RECHTSVERGELIJKENDE BEDENKINGEN BIJ HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN IN HET NIEUWE ERFRECHT

Transcriptie

1 RECHTSVERGELIJKENDE BEDENKINGEN BIJ HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN IN HET NIEUWE ERFRECHT Aantal woorden: Fien Martens Studentennummer: Promotor(en): Prof. dr. Jan Bael, Commissaris: Mevrouw Anne-Sophie Baudry Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten Academiejaar:

2 I

3 Rechtsvergelijking is rechtsverrijking 1 1 W. PINTENS, Naar een ius commune in het Europees familie- en erfrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 91; C. DECLERCK, Het Belgische erfrecht in Europa: en marche!, T.Fam. 2017, (146) 146. II

4 III

5 Woord vooraf Mijn masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. In deze bijdrage wordt een grondige analyse van het verbod op erfovereenkomsten gedaan binnen een rechtsvergelijkend kader in het licht van de hervorming die op 1 september 2018 in werking treedt. Ik werp een blik over de grenzen heen en tracht kritisch stil te staan bij de hervorming. Graag wil ik Professor Dr. J. Bael bedanken om mij dit boeiende onderwerp aan te reiken. Mijn commissaris, Mevrouw Baudry wens ik te bedanken voor de raad en ondersteuning die zij mij bij het schrijven van deze masterproef geboden heeft. Ook gaat mijn dank uit naar mijn vader, mijn oudste broer Daan, schoonzus Clio en Thijs die een ontzettende hulp waren bij het nalezen en verbeteren van dit werk. Bedankt aan mijn vrienden die mij de nodige ontspanning boden tussen het harde werken door en de lange uren in de bibliotheek aangenaam wisten te maken. Vijf jaar lang hebben zij mij elke dag weer aan het lachen kunnen brengen en samen hebben we van onze studententijd een onvergetelijke ervaring gemaakt. Mijn voltallige gezin verdient een bedanking vanwege hun steun en luisterend oor. Ook mijn scouts wil ik graag bedanken om de afgelopen 5 jaar elke zaterdagnamiddag het eeuwige kind in mij naar boven te halen. Tot slot wil ik mijn mama nog bedanken om mij de kans te geven de opleiding rechten te volgen, altijd in mij te geloven en er steeds voor te zorgen dat ik het beste in mezelf naar boven haal. Deze bijdrage houdt rekening met de stand van zaken van wetgeving en juridische actualiteit tot en met 14 mei Fien Martens, 15 mei IV

6 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: Het Belgische verbod op erfovereenkomsten voor de hervorming Erfovereenkomst Draagwijdte van het verbod op erfovereenkomsten Uitzonderingen op het verbod op erfovereenkomsten De contractuele erfstelling Voorafgaande overeenkomst in het kader van de EOT Valkeniersclausule Ouderlijke boedelverdeling Erfovereenkomst voorzien in art 918 in fine Sanctie Besluit Hoofdstuk 2: Het Franse verbod op erfovereenkomsten Erfovereenkomsten Wetgeving Rechtspraak en rechtsleer Draagwijdte van het verbod op erfovereenkomsten Uitzonderingen op het verbod op erfovereenkomsten La clause commercial La donation-partage a Partijen b Inhoud V

7 2.3.2.c Gevolgen La renonciation anticipée en faveur de tiers à l action en réduction pour cause d atteinte à la réserve (la RAAR) Des libéralités graduelles et résiduelles Institution contractuelle Sanctie Besluit Hoofdstuk 3: Het Nederlandse verbod op erfovereenkomsten Oud erfrecht Boek 4 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek Uiterste wilsbeschikking (Quasi-)Contractueel Erfrecht a Quasi-erfrecht b Verbod op erfovereenkomsten c Rechtshandelingen die ontsnappen aan het verbod Sanctie Besluit Hoofdstuk 4: Het verbod op erfovereenkomsten binnen het nieuwe erfrecht met rechtsvergelijkende bedenkingen Toepassing in de tijd van het nieuwe erfrecht Doelstelling en maatschappelijke verwachtingen van de hervorming De erfovereenkomst binnen het nieuwe erfrecht Draagwijdte van het verbod op erfovereenkomsten Algemeen principe VI

8 4.4.2 Bedingen betreffende de eigen nalatenschap Bedingen betreffende een niet-opengevallen nalatenschap van een derde Besluit Uitzonderingen op het verbod op erfovereenkomsten Vormvereisten Een rechtsvergelijkende blik op (wijzigingen aan )de bestaande uitzonderingen i. Contractuele erfstelling ii. Voorafgaande overeenkomst in kader van de EOT iii. Valkeniersclausule iv. Erfovereenkomst voorzien in artikel 918 in fine v. Ouderlijke boedelverdeling De globale erfovereenkomst a Partijen b. Inhoud c. Gevolgen van de globale erfovereenkomst d Herroeping van de globale erfovereenkomst d Alternatieven in Nederland voor de globale erfovereenkomst? e. Besluit Punctuele uitzonderingen op het verbod a. Verzaking aan de rechten van inkorting b Verzaking aan rechten van inkorting ten voordele van de derde-verkrijger c Verzaking aan de verderzetting van het vruchtgebruik d. Instemming met inbreng van een schenking met generatiesprong e Omvorming van een schenking VII

9 4.5.4.f. Instemming met waardering van een gedane schenking Sanctie Hoofdstuk 5: Conclusie Bibliografie Wetgeving a. Belgische Wetgeving b. Nederlandse Wetgeving c. Franse Wetgeving Rechtspraak a. Binnenlandse rechtspraak b. Buitenlandse rechtspraak Rechtsleer Regeerakkoorden Diversen VIII

10 Inleiding Je voorbereiden op (st)erven. 1. De onvermijdelijke dood van alle subjecten van rechten en plichten vereist regels die de vermogensovergang faciliteren. Successieplanning is een onmisbare factor in onze hedendaagse samenleving, maar in welke mate kan men zich voorbereiden op sterven? De vrijheid om te beschikken over onze goederen is een centrale waarde in ons Burgerlijk Wetboek. Hieronder valt ook het recht om te beschikken over zijn goederen na zijn overlijden. Wanneer een toekomstige erflater zich niet kan vinden in de wettelijke verdelingsregels, kan hij zelf voor afwijkingen hiervan zorgen. De absolute beschikkingsvrijheid bestaat evenwel niet. De wetgever moet duiden in welke mate en op welke wijze de erflater kan beschikken over zijn nalatenschap. 2. De ratio legis van het erfrecht is duaal: het kent een maatschappelijke en economische functie en een familiale grondslag. 2 De invulling van de familiale grondslag van het erfrecht heeft enige evolutie gekend. Deze vertrok eerst vanuit het opzicht om het vermogen zoveel mogelijk bij dezelfde familie te houden, later is men het erfrecht echter meer en meer gaan beschouwen als een instrument om zorg te dragen voor de familieleden die achterbleven en deze niet aan hun lot over te laten. Heden ten dage speelt dit een kleinere rol. Vanwege de toename van de levenskansen erven kinderen immers pas op latere leeftijd waardoor ingevolge de toepassing van het erfrecht aan hen geen levensstandaarden meer zal worden verschaft maar deze louter zal worden verhoogd. 3 De familiale grondslag krijgt nu vooral de invulling van de solidariteit tussen de generaties. 3. De manier van leven, sterven en erven is enorm geëvolueerd sinds de Napoleontische tijden maar het recht bleef achter. Het erfrecht was immers in grote mate nog hetzelfde sinds de invoering van de Code Napoléon. 4 Deze code is geschreven gericht op een agrarische samenleving waar het huwelijk centraal 2 W. PINTENS, C. DECLERQ, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, Intersentia, 2012, 279 en P. MALAURIE, Les successions. Les libéralités, Parijs, Defrénois, 2012, Teneinde geen verwarring te zaaien: -Om te refereren naar het Burgerlijk Wetboek dat anno 1804 werd ingevoerd in Frankrijk en België, wordt doorheen deze masterproef de term Code Napoléon gebruikt. 1

11 stond en het doorsnee gezin bestond uit de pater familias, vrouw en kinderen. Aangezien de maatschappij echter sterk veranderd is sindsdien, werd het hoog tijd dat er gesleuteld werd aan het erfrecht. De levensduur is verlengd wat er tot heeft geleid dat er pas geërfd wordt op latere leeftijd. Verder komen er nu ook veel meer niet-samengestelde en kinderloze gezinnen voor en kan het gezin dat uit mama, papa en kinderen bestaat niet langer als basis voor de wetgeving dienen. Waar het onroerend goed vroeger het belangrijkste goed uit het vermogen was, speelt het kapitaal in alle vormen nu een veel grotere rol. Het erfrecht dient een weerspiegeling van de maatschappij te vormen en de noden van de burger te beantwoorden. Zolang het erfrecht niet gewijzigd is, slaat het de bal op dit vlak echter mis. 4. De ambitie om te evolueren naar een erfrecht dat beter aangepast is aan onze huidige samenleving leefde dan ook reeds enkele jaren. De hervorming van het erfrecht stond reeds op de politieke agenda sinds Op 1 september 2017 was het eindelijk zover: de wet die het erfrecht hervormt, werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. 6 De hervorming zal in werking treden op 1 september 2018 en zal toepasbaar zijn op alle nalatenschappen die vanaf die datum openvallen. De krachtlijnen van deze hervorming zijn aan de erfrechtelijke reserve sleutelen, de regels met betrekking tot de inbreng van giften wijzigen, de regels met betrekking tot de verdeling herbekijken, een versoepeling van het huidige verbod op overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen en de herdefiniëring van het evenwicht tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen De wetgever stelt dat de erflater maar op beperkte manieren zijn devolutie zelf kan regelen: via schenking of via testament. 9 Art 1130, lid twee van het Burgerlijk Wetboek voegt hier echter nog een derde -De term Code Civil wordt gehanteerd voor het Burgerlijk Wetboek in Frankrijk. -De term Burgerlijk Wetboek wordt gebruikt om naar het Belgische Burgerlijke Wetboek te verwijzen. 5 Federaal regeerakkoord 1 december 2011; Federaal regeerakkoord 10 oktober Wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 1 september Memorie van toelichting betreffende wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Mvt Kamer , nr /01, Wanneer de term echtgenoot gebruikt wordt, wordt er niet bedoeld om enkel naar de man te verwijzen maar naar een van de gehuwde partijen, ongeacht of dit een man of vrouw is. 9 Art. 893 BW (ongewijzigd). Gezien de hervorming reeds gepubliceerd is maar pas in werking treedt op 1 september 2018, kan het enigszins verwarrend worden of naar het huidige of nieuwe artikel verwezen wordt. Om geen twijfel mogelijk te laten, wordt doorheen deze masterproef in de voetnoten gebruik gemaakt van drie termen. 2

12 mogelijkheid aan toe. 10 Dit artikel vormt het basisartikel voor het verbod op erfovereenkomsten maar zet tevens zelf ook de deur op een kier voor erfovereenkomsten met de zinsnede tenzij in de gevallen bij de wet bepaald toegevoegd bij de wet van 22 april Het is in de regel verboden om de eigen nalatenschap of die van een derde middels overeenkomst te regelen. Het Burgerlijk wetboek wijst herhaaldelijk op dit verbod: algemeen in artikel 1130, tweede lid BW en specifieker in artikelen 791,1388, eerste lid, 1478, vierde lid en 1600 BW. 12 Deze verbodsbepaling geldt echter tenzij in de gevallen bij de wet bepaald. 13 Er bestaan veel wettelijke uitzonderingen op het verbod van erfovereenkomsten en via de recente hervorming wordt het verbod alleen maar verder uitgehold. 7. Dit verbod staat vaak haaks op de mogelijkheden waarover burgers willen beschikken. Heel wat clausules en overeenkomsten die juridisch onder het verbod vallen, zouden naar maatschappelijk aanvoelen wel toegelaten moeten worden. Het verbod houdt de burger vaak tegen bepaalde overeenkomsten te sluiten uit angst voor de kwalificatie als erfovereenkomst wat tot de nietigheid van deze overeenkomst zou leiden. Er bestaat immers weinig eensgezindheid in rechtspraak en rechtsleer wanneer een overeenkomst een verboden erfovereenkomst uitmaakt. De wetgever probeert hier iets aan te veranderen via de hervorming door het verbod duidelijker af te bakenen en meer mogelijkheden in te voeren om erfovereenkomsten te sluiten. 8. In kader van de recente hervorming van ons erfrecht en ons verbod op erfovereenkomsten is het interessant om aan micro-rechtsvergelijking te doen en te zien hoe in andere landen met de mogelijkheid tot het sluiten van erfovereenkomsten wordt omgegaan. Hebben zij ook een verbod op erfovereenkomsten 1. (oud) komt na de artikels te staan die momenteel nog steeds gelden maar hervormd worden en vanaf 1 september 2018 niet meer geheel dezelfde inhoud zullen kennen. De term (oud) is bijgevolg niet geheel passend gezien deze artikels nog steeds in werking zijn maar dient om een duidelijk onderscheid te maken met de artikels na de hervorming. 2. De term (ongewijzigd) volgt na de artikels waaraan niets veranderd wordt door de wetswijziging. 3. De term (nieuw) duidt alle artikelen aan zoals deze nu nog niet zijn maar vanaf 1 september 2018 zullen zijn. 10 Het Burgerlijk Wetboek wordt voortaan vaak afgekort als BW. 11 Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei Art. 791 BW (ongewijzigd), art. 1130, tweede lid BW (oud), art BW (oud), art. 1478, vierde lid BW (ongewijzigd) en art BW (ongewijzigd). 13 Art. 1130, tweede lid BW (oud). 3

13 en welke invulling geven zij hieraan? Worden er ook veel uitzonderingen op het verbod ingevoerd of wordt een strikte toepassing van het verbod gehanteerd? Welke alternatieven worden eventueel gehanteerd voor de bij ons toegelaten erfovereenkomsten? De vergelijking met het Franse erfrecht is uiterst relevant aangezien zowel het Belgisch als het Franse erfrecht de Code Civil als startpunt kennen maar het erfrecht in beide landen hierna wijzigingen heeft ondergaan die onafhankelijk van elkaar verlopen zijn. Elk land heeft zijn invulling aan het verbod gegeven en eigen uitzonderingen ingevoerd. Deze uitzonderingen zijn soms geheel gelijklopend maar kennen vaak ook kleine of grote verschillen. Zelfs wanneer de tekst van de wet nog identiek is, kan ook de interpretatie die hieraan gegeven wordt vaak nog verschillend zijn. Analyse van de invulling die in Frankrijk aan het verbod op erfovereenkomsten wordt gegeven en welk systeem het best is aangepast aan onze maatschappelijke realiteit kan een enorme verrijking voor onze visie betekenen. Een vergelijking met het Nederlandse erfrecht in kader van het verbod op erfovereenkomsten is nuttig gezien men hier veel minder problemen kent met deze materie. Er bestaan weinig publicaties en amper rechtspraak over dit onderwerp. Erfovereenkomsten zijn hier veel minder sterk wettelijk omkaderd. Onderzoek naar waarom er in Nederland minder problemen zijn met dit leerstuk, kan ons met een kritische blik naar het eigen systeem doen kijken. 9. In dit werk wordt het Belgisch verbod op erfovereenkomsten naast het Nederlandse en Franse verbod op erfovereenkomsten gelegd en de diverse invulling die hieraan gegeven wordt, bestudeerd. Er wordt een analyse gemaakt van welke wijzigingen er gebeuren aan het Belgisch verbod op erfovereenkomsten door de hervorming. De rechtsvergelijkende bril wordt opgezet teneinde het eigen verbod beter te leren kennen en kritisch bij de hervorming stil te staan. 4

14 Hoofdstuk 1: Het Belgische verbod op erfovereenkomsten voor de hervorming 11. Al sinds 1804 staat in de Code Napoléon dat het op straffe van nietigheid verboden is om een nietopengevallen nalatenschap via overeenkomst te regelen. Het verbod wordt op vier plaatsen in het Burgerlijk Wetboek herhaald, namelijk artikel 791, artikel 1130, lid 2, artikel 1388, lid 1 en artikel 1600, en bij invoering van de wettelijke samenwoning nog een vijfde keer in art 1478, lid 4 BW. Artikel 1130, tweede lid, wordt gezien als het basisartikel dat het algemene verbod inhoudt. 12. Het verbod werd ten tijde van de Code Napoléon ingegeven om te voorkomen dat erflaters hun vermogen te veel zouden concentreren bij één hand. Vermogen is macht en macht diende verspreid te worden. 14 Verder wou de wetgever vermijden dat er via erfovereenkomsten afbreuk zou gedaan worden aan de testeervrijheid en immorele speculaties op iemands overlijden zouden gebeuren. 15 De wetgever had tevens schrik dat er ondoordacht over de nalatenschap zou gecontracteerd worden en rechten in de nalatenschap een gegeerd goed zouden worden voor schuldeisers van personen in moeilijkheden. 1.1 Erfovereenkomst 13. In het Burgerlijk Wetboek wordt dan wel op meerdere plaatsen bepaald dat erfovereenkomsten, ook wel bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap genoemd, verboden zijn maar een definitie van erfovereenkomsten is nergens terug te vinden in de wetgeving. Dit zorgt ervoor dat de deur altijd op een kier stond voor discussies en rechtsonzekerheid. Een definitie diende dan ook te worden afgeleid uit de rechtspraak en rechtsleer, meer bepaald uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Uit een Cassatiearrest van 11 april 1980 valt af te leiden dat een erfovereenkomst dient gezien te worden als Een beding waardoor louter eventuele rechten op een niet-opengevallen nalatenschap, of een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan. 16 Deze eerder technisch-juridische definitie werd in de 14 R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, 259; Cass., 11 april 1980, Arr. Cass., ,

15 jaren hierna ook redelijk algemeen aanvaard door de rechtspraak en de rechtsleer. 17 In deze definitie kunnen zes elementen onderscheiden worden. 14. Ten eerste: de verbintenis moet betrekking hebben op een niet-opengevallen nalatenschap om te kunnen spreken van een erfovereenkomst. Eens de erflater is overleden, valt de nalatenschap open en is het toegelaten om daarover te contracteren. Over dit element bestaat weinig discussie. 15. Ten tweede dient het te gaan om een beding. Dit houdt in dat om gekwalificeerd te worden als een erfovereenkomst een overeenkomst in de letterlijke zin van het woord niet vereist is en een louter eenzijdige rechtshandeling tevens voldoende is. 18 Zo wordt bijvoorbeeld de verwerping van een nalatenschap gezien als een erfovereenkomst terwijl deze geheel eenzijdig kan gebeuren 19. Vaak zal de verwerping echter in kader van een overeenkomst gebeuren. De term erfovereenkomst kan bijgevolg als misleidend gezien worden vanwege dit schijnbaar geen eenzijdige rechtshandelingen omvat. De term beding betreffende toekomstige nalatenschappen kan als iets nauwkeuriger worden beschouwd Ten derde moet dit beding een verbintenis ten aanzien van een niet-opengevallen nalatenschap bevatten. Er dient een effectieve verbintenis tot stand te komen waarbij rechten zijn toegekend of afgestaan met betrekking tot een niet-opengevallen nalatenschap. 21 Het is niet voldoende als het louter om een belofte gaat vermits het bindend engagement hier ontbreekt. Er is geen sprake van een erfovereenkomst wanneer de erflater zijn volledige vrijheid behoudt. 22 Deze vereiste zorgt ook voor het onderscheid tussen een erfovereenkomst en een gemodaliseerde beding. 23 Wanneer men bijvoorbeeld een schenking doet onder de voorwaarde dat de begiftigde na 17 R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, Hvb. Bergen, 15 september 1992, Rev. Not. 1995, 45. La prohibition des pactes sur succession future s applique aussi bien à un acte unilateral qu à une convention. Volledigheidshalve dien ik hierbij te vermelden dat dit hier in de rechtsleer nog geen eensgezindheid over is. 19 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, Vanuit praktische overwegingen wordt in deze bijdrage gebruik gemaakt van de term erfovereenkomsten. Hiermee worden doorgaans zowel de eenzijdige rechtshandelingen en overeenkomsten bedoeld. 21 C. CASTELEIN, Het verbod op erfovereenkomsten in B. TILLEMAN (ed.) en A.-L. VERBEKE (ed.), Actualia vermogensrecht. Liber Amicorum Kulak. Als hulde aan Prof. Dr. Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, (195) K. VANWINCKELEN, Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning in PINTENS, W. en DU MONGH, J. (eds.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, (31) R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016,

16 overlijden van een bepaalde persoon de toekomstige nalatenschap moet aanvaarden of verwerpen, wordt dit niet gekwalificeerd als een erfovereenkomst. De begiftigde is immers vrij de voorwaarde al dan niet te vervullen, hij maakt hier geen anticipatieve erfkeuze maar kiest er louter voor bepaalde zaken te verbinden aan zijn erfkeuze. 17. Ten vierde dient er in de erfovereenkomst afgeweken te worden van de wettelijke regeling inzake erfopvolging. Wanneer een beding louter de wettelijke regeling bevestigt en hier niets aan toevoegt, valt dit niet onder de kwalificatie van een erfovereenkomst. Wanneer er geen enkele keuze in het beding gemaakt wordt, is deze rechtshandeling niet strijdig met het verbod op erfovereenkomsten. De overgenomen wettelijke regeling moet in casu wel de enige wettelijke regeling zijn die van toepassing is. De overeenkomst mag immers niet tot gevolg hebben dat er andere erfrechtelijke mogelijkheden, zoals het afwijken van de wettelijke regeling per testament, uitgesloten worden. Verder mag het beding ook niet impliceren dat de potentiële erfgenaam de nalatenschap moet aanvaarden. Wanneer het beding een verdoken anticipatieve aanvaarding inhoudt, zal dit onder het verbod vallen. 18. Ten vijfde moeten er rechten worden verleend in een nalatenschap of een bestanddeel ervan. Het is hierbij van geen belang of het beding de nalatenschap van een van de contractanten of van een derde betreft. Traditioneel was er geen sprake van een erfovereenkomst wanneer een beding werd aangegaan met betrekking tot een ander vermogen dan de nalatenschap. Ondanks dat overeenkomsten die het vermogen van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid of een gemeenschappelijk vermogen tot voorwerp hebben wel gevolgen kunnen hebben voor de inhoud van de nalatenschap, werden deze bedingen niet als erfovereenkomsten beschouwd. Dit staat echter enigszins ter discussie aangezien sommige auteurs beweren dat bepaalde overeenkomsten die een ander vermogen dan de nalatenschap tot voorwerp hebben en die rechtstreeks of onrechtstreeks een invloed hebben op de samenstelling en/of de omvang van de nalatenschap, tevens als erfovereenkomsten dienen gezien te worden. 24 De meerderheid van de doctrine achtte deze invloed echter niet voldoende om het beding als erfovereenkomst te kwalificeren. 25 Het Hof van Cassatie heeft in 2010 bevestigd dat het verbod op erfovereenkomst restrictief moet geïnterpreteerd moet worden en er enkel sprake is van een erfovereenkomst wanneer de overeenkomst de nalatenschap tot voorwerp heeft J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, Cass. 10 december 2010, JT 2011, 92. 7

17 19. Het is irrelevant of het beding de gehele nalatenschap tot voorwerp heeft, een deel ervan of zelfs een bepaald goed/recht dat deel uit zal maken van een toekomstige nalatenschap. Van zodra de overeenkomst betrekking heeft op een goed dat wordt geacht deel te zullen uitmaken van de nalatenschap, is dit voldoende. Het is zelfs niet vereist dat het beding betrekking heeft op een goed. Wanneer het beding een recht dat de toekomstige erfgenaam zal bezitten als attribuut van zijn erfrechtelijke roeping tot voorwerp heeft, valt dit beding ook onder de kwalificatie van erfovereenkomst. 27 Het is evenmin relevant of het gaat om rechten in een toekomstige nalatenschap van een van de contractspartijen dan wel van een derde. Hierbij worden zowel de eigendomsrechten als genotsrechten geviseerd. Daarenboven omvat dit zowel de zakelijke rechten, de persoonlijke rechten als ook de rechten die de toekomstige erfgenaam zal bezitten als attribuut van zijn erfaanspraak, zoals het recht om inbreng of inkorting te vorderen. 20. Tenslotte moeten er louter eventuele rechten toegekend, gewijzigd of afgestaan worden. Het sleutelbegrip louter eventuele rechten doelt in essentie op rechten die pas zullen ontstaan bij het openvallen van de nalatenschap. Dit zijn rechten waarvan het niet zeker is of ze ooit zullen bestaan, zodat de toekomstige erflater nog het recht heeft om over de bedoelde goederen tijdens zijn leven te beschikken. 28 De erflater verbindt zich enkel in die mate dat het bepaalde goed nog aanwezig is in zijn nalatenschap. 29 De kern van deze vereiste is dat er dient nagegaan te worden of een essentieel element op ogenblik van het sluiten van de overeenkomst nog onzeker is en op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap dit element vast komt te staan of niet. Zolang de erflater nog in leven is, is de inhoud van de nalatenschap nog een onduidelijk gegeven. De erflater behoudt immers bij leven de volledige beschikkingsbevoegdheid over de goederen die het voorwerp van een erfovereenkomst zijn en kan op deze manier de erfovereenkomst uithollen. 30 Dit maakt van de rechten die worden toegekend, gewijzigd of afgestaan louter eventuele rechten. Hier tegenover staat de overeenkomst die onder opschortende 27 Hierbij wordt ervan uit gegaan dat aan alle andere voorwaarden voldaan is. 28 Hvb. Gent, 13 oktober 2016, T.Not. 2017, R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, H. CASMAN, Nieuwe Erfwet, een kennismaking, NjW 2018, (134)

18 voorwaarde of termijn van vooroverlijden wordt bedongen vermits de begiftigde onmiddellijk bepaalde subjectieve rechten verkrijgt in verband met de desbetreffende goederen. 31 Elke overeenkomst en elke eenzijdige rechtshandeling met uitwerking bij overlijden of na het overlijden van een persoon maakt geen verboden erfovereenkomst uit wanneer er geen louter eventuele rechten worden toegekend, gewijzigd of afgestaan betreffende een nog niet-opengevallen nalatenschap. Op deze manier kunnen een aantal overeenkomsten en rechtshandelingen ontsnappen aan het verbod op erfovereenkomsten waaronder het standaard beding van aanwas. Er wordt een louter eventueel recht toegekend, gewijzigd of afgestaan wanneer de bedinger zich het recht voorbehoudt nog over het goed te kunnen beschikken of wanneer het onzeker is of het goed deel zal uitmaken van het vermogen op het ogenblik van overlijden van de bedinger. Over dit element bestaan in de rechtsleer en rechtspraak nog regelmatig discussies. Wanneer bijvoorbeeld naar het beding van aanwas gekeken worden, kan dit geldig gesloten worden maar zodra aan de voorwaarden gesleuteld wordt, wordt dit al snel als erfovereenkomst beschouwd Tot de inwerkingtreding van de hervorming, is dit de invulling die aan het begrip erfovereenkomsten dient gegeven te worden. Het doel van de hervorming is meer rechtszekerheid te bieden omtrent de invulling van het begrip erfovereenkomsten en twijfels over bovenstaande elementen te beëindigen. 1.2 Draagwijdte van het verbod op erfovereenkomsten 22. De enige instrumenten waarmee een persoon in principe over zijn vermogen om niet mag beschikken zijn de schenking en het testament. 33 In België is het bij wet verboden erfovereenkomsten te sluiten. Dit wil zeggen dat het in principe verboden is de devolutie bij overeenkomst te regelen wanneer de erflater nog in leven is. De wetgever vertrekt in artikel 1130, 2 de lid BW van een principieel verbod op 31 C. CASTELEIN, Het verbod op erfovereenkomsten in B. TILLEMAN (ed.) en A. VERBEKE (ed.), Actualia vermogensrecht : liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, (195) Het beding van aanwas is in de rechtsleer en rechtspraak al ontelbare keren over de tong gegaan. In deze masterproef wordt de keuze gemaakt hier niet dieper op in te gaan. 33 Art. 893 BW (ongewijzigd). 9

19 erfovereenkomsten en herhaalt dit verbod in nog vier andere artikelen van het Burgerlijk Wetboek. 34 Hoewel ze in principe verboden zijn, kunnen erfovereenkomsten toch in welbepaalde gevallen worden toegestaan door de wetgever. Deze toegelaten erfovereenkomsten zijn ook onderworpen aan regels die de gevolgen, de vorm en de publiciteit vastleggen en indien deze niet gerespecteerd worden, dient er alsnog van een verboden erfovereenkomst gesproken te worden. Op deze manier wordt door de wet een derde instrument toegevoegd waar de toekomstige erflater gebruik kan van maken om afwijkingen op de wettelijke devolutieregels in te voeren. 23. Het tweede lid van artikel 1130 BW stelt Toekomstige zaken kunnen het voorwerp van een verbintenis uitmaken. Men kan echter een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft. 35 Bij een wetswijziging de dato 22 april 2003 werden hier de cruciale woorden tenzij in de gevallen bij de wet bepaald aan toegevoegd wat de deur voor de wetgever heeft opengedaan om tal van uitzonderingen in te voeren. 36 Het invoeren van uitzonderingen verkrijgt hier voor het eerst een legitieme basis. 24. Artikel 791 van het Burgerlijk Wetboek handelt ook over erfovereenkomsten maar dan specifiek over de rechten die een persoon heeft op de nalatenschap van een derde. Overeenkomsten hierover zijn principieel verboden behoudens wanneer een specifieke wetsbepaling hier grond voor biedt Lid 1 van artikel 1388 BW bepaalt dat echtgenoten in hun huwelijkscontract niet mogen afwijken van de regels die de wettelijke orde van de erfopvolging bepalen. Een voorbeeld van een erfovereenkomst die niet strookt met dit artikel, is het huwelijkscontract waarin echtgenoten overeenkomen dat de langstlevende echtgenoot het recht krijgt om bij de ontbinding van het huwelijk vanwege het overlijden van zijn echtgenoot een goed uit de opengevallen nalatenschap van de overleden echtgenoot over te nemen mits betaling van de waarde ervan op schatting. Wat ook onder deze bepaling zou vallen, is een 34 Art. 791 (ongewijzigd), art. 1130, lid 2 (oud) en art (oud) en art (ongewijzigd) en art.1478, lid 4 (ongewijzigd) BW. 35 Art. 1130, tweede lid BW (oud). 36 Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei Art. 791 BW (ongewijzigd). 10

20 beding in het huwelijkscontract waarbij echtgenoten afbreuk zouden doen aan de wettelijke reserve waar de langstlevende recht op heeft Artikel 1478, lid 4 BW bepaalt dat samenwonenden in hun samenlevingsovereenkomst geen bedingen mogen invoeren in strijd met de regels die de wettelijke orde van de erfopvolging bepalen. Dit komt bijgevolg op hetzelfde neer als wat in lid 1 van artikel 1388 wordt bepaald maar dan voor samenwonenden in plaats van gehuwden. Een clausule waarin bepaald wordt dat de langstlevende afstand doet van zijn erfrecht dat hij verkrijgt als langstlevende samenwonende partner zal strijdig zijn met de regels die de wettelijke orde van de erfopvolging bepalen en een verboden beding betreffende een nietopengevallen nalatenschap uitmaken Tot slot verbiedt artikel 1600 een koopovereenkomst dat als voorwerp de nog niet-openvallen nalatenschap heeft, zelfs indien de toekomstige erflater akkoord is. 40 In de rechtspraak en rechtsleer werd reeds geduid dat de verkoop van een bepaald goed onder de opschortende voorwaarde van het overlijden van de verkoper, de verkoop onder het beding van de betaling aan de nalatenschap van de verkoper of de belofte een schuld te betalen indien te zijnen voordele een nalatenschap openvalt, niet onder dit verbod vallen en geldig kunnen gesloten worden Bovenstaande artikels vormen samen de wettelijke verankering van het verbod op erfovereenkomsten. Het verbod op erfovereenkomsten valt uiteen in drie soorten bedingen: ten eerste de bedingen betreffende een niet-opengevallen nalatenschap in zijn geheel of betreffende een deel van een niet-opengevallen nalatenschap, ten tweede bedingen betreffende rechten die men eventueel zal hebben in de nalatenschap van een derde en die men kan beschouwen als een attribuut van erfgenaam of legataris zijn en ten derde bedingen betreffende een welbepaald bestanddeel van een niet-opengevallen nalatenschap. Deze laatste categorie valt uiteen in de bedingen die een goed uit de eigen nalatenschap tot 38 K. VANWINCKELEN, Art B.W in het verzamelwerk X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer. 39 P. SENAEVE en L. DE SCHRIJVER, Art BW in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer. I. Burgerlijk Wetboek, Boek III. Hoe eigendom verkregen wordt, Titel Vbis. Wettelijke samenwoning, (347) Art BW (ongewijzigd). 41 Cass., 10 november 1960, Pas. 1961, 259. Artikel 1600 beoogt elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet opengevallen nalatenschap of een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan. Elke eigenaar kan ofwel zuiver en eenvoudig beschikken over zijn huidige en toekomstige goederen, ofwel erover beschikken op termijn of onder voorwaarde, zelfs indien de overeenkomst pas na zijn dood wordt uitgevoerd. 11

21 voorwerp hebben of deze die een goed uit andermans nalatenschap tot voorwerp hebben. Bij de bedingen met als voorwerp een welbepaald bestanddeel uit de eigen nalatenschap dient nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de rechtshandelingen die een louter eventueel recht toekennen en de rechtshandelingen die onder voorwaarde of op termijn zijn. 42 Deze laatstgenoemde bedingen kunnen geldig gesloten worden. In principe is een erfkeuze over een nalatenschap die nog niet-opengevallen is, verboden. Ook verbintenissen of overeenkomsten over de attributen die gekoppeld zijn aan de hoedanigheid van erfgenaam of legataris, bijvoorbeeld het recht om inbreng of inkorting te vorderen, kunnen niet. Noch bedingen over andermans nalatenschap noch bedingen onder kosteloze titel over de eigen toekomstige nalatenschap zijn toegelaten. Hoewel dergelijke bedingen en overeenkomsten in principe allemaal onder het verbod vallen, kan de wet in welbepaalde gevallen deze erfovereenkomsten gaan toelaten. 1.3 Uitzonderingen op het verbod op erfovereenkomsten 29. Het verbod op erfovereenkomsten is nooit absoluut geweest. Al sinds ten tijde van de Code Napoléon bestaan er uitzonderingen op het verbod. Enkel de wetgever kan uitzonderingen voorzien op het verbod en zij maken hier gretig gebruik van. De erfovereenkomsten toegelaten door de wet kunnen zowel betrekking hebben op de eigen toekomstige nalatenschap als op die van de andere contractspartij of van een derde. 30. In afwijking van het verbod op erfovereenkomsten erkent de wet momenteel onder meer de geldigheid van de contractuele erfstelling, de voorafgaande overeenkomst in het kader van echtscheiding door onderlinge toestemming 43, de zogenaamde Valkeniersclausule, de ouderlijke boedelverdeling en de verzaking voorzien door artikel 918 van het Burgerlijk Wetboek. Deze opsomming is geenszins limitatief maar bevat de belangrijkste uitzonderingen op het principe Dit onderscheid kan ook het onderscheid tussen eventuele rechten en louter eventuele rechten genoemd worden. 43 Dit wordt voortaan vaak afgekort door de gekende afkorting EOT. 44 Er bestaan nog een aantal (kleine) specifieke uitzonderingen. Een uitgebreide bespreking zou mij echter te ver doen afwijken van de kern van mijn masterproef. Daarom wordt ervoor gekozen in deze masterproef enkel de grote bestaande uitzonderingen te bespreken. Aangehaalde uitzonderingen zijn dezelfde uitzonderingen die de wetgever zelf aanhaalt in de memorie van toelichting bij de hervorming wanneer naar de geldige punctuele erfovereenkomsten wordt verwezen.; Memorie van toelichting betreffende het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat 12

22 1.3.1 De contractuele erfstelling 31. Van een contractuele erfstelling wordt gesproken wanneer een toekomstige erflater ten voordele van een andere persoon beschikt over goederen die deel zullen uitmaken van zijn nog niet-opengevallen nalatenschap. 45 De erflater stelt in het beding een persoon contractueel aan als erfgenaam. 46 De contractuele erfstelling is een beschikking onder kosteloze titel onderworpen aan de mogelijkheid tot inkorting. Karakteristiek aan een contractuele erfstelling is dat deze pas uitwerking krijgt op het ogenblik dat de erflater overlijdt. Dit is zonder enige twijfel een contract over een niet-opengevallen nalatenschap en valt bijgevolg onder het verbod op erfovereenkomsten maar wordt door de wetgever in een aantal gevallen toegelaten. 47 Deze uitzonderingen op het verbod moeten restrictief geïnterpreteerd worden. 32. (Toekomstige) Echtgenoten kunnen bedingen invoeren in hun huwelijkscontract waarbij zij goederen uit de nalatenschap (wederkerig) schenken aan hun echtgenoot. 48 Deze mogelijkheid staat niet enkel open voor de echtgenoten zelf. Het is ook toegelaten overeen te komen bij huwelijkscontract dat een ouder van een van de echtgenoten, hun verdere bloedverwanten in de opgaande lijn, hun bloedverwanten in de zijlijn en zelfs vreemden beschikken over hun nalatenschap ten gunste van de echtgenoten of ten gunste van de kinderen uit dit huwelijk geboren. 49 Ten slotte wordt de mogelijkheid ook nog geboden aan echtgenoten om tijdens het huwelijk toekomstige goederen aan de echtgenoot weg te schenken op voorwaarde dat deze schenkingen hier niet wederkerig in eenzelfde akte gebeuren. 50 Met een contractuele erfstelling kunnen enkel erfrechtelijke aanspraken worden uitgebreid en niet beperkt. 33. De contractueel erfgestelde, de persoon die wordt aangeduid in de contractuele erfstelling en deze aanvaardt, blijft vrij om het legaat al dan niet te verwerpen op het ogenblik van overlijden van de erflater. Op het ogenblik van het invoeren van de contractuele erfstelling, aanvaardt deze persoon enkel dat hij erfgerechtigd zal zijn op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap en maakt deze geen de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, MvT, Kamer , nr /01, R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2009, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, art.1093 BW (ongewijzigd). 49 Art.1082 BW (ongewijzigd). 50 Art.1097 BW (ongewijzigd). 13

23 anticipatieve erfkeuze. 51 Gezien deze contractuele erfstelling deel uitmaakt van het huwelijkscontract, dient een wijzigingsakte opgemaakt te worden wanneer men wil terugkomen op deze erfstelling. 52 De contractuele erfstelling deelt met andere woorden in de bestendigheid van het huwelijkscontract en kan niet eenzijdig herroepen worden tenzij anders is bepaald in het huwelijkscontract De contractuele erfstelling heeft tot gevolg dat de erflater niet langer goederen die het voorwerp uitmaken van de contractuele erfstelling om niet kan vervreemden maar hij behoudt de mogelijkheid deze te vervreemden onder bezwarende titel. Verder kan de erflater ook geen nieuwe erfgenaam aanstellen die de plaats zou moeten innemen van de reeds aangestelde, noch in een testament, noch door een nieuwe contractuele erfstelling Voorafgaande overeenkomst in het kader van de EOT 35. Als algemene regel kan gesteld worden dat echtgenoten niet anticipatief aan hun erfrechtelijke aanspraken kunnen verzaken noch kunnen bedingen dat ze van elkaar zullen erven. 54 Bovenstaande contractuele erfstelling vormt hier reeds een uitzondering op en de wetgever heeft nog een correctie aangebracht op dit principe voor het geval een echtscheidingsprocedure tussen de echtgenoten hangende is. Dit is enkel mogelijk wanneer het een echtscheiding door onderlinge toestemming betreft. Artikel 1287 van het Gerechtelijk Wetboek verplicht echtgenoten om voorafgaand aan de procedure een regelingsakte te sluiten waarin zij onder andere dienen te bepalen wat er gebeurt indien een van beiden overlijdt tijdens de procedure. 55 De echtgenoten moeten hier zowel over de wettelijke aanspraken krachtens artikel 745bis van het Burgerlijk Wetboek als over de reservataire aanspraken krachtens artikel 915 van het Burgerlijk Wetboek overeenkomen. 56 De volledige uitsluiting van iedere erfrechtelijke aanspraak voor de echtgenoot is mogelijk in deze akte R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, Art BW (ongewijzigd). 53 N. VAN HIMME, Het verbod van erfovereenkomsten-quo vadimus? - Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht, Not. Fisc. M. 2011, (254) K. VANWINCKELEN, Commentaar bij art BW in J. BAEL, W. PINTENS, M. PUELINCKX-COENE en A. VASTERSAVENDTS (ed.) Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, Art Ger. W. 56 Art. 745bis BW; Art. 915 BW. 57 R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016,

24 1.3.3 Valkeniersclausule Onverminderd dat het eerste lid van artikel 1388 van Burgerlijk Wetboek een bevestiging van het verbod op erfovereenkomsten is, bevat het tweede lid net een uitzondering op dit principe. Echtgenoten kunnen niet alleen in het kader van echtscheiding door onderlinge toestemming overeenkomen over hun erfrechtelijke aanspraken maar kunnen ook krachtens artikel 1388, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek tijdens het huwelijk in hun huwelijkscontract een regeling treffen waarbij zij geheel of gedeeltelijk afstand doen van hun erfrechtelijke aanspraken. Deze mogelijkheid werd ingevoerd bij wet van 22 april 2003 in een poging om het erfrecht enigszins aan de tijdsgeest aan te passen. 59 Alvorens deze wetswijziging het licht zag, waren mensen immers bevreesd om de eigen kinderen te benadelen wanneer zij voor de tweede maal in het huwelijksbootje zouden treden De wetgever wou met deze wijziging de belemmering elimineren en een manier bieden om aan de ruime reservataire aanspraken van de langstlevende echtgenoot te ontsnappen. De zogenaamde Valkeniersclausule biedt echter aan partijen niet alleen de mogelijkheid om erfrechten te ontnemen maar ook om de erfrechten te wijzigen of te verhogen. 37. Deze uitzondering is aan strikte toepassingsvoorwaarden onderworpen. Het moet gaan om (aanstaande) gehuwden die een huwelijkscontract of wijzigingsakte sluiten. Niet zomaar elk koppel mag erfrechtelijke aanspraken zo uitgebreid regelen in hun huwelijkscontract, ratione personae is het toepassingsgebied beperkt tot de koppels waarbij minstens een van de partners reeds kinderen uit een relatie van voor het huwelijk heeft. Ook ratione materiae heerst er een beperking, echtgenoten kunnen niet alles naar goeddunken regelen in het huwelijkscontract. Noch de reserve van de afstammelingen noch de concrete reserve van de langstlevende echtgenoot mag worden aangetast. Dit maakt van de zogenaamde Valkeniersclausule een uitzondering die niet vrij is van kritiek. Vele auteurs zijn van mening dat het discriminerend is dat echtgenoten die enkel gemeenschappelijke afstammelingen of geen kinderen hebben geen gebruik kunnen maken van deze erfovereenkomst Deze mogelijkheid kreeg in de literatuur de naam Valkeniersclausule ; R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, Wet 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei K. VANWINCKELEN, Commentaar bij art B.W in J. BAEL, W. PINTENS, M. PUELINCKX-COENE en A. VASTERSAVENDTS (ed.) Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht, Antwerpen, Intersentia, 2017, A. VERBEKE, Assepoester-erfrecht, T. Not. 2003, (439) 452; N. VAN HIMME, Het verbod van erfovereenkomsten- Quo vadimus? - Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht, Not. Fisc. M. 2011, (254)

25 1.3.4 Ouderlijke boedelverdeling 38. Krachtens artikel 1075 van het Burgerlijk Wetboek hebben ouders of andere bloedverwanten in opgaande lijn het recht een ouderlijke boedelverdeling of ascendentenverdeling op te stellen. 63 Een ouderlijke boedelverdeling is een akte waarbij een ouder of andere bloedverwant in opgaande lijn de goederen die hij of zij bezit geheel of gedeeltelijk onder zijn of haar afstammelingen verdeelt Deze akte kan enkel gesloten worden door ascendenten en enkel gesloten worden met de kinderen van deze ascendent. Deze beperking treedt voort vanuit de aard van de boedelverdeling zelf. Dit instrument is immers bedoeld om de gelijkheid tussen de erfgenamen te bevorderen, iets wat voor kinderloze erflaters niet altijd een prioriteit is Is een van de kinderen reeds vooroverleden, dan treden diens afstammelingen op bij plaatsvervulling. Alle vermoedelijke erfgenamen van de schenker dienen betrokken te worden bij de overeenkomst. Heeft de ouder slechts één kind, dan kan deze geen ouderlijke boedelverdeling opstellen. Deze verdeling kan zowel door één enkele ouder als door beide ouders samen worden opgesteld. Ouders kunnen van deze verdeling gebruik maken om reeds bij leven kavels samen te stellen aangepast aan de noden van elke afstammeling. 40. De ouderlijke boedelverdeling kent een gemengd karakter vermits deze rechtshandelingen zowel eigenschappen vertoont van een gift als van een verdeling van een nalatenschap. De regels die de nalatenschap regelen, dienen gecombineerd te worden met de regels die de schenkingen onder de levenden en de testamenten beheersen. 67 De verdeling kan bij schenking onder de levenden of testament verwezenlijkt worden. 68 Gebeurt de ascendentenverdeling bij akte onder de levenden, dient zij aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Ze dient plaats te vinden in een notariële akte en een staat van schatting voor de roerende goederen en aanvaarding van de betrokken afstammelingen te bevatten. Deze aanvaarding kan eventueel bij latere notariële akte gegeven worden op voorwaarde dat de schenker nog in 63 Art BW (ongewijzigd). 64 N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en de nalatenschap, Mechelen, Kluwer, 2016, Art BW (ongewijzigd). 66 M. AERTS, De ouderlijke boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2009, Art BW (oud). 16

26 leven is en de aanvaarding betekend wordt aan de schenker. Het is mogelijk eerdere schenkingen in de ouderlijke boedelverdeling bij akte onder de levenden te betrekken op voorwaarde dat de begiftigde hierin toestemt. 69 Dit is echt wel beperkt tot de schenkingen die op voorschot van erfdeel zijn gebeurd. 41. Wanneer de verdeling bij akte onder de levenden wordt opgesteld, heeft dit tot gevolg dat de in de verdeling vervatte goederen dadelijk en onherroepelijk uit de het vermogen van de schenker verdwijnen. 70 Deze goederen maken bijgevolg niet langer deel uit van de nalatenschap. Het opstellen van een ascendentenverdeling tast het beschikbaar deel van de schenker niet aan. De schenkingen hierin vervat worden immers niet aangerekend op het beschikbaar deel maar op de reserve van de erfgenamen. Dit heeft tot gevolg dat er inbreng in de boedelverdeling plaatsvindt en er op het ogenblik van openvallen van de nalatenschap geen inbreng meer dient plaats te vinden. De ascendentenverdeling wordt op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap beschouwd als een schenking vrijgesteld van inbreng. In de rechtsleer is er verdeeldheid of dit al dan niet als een erfovereenkomst dient beschouwd te worden. Wanneer de definitie het Hof van Cassatie wordt toegepast, kan de vraag gesteld worden of er wel louter eventuele rechten worden toegekend of afgestaan bij deze overeenkomst. Sommige auteurs waaronder LAURENT zijn van oordeel dat de ouderlijke boedelverdeling bij akte onder de levenden wel degelijk als een erfovereenkomst dient beschouwd te worden aangezien de ascendentenverdeling een vervroegde verdeling van (een deel van de) nalatenschap als opzet heeft. 71 Andere rechtsgeleerden zijn echter van mening dat dit geen erfovereenkomst betreft omdat de overeenkomst geen louter eventuele rechten tot voorwerp heeft. 72 Volgens deze rechtsgeleerden wordt hier immers een actueel recht toegekend aan de betrokken erfgenamen. 42. De verdeling kan tevens worden opgesteld bij testament, zowel eigenhandig als authentiek. De testamentaire ouderlijke boedelverdeling dient niet beschouwd te worden als een uitzondering op het verbod op erfovereenkomsten N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2009, N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2009, M. AERTS, De ouderlijke boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, 6; F. LAURENT, Principes de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe & Comp., 1878, M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 273; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, M. AERTS, De ouderlijke boedelverdeling, Gent, Larcier, 2015, 6. 17