederen, OGP afl , XIV. O VANDERHULST, V., Tontine verliest uitwerking bij relatiebreuk (noot onder Cass. 6 maart 2014), NJW 2015, VERBEKE, A., Commentaar bij art. 893 BW in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1992, VERBEKE, A., Huwelijksvoordelen, TEP 2008, VERSTRAETE, J., Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A.-L (eds.), Over naar familie (Liber amicorum Luc Weyts), Brugge, Die Keure, 2011, WÉRY, P., Droit des obligations théorie générale du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010, p WEYTS, L., Notarieel contractenrecht, Antwerpen, Kluwer, 1999, p382. Rechtspraak - Cass. 10 november 2011, TBBR 2013/1, Cass. 12 december 2008, TBBR 2009, Cass. 16 november RW , Cass. 19 september 2011, AR C N. - Cass. 2 april 2009, T. Not. 2010, Cass. 20 juni 2005, RW , 724; TBBR 2006, Cass. 20 september 2013, RW , Cass. 21 januari 2000, T.Not. 2001, ; RW , Cass. 21 november 2001, AR C N. - Cass. 21 oktober 2016, AR C N; T.Not. 2017, Cass. 6 maart 2014, AR C N. - Cass. 6 september 2002, RW , Cass. 8 september 2005, NJW 2006, Cass. 14 maart 2008, AR C F - Antwerpen 19 maart 2008, RW ,

124 - Antwerpen 20 september 1999, CABG 2006/6, Antwerpen 24 december 2003, CABG 2006/6, Antwerpen 29 juni 2006, NJW 2010, Antwerpen 3 december 2014, TEP 2016/3, Antwerpen 3 juni 2009, T. Not. 2011, Brussel 10 september 1992, RW , Brussel 12 september 2012, TEP 2016/3, Civ. Charleroi (1re ch.) 28 juin 2002, Rec.gén.enr.not. 2002, Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, ; CABG 2006/6, Gent 18 december 2003, CABG 2006/6, Gent 24 oktober 2001, T.Not. 2002, Rb. Antwerpen 21 juni 2013, RABG 2014, Rb. Antwerpen 28 juni 2002, T. Not. 2007, ; CABG 2006/6, Rb. Brussel 1 oktober 2004, CABG 2006/6, Rb. Brussel 14 juni 2004, CABG 2006/6, Rb. Brussel 18 april 2005, CABG 2006/6, Rb. Mechelen 30 mei 2001, CABG 2006/6, Rb. Turnhout 7 januari 2005, CABG 2006/6, Andere - Adm. Besl. VLABEL, Standpunt nr , 14 november Adm. Besl. 10 mei 2004, nr. E.E./99.969, Rep. RJ, R 16/11-04, - Circ. nr. 17/1992, 22 oktober Voorafgaande Besl. VLABEL, nr , 21 maart Vr. en Antw. Kamer, Vr. nr. 839, 14 juni 2005 (VAN BIESEN) - Wetsvoorstel (C. VAN CAUTER ea.) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.st. Kamer , nr /1. 116

125 BIJLAGE CASSATIEARREST 6 MAART

126 118

127 119

128 120