Commentaar bij art BW

Transcriptie

1 ADOPTIE BW ART Bij adoptie door echtgenoten of samenwonenden, of ingeval de geadopteerde het kind of het adoptief kind is van de echtgenoot van de adoptant, of van de persoon met wie hij samenwoont, wordt het ouderlijk gezag gezamenlijk door beide echtgenoten of samenwonenden uitgeoefend. De bepalingen van dit boek, titel IX, zijn van overeenkomstige toepassing. Wanneer de beide adoptanten overlijden of zich in de onmogelijkheid bevinden het ouderlijk gezag uit te oefenen gedurende de minderjarigheid van de geadopteerde, wordt de voogdij geregeld overeenkomstig dit boek, titel X, hoofdstuk II En cas d adoption par des époux ou cohabitants, ou lorsque l adopté est l enfant ou l enfant adoptif du conjoint ou cohabitant de l adoptant, l autorité parentale est exercée conjointement par les deux époux ou cohabitants. Les dispositions du présent livre, titre IX, sont applicables. Lorsque les deux adoptants décèdent ou se trouvent dans l impossibilité d exercer l autorité parentale pendant la minorité de l adopté, la tutelle est organisée conformément au présent livre, titre X, chapitre II. Ingevoegd bij art. 2 wet 24 april 2003 (BS 16 mei 2003 (derde ed.)), met ingang van 1 september 2005 (art. 6 KB 24 augustus 2005 (BS 29 augustus 2005 (tweede ed.))). Commentaar bij art BW Auteur: M. DEKERVEL Bijwerking: 9 maart 2012 COMMENTAAR dn Schema I. Ouderlijk gezag II. Voogdij 1 Naar analogie van artikel BW regelt het eerste lid van artikel BW de gevolgen van de gewone adoptie op het ouderlijke gezag in geval van adoptie door twee adoptanten of de adoptie door één adoptant van het (adoptieve) kind van zijn echtgenoot of samenwonende partner. Artikel 353-9, tweede lid BW behandelt de gevallen waarin de voogdij na dergelijke gewone adoptie ontstaat en verwijst naar het gemene voogdijrecht. 157

2 BW ART ADOPTIE I. Ouderlijk gezag 2 Bij adoptie door twee echtgenoten, wettelijk of duurzaam (*1) feitelijk samenwonenden geldt de gemeenrechtelijke regeling inzake het ouderlijke gezag. De adoptanten zijn gezamenlijk titularis van het ouderlijke gezag zoals de oorspronkelijke ouders, zodat zij alle rechten en plichten van het ouderlijke gezag verwerven. De oorspronkelijke ouders verliezen het ouderlijke gezag. (*2) 3 De titulatuur van het ouderlijke gezag van beide adoptanten betekent niet dat zij de bevoegdheden die daarmee gepaard gaan ook kunnen uitoefenen. Op te merken valt dat in artikel 353-9, eerste lid BW geen aandacht lijkt te zijn besteed aan het onderscheid tussen de vestiging van het ouderlijke gezag en de uitoefening. De gezamenlijke uitoefening van het ouderlijke gezag is als uitgangspunt ongelukkig gekozen, aangezien het ouderlijke gezag niet altijd gezamenlijk wordt uitgeoefend door de adoptanten. De verwijzing naar de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijke gezag in artikel BW impliceert dus niet dat het ouderlijke gezag altijd gezamenlijk wordt uitgeoefend door de adoptanten. In de bepaling wordt uitdrukkelijk verwezen naar de algemene regels van het ouderlijke gezag in titel IX van Boek 1 van het BW. De bevoegde rechter kan op grond van artikel 374 BW de uitoefening van het ouderlijke gezag ook uitsluitend toekennen aan een van beide adoptanten, zo ook kunnen de adoptanten een regime van uitsluitende gezagsuitoefening door een van hen overeenkomen. (*3) 4 Op grond van artikel BW geldt als regel bij de gewone eenouderadoptie dat het ouderlijke gezag in hoofde van beide oorspronkelijke ouders vervalt. Dat is echter niet het geval indien de geadopteerde kind of adoptief kind is van de echtgenoot van de adoptant of van de persoon met wie de adoptant wettelijk of duurzaam feitelijk samenwoont. In dat geval behoudt de oorspronkelijke ouder wiens partner adopteert, mede het ouderlijke gezag. (*4) 5 Vóór de wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie (*5) was de vestiging van het ouderlijke gezag in hoofde van de adoptant en de ouder na gewone (*1) Onder samenwonenden dient namelijk op grond van art. 343, 1, b BW te worden verstaan twee personen die een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd of twee personen die op een permanente en affectieve wijze samenwonen sedert ten minste drie jaar op het tijdstip van de indiening van het verzoek om adoptie, voor zover zij niet door een band van bloedverwantschap zijn verbonden die leidt tot een huwelijksverbod waarvoor de Koning geen ontheffing kan verlenen. (*2) P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 13de ed., 2011, 327, nr (*3) F. SWENNEN, De juridische gevolgen van de adoptie in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervorming van de interne en de internationale adoptie. Commentaar op de Wetten van 13 maart en 24 april 2003 en het Decreet van 15 juli 2005, Antwerpen, Intersentia, 2006, 145. (*4) F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2de ed., 2012, 325, nr (*5) Wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie, BS 16 mei Kluwer 158

3 ADOPTIE BW ART adoptie enkel mogelijk in geval van adoptie door de echtgenoot van een ouder. (*1) De regel was niet van toepassing op de adoptie door de wettelijk of feitelijk samenwonende partner. In de praktijk weigerden jeugdrechtbanken dan ook meestal dergelijke adopties te homologeren, aangezien ten gevolge van de adoptie de oorspronkelijke ouder het ouderlijke gezag over zijn kind zou verliezen ten voordele van de adoptant. (*2) 6 Het toenmalige Arbitragehof oordeelde dat dit verlies van het ouderlijke gezag door de feitelijk met de adoptant samenwonende ouder niet discriminerend was (*3), maar stelde wel een schending van het discriminatieverbod vast bij het verlies van het ouderlijke gezag door de wettelijk samenwonende ouder. (*4) 7 Sinds 1 september 2005 de inwerkingtreding van de wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie (*5) is de gezamenlijke vestiging van het ouderlijke gezag in hoofde van de adoptant en de ouder mogelijk bij de adoptie door de echtgenoot van de ouder, bij de adoptie door de met de ouder wettelijk samenwonende partner met wie geen absoluut huwelijksbeletsel bestaat en bij de adoptie door de feitelijk samenwonende partner met wie de ouder sinds minstens drie jaar op een permanent en affectieve wijze samenleeft en met wie geen absoluut huwelijksbeletsel bestaat. De wetgever is met de invoering van artikel BW dus verder gegaan dan een implementatie van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. (*6) (*1) Oud art , eerste lid BW. (*2) J. VAN BROECK, Wie a zegt Een stand van zaken over de adoptie door de partner van de oorspronkelijke ouder, AJT , 890; C. CASTELEIN, Het adoptierecht op de brug tussen oud en nieuw recht of de heikele kwestie van het overgangsrecht inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, TBBR 2006, 205; G. VERSCHELDEN, Wettelijke samenwoner behoudt ouderlijk gezag na adoptie, Juristenkrant 2001, afl. 40, 4. (*3) Arbitragehof 3 mei 2000, nr. 49/2000, BS 5 juli 2000; Jeugdrb. Antwerpen 11 januari 2000, RW , 701; H. VAN BOSSUYT en J.-F. VAN DROOGHENBROECK, De adoptie, Permanent Thema-Overzicht van Juridische Tijdschriften, Brussel, Larcier, 2011, 80. (*4) Arbitragehof 28 november 2001, nr. 154/2001, BS 12 februari 2002; M. GYSBERGS, Ouderlijk gezag blijft behouden na adoptie door wettelijke samenwoner, TJK 2002, afl. 1, 30-32; C. FORDER en A. VERBEKE, Gehuwd of niet: maakt het iets uit?, Antwerpen, Intersentia, 2005, 253; P. SCHOLLEN, Adoptie door twee wettelijk samenwonenden van verschillend geslacht, RW , ; F. SWENNEN, De juridische gevolgen van de adoptie in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervorming van de interne en de internationale adoptie. Commentaar op de Wetten van 13 maart en 24 april 2003 en het Decreet van 15 juli 2005, Antwerpen, Intersentia, 2006, 146; G. VERSCHELDEN, Adoptie door de ongehuwde partner, ouderlijk gezag en het belang van het kind, TBBR 2000, (*5) Wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie, BS 16 mei (*6) I. MARTENS, Adoptie in G. VERSCHELDEN e.a., Overzicht rechtspraak. Familierecht ( ), TPR 2007, afl. 1,

4 BW ART ADOPTIE 8 Sinds de wet van 18 mei 2006 (*1) strekt de besproken regeling zich ook uit tot paren van hetzelfde geslacht. (*2) II. Voogdij 9 In geval van gewone adoptie door twee adoptanten ontstaat de voogdij indien beide adoptanten zijn overleden of zich in de voortdurende (*3) onmogelijkheid zijn het ouderlijk gezag uit te oefenen. De voogdij ontstaat vanzelfsprekend evenzeer indien de langstlevende adoptant zich in de voortdurende onmogelijkheid bevindt om het ouderlijke gezag uit te oefenen gedurende de minderjarigheid van de geadopteerde. (*4) 10 In geval van adoptie door één adoptant van het kind van zijn echtgenoot of samenwonende partner ontstaat de voogdij slechts indien zowel de adoptant als de ouder van het kind overlijdt of in de voortdurende onmogelijkheid is om het ouderlijke gezag uit te oefenen op grond van artikel 389 BW. De voogdij wordt niet ingericht als de adoptant die het kind van zijn echtgenoot of samenwonende heeft geadopteerd, overlijdt of in de voortdurende onmogelijkheid is het ouderlijke gezag uit te oefenen. In die gevallen oefent de overblijvende ouder het ouderlijke gezag alleen uit. 11 In artikel 353-9, tweede lid BW wordt uitdrukkelijk verwezen naar de algemene bepalingen over voogdij onder titel X, hoofdstuk II van het BW. In de regel zijn die ontstaansgronden van de voogdij ook van toepassing op de adoptanten. Bijzonder is wel dat bij de gewone adoptie door de echtgenoot of samenwonende partner van de ouder of de gezamenlijke adoptie van een gerechtelijk onbekwaam verklaarde, één adoptant van rechtswege als voogd en de andere van rechtswege als toeziend voogd (*1) Wet tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, teneinde de adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk te maken, BS 20 juni (*2) Arbitragehof 14 december 2005, nr. 192/2005, AA 2005, nr. 5, 2533: De verwijzende rechter vraagt aan het Hof of het intussen opgeheven art. 361, par. 2, lid 1 BW de art. 10 en 11 G.W. schond doordat het bepaalde dat wanneer de geadopteerde een kind of adoptief kind is van de echtgenoot van verschillend geslacht van de adoptant, de rechten van het ouderlijk gezag door beide echtgenoten wordt uitgeoefend, en dat gevolg dat aan het huwelijk tussen personen van verschillend geslacht wordt gekoppeld niet wordt uitgebreid tot het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht. De zaak dient te worden teruggezonden naar de verwijzende rechter zodat hij kan oordelen of het antwoord op de prejudiciële vraag nog nuttig is ; C. CASTELEIN, Het adoptierecht op de brug tussen oud en nieuw recht of de heikele kwestie van het overgangsrecht inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, TBBR 2006, ; A. HUYGENS, Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?, TBBR 2006, 575; I. MARTENS, Adoptie in G. VERSCHELDEN e.a., Overzicht rechtspraak. Familierecht ( ), TPR 2007, afl. 1, 242. (*3) S. MOSSELMANS, Voogdij in APR, Mechelen, E. Story-Scientia, 2004, 49: Ook hier ontbreekt het woord voortdurende (onmogelijkheid) in de wettekst (vgl. art. 389, lid 1 BW). (*4) S. MOSSELMANS, Voogdij in APR, Mechelen, E. Story-Scientia, 2004, 48; M. VERRYCKEN, Openvallen en organisatie van voogdij in P. SENAEVE, J. GERLO en F. LIEVENS (eds.), De hervorming van het voogdijrecht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 13. Kluwer 160

5 ADOPTIE BW ART wordt aangeduid op grond van artikel BW. Dat is niet het geval voor de oorspronkelijke ouders of de volle adoptanten. (*1) (*1) F. SWENNEN, De juridische gevolgen van de adoptie in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervorming van de interne en de internationale adoptie. Commentaar op de Wetten van 13 maart en 24 april 2003 en het Decreet van 15 juli 2005, Antwerpen, Intersentia, 2006,