BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN AANDACHTSPUNTEN BIJ DE REDACTIE Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingedediend door Hannelore Geldof ( ) Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris: Dhr. Stan Devos

2

3 VOORWOORD Deze masterproef vormt het sluitstuk van vijf boeiende jaren. Alvorens te beginnen wil ik mijn dank betuigen aan iedereen die me geholpen en gesteund heeft bij het realiseren van deze masterproef. Eerst en vooral dank aan alle professoren van de Universiteit Gent om me het meest waardevolle van het leven mee te geven, namelijk kennis, en om me te laten proeven van de veelzijdige aspecten van het recht. In het bijzonder wil ik Prof. Dr. Jan Bael bedanken, die me door zijn interessante en enthousiaste manier van lesgeven geïnspireerd heeft om me te verdiepen in het familiaal vermogensrecht. Mijn grote dank gaat tevens uit naar Dhr. Stan Devos, die me begeleid heeft doorheen de fases van mijn masterproef door het aanreiken van waardevolle suggesties en het geven van bemoedigende woorden. Ik bedank eveneens mijn ouders, voor hun steun, liefde en vertrouwen, wat me heeft toegestaan deze opleiding in het algemeen en deze masterproef in het bijzonder tot een goed einde te brengen. Vervolgens wil ik ook mijn hechte vrienden bedanken voor hun raadgevingen en onze aangename ontspanningsmomenten. Zij hebben mijn studentenleven gekleurd en ik hoop dat we samen nog vele mooie momenten zullen beleven, ondanks het feit dat onze wegen zich aan het einde van het jaar scheiden. Deze masterproef zou niet mogelijk zijn geweest zonder de hulp van al deze personen. Hartelijk dank! Hannelore Geldof I

4 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD... I INHOUDSOPGAVE... II INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 1: ALGEMENE BESPREKING BEDING VAN AANWAS DEFINIËRING KENMERKEN... 3 A. VOORBEELDMODEL... 3 B. KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL... 4 C. OPSCHORTENDE VOORWAARDE... 8 D. ONVERDEELDHEID VOORWERP VORM BESTAANSREDEN HOOFDSTUK 2: DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST ALGEMEEN A. DEFINITIE B. DE CRITERIA OM HET ONDERSCHEID TE MAKEN TUSSEN GELDIGE EN ONGELDIGE BEDINGEN C. STRIJDIG MET DE OPENBARE ORDE? HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST TUSSENBESLUIT HOOFDSTUK 3: BEDING VAN AANWAS TUSSEN ECHTGENOTEN GELDIGHEID BEPERKING TOT EIGEN GOEDEREN NUT VAN HET AANWASBEDING TUSSEN ECHTGENOTEN TUSSENBESLUIT HOOFDSTUK 4: BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN GELDIGHEID DE PROBLEMATIEK VAN DE UNIVERSALITEIT VAN ROERENDE GOEDEREN A. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET HUISRAAD B. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BANKREKENING OF EEN EFFECTENPORTEFEUILLE C. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BEPAALDE GELDSOM EN BETREFFENDE VERVANGBARE ZAKEN D. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET VOLLEDIGE VERMOGEN OF BETREFFENDE DE AANWINSTEN VAN DE SAMENWONENDE PARTNERS OF ECHTGENOTEN HOOFDSTUK 5: BEËINDIGING VAN HET BEDING VAN AANWAS ER IS GEEN VERVALREGELING VOORZIEN A. GEEN EENZIJDIGE UITONVERDEELDHEIDTREDING B. DE LEER VAN HET VERVAL VAN DE OORZAAK ER IS EEN VERVALREGELING VOORZIEN A. VERVAL VAN BEDING VAN AANWAS BIJ FEITELIJKE SCHEIDING, ECHTSCHEIDING, SCHEIDING VAN TAFEL EN BED B. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN GEVAL VAN HUWELIJK C. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN HET GEVAL DE PARTIJEN KINDEREN KRIJGEN DE BEPERKING IN DE TIJD VAN HET BEDING VAN AANWAS II

5 5. TUSSENBESLUIT HOOFDSTUK 6: BEDING VAN AANWAS MET OPTIE HET BEDING VAN AANWAS MET OPTIE DE RECHTSGELDIGHEID VAN AANWASBEDINGEN MET OPTIE A. EEN VERBODEN ERFOVEREENKOMST? B. EEN POTESTATIEVE VOORWAARDE? C. EEN GELDIG KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL? DE FISCALE BEHANDELING VAN DE BEDINGEN VAN AANWAS MET OPTIE A. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SUCCESSIERECHTEN TE HEFFEN? B. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SCHENKINGSRECHTEN TE HEFFEN? HOOFDSTUK 7: FISCALE GEVOLGEN VAN HET BEDING VAN AANWAS VRIJ VAN SUCCESSIERECHTEN VRIJ VAN REGISTRATIERECHTEN GEVOLGEN VAN NIEUWE ANTI-MISBRUIKBEPALING A. ALGEMEEN B. HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE NIEUWE ANTI-MISBRUIKBEPALING TUSSENBESLUIT HOOFDSTUK 8: BEDING VAN AANWAS BIJ VENNOOTSCHAPPEN DE BURGERLIJKE MAATSCHAP A. BEGRIP BURGERLIJKE MAATSCHAP B. KENMERKEN C. NUT COMBINATIE VAN DE MAATSCHAP EN EEN VERBLIJVINGSBEDING GEFORMULEERD ALS EEN BEDING VAN AANWAS A. HET VERBLIJVINGSBEDING B. HET BEDING VAN AANWAS INGEWERKT IN DE STRUCTUUR VAN DE MAATSCHAP GELDIGHEID BEDING VAN AANWAS MET BETREKKING TOT DE AANDELEN VAN EEN VENNOOTSCHAP TUSSENBESLUIT CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE III

6

7 INLEIDING 1. Het beding van aanwas is het product van juridisch denkwerk. Er zijn geen wettelijke bepalingen die dit beding civielrechtelijk regelen, maar wel overvloedige rechtsleer van juristen met verschillende visies en schaarse rechtspraak waaruit blijkt dat met betrekking tot deze bedingen verschillende twistpunten bestaan. De rechtsleer is erg creatief geweest bij het opstellen van deze bedingen, maar vaak rijzen er problemen in verband met de geldigheid van het beding, in het bijzonder in het licht van het verbod van erfovereenkomsten. In deze masterproef bespreek ik het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen in het algemeen en wil ik in het bijzonder duidelijkheid verschaffen over hoe je dergelijk beding geldig kunt opstellen. Het redigeren van dergelijke overeenkomst is een uiterst delicate aangelegenheid en vereist dan ook de nodige voorzichtigheid. 2. In het eerste hoofdstuk van deze masterproef bespreek ik de algemene werking van het beding van aanwas. Ik vang aan met het geven van een definitie en een concreet model en van daaruit bespreek ik de belangrijkste kenmerken. De constructie, het voorwerp, de vorm en de bestaansreden ervan worden doorgelicht. Vooral leg ik hierbij de nadruk op het bezwarend karakter van het beding van aanwas, aangezien dit verschillende belangrijke gevolgen teweeg brengt. 3. Aangezien het beding van aanwas de overgang van goederen bij het overlijden van een deelgenoot regelt, is het belangrijk dat het getoetst wordt aan het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. Recentelijk is er rond dit verbod veel te doen geweest. De rechtsleer pleit dan ook voor een verzachting of zelfs voor de afschaffing ervan. In het tweede hoofdstuk onderzoek ik of het beding van aanwas een verboden erfovereenkomst uitmaakt. 4. Het beding van aanwas is ontstaan vanuit een specifieke behoefte voor de samenwonende partners. In het derde hoofdstuk onderzoek ik of het beding van aanwas ook tussen gehuwden gesloten kan worden. Bij de bespreking van de geldigheid, leg ik de nadruk op de redactie. Een goede redactie zou moeten voorkomen dat het beding als ten kosteloze titel wordt beschouwd. Aangezien het huwelijksvermogensrecht heel veel mogelijkheden biedt op het vlak van bescherming van de langstlevende, bespreek ik vervolgens of een aanwasbeding dan nog wel nuttig is tussen echtgenoten. 5. Het hoogtepunt van mijn masterproef wordt bereikt bij de bespreking van het beding van aanwas omtrent roerende goederen. Daar het beding vroeger vooral gebruikt werd voor onroerende goederen, worden de bedingen van aanwas nu meer en meer gebruikt voor roerende goederen. De rechtspraktijk blijft experimenteren met deze bedingen, waardoor de geldigheid ervan vaak in het gedrang komt. In dit hoofdstuk zal ik de geldigheid en het nut van dergelijke bedingen evalueren. De meningen in de rechtsleer daaromtrent zijn uiterst verdeeld. Het is een delicaat onderwerp, waarbij de redactie cruciaal is. Het gevaar voor een verboden erfovereenkomst is immers heel groot. Ik zet de verschillende visies duidelijk uiteen en tracht tot een oplossing te komen die nuttig is en die door de hoven en rechtbanken aanvaard zal worden. Achtereenvolgens bespreek ik het beding van aanwas omtrent het huisraad, omtrent een bankrekening of een effectenrekening en omtrent een 1

8 bepaalde geldsom. Ik besluit met de vraag of een beding van aanwas omtrent het volledige vermogen van de partners mogelijk is. 6. In het vijfde hoofdstuk stellen we ons de vraag hoe de partijen de overeenkomst kunnen beëindigen. Is eenzijdige ontbinding mogelijk? Wat gebeurt er met het beding indien de relatie tussen de partijen stuk loopt? Zou het verval bij echtscheiding gestipuleerd kunnen worden? Op deze vragen tracht ik een antwoord te geven en probeer ik een duidelijk beeld te scheppen omtrent de mogelijkheid en de wijze van formulering van deze bedingen. 7. Een andere interessante evolutie is het beding van aanwas met optie. Dit beding laat de langstlevende de keuze tussen de uitwerking van het testament of de uitwerking van het beding van aanwas. We stellen ons de vraag in welk opzicht de optie ook bij het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen zijn nut kan bewijzen. De ratio legis achter deze keuze wordt in het zesde hoofdstuk toegelicht. 8. Vervolgens ga ik in op de fiscale gevolgen van het beding van aanwas. Concreet bespreek ik hier de gevolgen voor de successie- en registratierechten. Ook de nieuwe antimisbruikbepaling zal ik hier kort bespreken en ik zal nagaan welke mogelijke impact deze zou kunnen hebben op het beding van aanwas. 9. In het laatste hoofdstuk betreden we het vennootschapsrecht. Hoe zou het aanwasbeding in het kader van het vennootschapsrecht nuttig kunnen worden aangewend? Welke vennootschapsvorm is hiervoor het best geschikt? Is het beding van aanwas geldig met betrekking tot de aandelen? Moeten er bepaalde vennootschapsrechtelijke regels gerespecteerd worden? Op deze vragen probeer ik een antwoord te geven. 2

9 HOOFDSTUK 1: ALGEMENE BESPREKING BEDING VAN AANWAS 1. DEFINIËRING 10. Het beding van aanwas of van aangroei kunnen we het best als volgt definiëren: Het is een overeenkomst tussen twee of meerdere partijen waarbij overeengekomen wordt dat het onverdeelde aandeel van de eerststervende in volle eigendom - of in vruchtgebruik - op een bepaald goed, dat ze samen aankopen of dat zij reeds in onverdeeldheid bezitten, onder opschortende voorwaarde van een bepaalde gebeurtenis, meestal het overlijden van de eerststervende, van rechtswege zal aanwassen en dus verkregen zal worden door de overige deelgenoten. 1 De tegenprestatie bestaat in de gelijke kans voor elke deelgenoot om het aandeel van de andere in het goed te verwerven, indien hij de langstlevende is. Een aanwasbeding kan ook betrekking hebben op twee gelijkwaardige goederen die aan elke partner afzonderlijk toebehoren KENMERKEN A. VOORBEELDMODEL 11. Een standaardovereenkomst van aanwas ziet er als volgt uit: De kopers komen uitdrukkelijk overeen, ten titel van wederkerige bepaling en kanscontract onder bezwarende titel, dat bij het overlijden van de eerststervende onder hen, zijn aandeel in het aangekochte goed in volle eigendom zal aangroeien bij dat van de overlevende, zonder dat deze laatste iets zal verschuldigd zijn aan de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de eerststervende. Aldus staat ieder van de kopers zijn aandeel af aan de andere onder opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden. Als tegenprestatie voor deze afstand verkrijgt degene die afstaat een gelijke kans om het aandeel van de andere te verwerven, indien hij het langst leeft. 3 1 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 620; F. BOUCKAERT en D. MICHIELS, Bedingen van aanwas in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2009, 60; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen, TEP 2008, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627; F. BOUCKAERT, Bedingen van aanwas in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62; B. CARTUYVELS, Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 281; W. PINTENS en D. MICHIELS, De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, H. CASMAN, Notarieel Familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 183; H. CASMAN, Voorbeeld van een samenlevingscontract in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN, Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, ; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011,

10 12. In dit model komen de belangrijkste kenmerken van het beding van aanwas uitdrukkelijk tot uiting. Vooreerst voorziet het model dat het een kanscontract ten bezwarende titel is, ten tweede wordt bepaald dat de overeenkomst is aangegaan onder opschortende voorwaarde en ten derde voorziet het model dat er door het beding een conventionele onverdeeldheid ontstaat tussen de deelgenoten. Deze kenmerken worden hieronder uitgebreid besproken. 13. Hetzelfde model wordt mutatis mutandis gebruikt indien men het beding van aanwas tot het vruchtgebruik wenst te beperken. De bepaling volle eigendom wordt dan vervangen door de bepaling vruchtgebruik. 14. Het kan gebeuren dat de beide partijen gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig overlijden naar aanleiding van een zelfde gebeurtenis (bv. verkeersongeval). In dit geval kan de overgang van het goed naar de langstlevende als ongewenst worden ervaren en kan geopteerd worden dat in dergelijk geval de wettelijke erfgenamen erven. 4 Volgende clausule kan toegevoegd worden: Het beding van aanwas zal enkel uitwerking hebben voor zover de langstlevende de eerststervende minstens gedurende 90 dagen overleeft. 15. De overeenkomst van aanwas kan aangevuld worden met modaliteiten. We denken hierbij aan een optie, een tijdsbeperking, een clausule van zaakvervanging, een vervalregeling, De geldigheid en het nut van deze modaliteiten zullen verder in deze masterproef uitgebreid aan bod komen. B. KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL 16. Belangrijk is dat het om een kanscontract gaat. Dit is het geval wanneer het gelijkwaardige gelegen is in de kans op winst of verlies, die voor elke partij afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis. 5 Beide partners moeten m.a.w. effectief de kans hebben om het deel van de ander te verkrijgen. Deze kans wordt vermoed onder bezwarende titel te zijn. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de overeenkomst als een schenking aanzien kunnen worden. De gevolgen met betrekking tot winst of verlies hangen af van een onzekere gebeurtenis, meestal het overlijden van één van de deelgenoten. Het kanselement bestaat er in dat de partners op voorhand niet weten wie er van hen het eerst zal overlijden. Deze kansen dienen in hoofde van elke partner gelijk te zijn. 6 Het is dan ook noodzakelijk dat elke deelgenoot op het ogenblik van het aangaan van het aanwasbeding in goede gezondheid verkeert, min of meer een gelijke waarde in de boedel 4 E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids succesierecht-en planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, Artikel 1104 BW; artikel 1964 BW; Rb. Nijvel, 31 mei 1994, RNB 1994, 536; B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Intersentia, Antwerpen, 2006, M. DEBACKER, De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening-verdeling, Not.Fisc.M 1997, 204; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011,

11 inbrengt en vooral dezelfde levensverwachting heeft. 7 Het verschil in leeftijd mag niet dermate zijn dat het kanselement niet meer reëel is. Ideaal zou zijn dat ze beiden op dezelfde plaats voorkomen in de sterftetabellen. 8 Volgende clausule kan bedongen worden: De partijen achten voor zichzelf de kansen gelijkwaardig om het aandeel van de eerststervende in de onverdeelde roerende goederen uiteindelijk te verwerven. 17. Indien er een leeftijdsverschil is, stelt de rechtsleer twee mogelijke oplossingen voor om latere problemen te vermijden. Vooreerst wordt vaak voorgesteld om de ongelijkheid in overlevingskansen weg te werken door de persoon met een hogere levensverwachting een naar verhouding hogere bijdrage te laten leveren. 9 Aldus wordt dan voor een gelijk onverdeeld aandeel in het goed een ongelijke prijs betaald. Vervolgens zou het ook mogelijk zijn dat ieder van de partners de helft in de aankoopprijs betaalt en stipuleert dat indien het beding uitwerking heeft en de oudste van de partners inderdaad de eerstoverledene is, de langstlevende aan de erfgenamen van de eerstoverledene een proportioneel bedrag zal uitbetalen. 10 Zou men de ongelijkheid van kansen kunnen opvangen door partijen in ongelijke verhoudingen te laten kopen? 11 We denken hierbij aan het volgende voorbeeld. Twee partijen kopen een goed aan in onverdeeldheid, dus normaalgezien elk voor de helft, en ze sluiten een beding van aanwas over deze onverdeeldheid. Een van de deelgenoten heeft echter minder overlevingskansen. Om deze ongelijkheid in kansen op te vangen kopen de deelgenoten het goed aan in ongelijke verhouding. Op die manier zou de deelgenoot met de grootste overlevingskans een groter deel in de onverdeeldheid verwerven. Het Consultatiecentrum van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat is van oordeel dat zulks niet kan. 12 De kansen blijven immers nog steeds ongelijk. Indien de deelgenoot met de meeste overlevingskansen eerst sterft, verwerft de langstlevende toch het volledige goed, terwijl hij slechts een kleinere bijdrage heeft geleverd. Volgens MICHIELS zou het wel mogelijk zijn een 7 Gent 18 december 2003, NJW 2004; J. BAEL, Tontinebedingen en bedingen van aanwas in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 603: Er zal pas een probleem ontstaan als de ongelijkheid bepaalde grenzen overschrijdt. 8 Artikel 21 W.Vl.Succ. en artikel 47 W.Reg. Merk hierbij wel op dat deze gehanteerde sterftetabellen fors verouderd zijn. Het is raadzaam recentere sterftetabellen te gebruiken, zoals deze van LEDOUX; J.-L., LEDOUX, Introduction actuarielle à la conversion l usufruit, Rev.not.b 1982, H. CASMAN, De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242; M. DE BACKER, De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffeningverdeling, Not.Fisc.M. 1997, G. RASSON, Tontine-aspects civil et fiscal, RNB 1990, 300; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999,239. RASSON heeft kritiek op dit voorstel. Het houdt immers geen rekening met het feit dat het mogelijk is dat de partij met de meeste overlevingskansen eerst zou kunnen overlijden. De erfgenamen zullen dan een schuld moeten betalen aan de langstlevende, terwijl de kans om te overleven die met deze schuld zou worden gecompenseerd reeds verloren was. WEYTS stelt daarom voor om diegene met de grootste overlevingskans enkel zijn schuld te laten uitbetalen aan diegene met de minste overlevingskans, indien deze als eerste overlijdt. 11 D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, CONSULTATIECENTRUM, Uit de notariële praktijk: tontine, Notarius, 1994/5, 23. 5

12 aankoop in ongelijke verhoudingen te doen teneinde de ongelijkheid van overlevingskansen te herstellen. 13 MICHIELS adviseert dat indien de aankoop nog moet gebeuren, beide partijen de helft kopen, met dien verstande dat de jongste partner (die omwille van de grotere overlevingskans een grotere bijdrage moet leveren) van de oudste een bedrag leent. Die lening zou dan wel terugbetaalbaar moeten worden gesteld bij vervreemding, kennelijk onvermogen, overlijden en beslag. 14 Aangezien het niet zeker is dat men het standpunt van MICHIELS zal aanvaarden, adviseer ik om bij ongelijke kansen de methode van de ongelijke financiering toe te passen, waarbij de partijen een gelijk onverdeeld aandeel van het goed verwerven. 18. Het is steeds de rechter ten gronde die beoordeelt of er op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst van aanwas al dan niet gelijke overlevingskansen bestaan. 15 Het geval van de oude bok en het jonge blaadje die samen een beding van aanwas sluiten zal niet als een contract ten bezwarende titel worden aanzien. Volgens de Turnhoutse rechtbank is het evenwel niet vereist dat er een objectieve gelijkwaardigheid bestaat, maar wordt een subjectieve gelijkwaardigheid voldoende geacht. 16 De gelijkheid van kansen moet bestaan op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst CASMAN bepaalt in haar model dat de overeenkomst van aanwas mede tot stand wordt gebracht in uitvoering van een natuurlijke verbintenis 18, namelijk om de langstlevende van de partijen te beveiligen tegen de economische gevolgen van het vooroverlijden van een van hen. 19 Het is natuurlijk onzeker in welke mate de hoven en rechtbanken bereid zouden zijn om het bestaan van een dergelijke natuurlijke verbintenis te aanvaarden. Bovendien merkt BAEL een contradictie op tussen enerzijds het benadrukken van het eigenbelang, namelijk het feit dat men de overeenkomst sluit vanuit een speculatief oogpunt, en anderzijds het benadrukken van de zorg voor de ander D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, 25; De partners zouden bijvoorbeeld in een verhouding 70/30 het goed kunnen aankopen, de jongste partner zou dan 20 procent kunnen lenen van de oudste partner (lees: de partner met de minste overlevingskansen). 15 J. VERSTRAETE, Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 60-63, noot D. MICHIELS. In casu was er een beding van aanwas tussen twee kopers van ongelijke leeftijd, met name een man en zijn 16 jaar jongere vrouw. Na het overlijden van de man stelden de kinderen een vordering in tot herkwalificeren van het beding tot een schenking. Volgens de rechter in Turnhout was er in casu een subjectieve gelijkwaardigheid aanwezig, aangezien de vrouw ingevolge van borstkanker, met amputaties tot gevolg, zelf verminderde overlevingskansen had. 17 D. MICHIELS, Over de principiële geldigheid van het beding van aanwas naar Belgisch recht, RABG 2006, Dit is een morele verplichting die principieel niet in rechte afdwingbaar is. 19 H. CASMAN, De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, J. BAEL, Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, ; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011,

13 20. Wat gebeurt er indien één der contractanten tijdens het beding van aanwas ongeneeslijk ziek wordt? Indien het een beding betreft zonder tijdsbeperking (wat niet aan te raden valt, zie infra nr. 116) stelt er zich geen enkel probleem. 21 De kansen waren immers gelijk op het moment de overeenkomst tot stand is gekomen. 22 Indien het een beding met tijdsbeperking betreft heeft de rechtsleer aangevoerd dat ongelijke kansen op het ogenblik van de hernieuwing van de overeenkomst ervoor kunnen zorgen dat deze als een schenking kan worden geherkwalificeerd Wat indien de deelgenoten op papier gelijke kansen hebben, maar één van hen in feite heeft betaald met geld dat hem door zijn partner ter beschikking werd gesteld onder de vorm van een lening of van een handgift? Volgens MICHIELS blijft ook hier de gelijkheid van kansen bestaan. 24 De vraag naar de onderliggende rechtsverhouding is er één tussen partijen of hun rechtsopvolgers. Het kan enkel deze onderliggende verhouding zijn waarvan de naleving of uitwerking achteraf kan worden gevraagd respectievelijk aangevochten. De aanwas blijft buiten schot. Wel zouden de erfgenamen de handgift kunnen aanvechten omwille van de overschrijding van het beschikbaar deel of de betaling vorderen van de lening die één er deelgenoten aan de andere toestond om diens deel in de prijs te betalen Het feit dat een beding van aanwas gekwalificeerd wordt als een overeenkomst ten bezwarende titel heeft enkele belangrijke gevolgen. De goederen waarop het beding betrekking heeft komen niet terecht in de nalatenschap van de eerststervende. 26 Door deze techniek verdwijnt dus het goed uit het vermogen van de eerststervende zonder dat enige financiële compensatie in hoofde van de overlevende erfgenamen dient te gebeuren. Er is immers een tegenprestatie in het vermogen van de overledene, ook al vormde die tegenprestatie slechts een kans om het gehele goed te verwerven bij overleven. De regels inzake inbreng en inkorting worden bij de realisatie van de voorwaarden van het beding buiten spel geplaatst. Door het inbouwen van deze overeenkomst kan men grote zekerheden bieden aan de overlevende deelgenoot, die tegen mogelijke rechtsvorderingen van de erfgenamen van de eerststervende zal beschermd zijn. 27 Volgende clausule kan in het beding van aanwas worden opgenomen: Daar het een kanscontract onder bezwarende titel betreft zal er geen enkele vergoeding verschuldigd zijn door de langstlevende aan de erfgenamen van de eerststervende uit hoofde van de verwerving door de overlevende van het deel van de eerststervende. 21 Een beding zonder tijdsbeperking wordt evenwel niet aangeraden, zie hierover uitgebreid in hoofdstuk E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den-Bos, Toth, 2003, J.-F.TAYMANS, La convention notariée de vie commune in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marieé à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant & Academia, 2000, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, Zie ook: Y.-H. LELEU, Les biens et le logement du couple non marie in J.-L. RENCHON, F. TAINMONT en B. SOLANGE, Le couple non marie à la lumière de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, D. MICHIELS, Bedingen van tontine en aanwas, RW , 979; D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l, J. RUYSSEVELDT, 2011,

14 23. We kunnen concluderen dat het element kanscontract zo essentieel is dat men er steeds over dient te waken dat deze gelijke kansen ook effectief aanwezig zijn. Is dat niet het geval riskeert men juridische en fiscale problemen, tenzij men de nodige correcties inbouwt. C. OPSCHORTENDE VOORWAARDE 24. Het beding van aanwas steunt enkel op een opschortende voorwaarde en niet op de combinatie van een opschortende en een ontbindende voorwaarde, zoals dit wel het geval is bij het tontinebeding. 28 Bij de realisatie van de opschortende voorwaarde wast het aandeel van de eerststervende aan bij dat van de langstlevende. Pas dan zal de eigendomsoverdracht plaatsvinden en wordt de langstlevende eigenaar van het goed. 29 Het beding wordt afgesloten tussen de deelgenoten onderling als een zelfstandige overeenkomst, zonder tussenkomst van de verkoper. Dit heeft als belangrijkste gevolg dat het beding nog kan bedongen worden na de koop-verkoop, in een afzonderlijke akte. 30 De aanwas is slechts een modaliteit van de onverdeeldheid die er tussen de deelgenoten bestaat. D. ONVERDEELDHEID 25. Het beding van aanwas wordt meestal geënt op onverdeelde goederen. Partijen verwerven een goed in onverdeeldheid, hetzij via een schenking, hetzij via een aankoop. 26. De uitonverdeeldheidtreding kan door de partners zelf niet eenzijdig worden gevorderd, vermits beide partners al beschikt hebben over hun rechten in elkaars voordeel. 31 Artikel 815 BW kan niet toegepast worden op een vrijwillige onverdeeldheid, de gemeenrechtelijke bepalingen inzake medeeigendom zijn niet langer van toepassing. Indien men artikel 815 BW toch van toepassing zou verklaren op het aanwasbeding, zou dit beding automatisch verworden tot een verboden beding over een niet-opengevallen nalatenschap. 32 Het zou dan immers betrekking hebben op louter eventuele rechten, aangezien elk der deelgenoten zou kunnen uitmaken of het al dan niet uitwerking zal krijgen. 33 (zie infra nr. 94) 28 De tontine wordt omschreven als een overeenkomst tussen deelgenoten waarbij de langstlevende de kans heeft via het beding van de verkoper om het eigendomsaandeel van de eerststervende deelgenoot in het goed te verwerven. De persoon die uiteindelijk het langst leeft verkrijgt het goed onder de opschortende voorwaarde van overleving en onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden. De rechten worden geacht rechtstreeks te zijn verkregen uit de oorspronkelijke overeenkomst met de verkoper van het goed; D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, 13; D. MICHIELS, Bedingen van tontine en aanwas, RW , S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, afl. 182, N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen, TEP 2008, 298; zie ook model CASMAN: H. CASMAN, De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006/6, 30. Dit vonnis zei duidelijk dat de partijen niet eenzijdig kunnen terugkomen op het beding van aanwas; D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, 16;. 32 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, 7. 8

15 De schuldeisers daarentegen kunnen wel de uitonverdeeldheidtreding vorderen. De beperkingen die ter zake gelden tussen de deelgenoten zijn de schuldeisers immers niet tegenstelbaar. Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de interne en externe werking van de overeenkomst Hoewel het beding van aanwas meestal geënt wordt op onverdeelde goederen, is het geenszins uitgesloten dat dergelijk beding uitwerking krijgt voor goederen welke exclusief aan de ene partij toebehoren en anderzijds goederen die uitsluitend aan de andere partij toebehoren. 35 In dat geval beoogt een partij zijn goed te laten toekomen aan zijn partner indien deze het langst leeft, in ruil voor de kans om zelf een gelijkwaardig goed van de partner te verwerven in het geval waarin deze eerst overlijdt. Voorwaarde is wel dat die goederen ongeveer dezelfde waarde bezitten op het ogenblik dat de overeenkomst wordt aangegaan. Indien de goederen ongelijk in waarde zijn, kan het minst waardevolle goed aangevuld worden met andere goederen of waarden die hem exclusief toebehoren tot de ontbrekende waarde gecompenseerd is VOORWERP 28. Een overeenkomst van aanwas moet slaan op een concreet bestaand goed. Het kan niet toegepast worden op allerhande categorieën van goederen die de partners ooit tot stand zullen brengen of verwerven. Immers, in zoverre men tijdens het leven nog over die goederen kan beschikken en de omvang ervan zelf kan bepalen, heeft men te maken met een verboden erfovereenkomst. 37 (zie infra nr. 38) 29. Niet enkel onroerende goederen, maar ook roerende goederen, zoals de inboedel van een woning, kunnen het voorwerp zijn van een beding van aanwas. Ook een doelvermogen, die met een bepaald doel wordt afgescheiden van het eigen vermogen, kan het voorwerp uitmaken van een beding van aanwas. We denken hierbij aan een handelszaak of een effectenportefeuille. Het gegeven dat de elementen achteraf in het kader van een efficiënt vermogensbeheer nog zullen wijzigen of vervangen worden doet hier geen afbreuk aan. 38 De aanwas slaat dan niet zozeer op de afzonderlijke elementen van de handelszaak, maar wel op de feitelijke algemeenheid die doelgericht en 34 S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, afl. 182, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627; F. BOUCKAERT, Bedingen van aanwas in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62; B. CARTUYVELS, Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 281; W. PINTENS en D. MICHIELS, De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, J. VERSTRAETE, Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, J. BAEL, Tontinebeding en bedingen van aanwas in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in J. BAEL en H. BOCKEN (eds.), Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, F. BOUCKAERT, Bedingen van aanwas in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62. 9

16 economisch wordt uitgebaat. Wel moeten we opletten dat het niet gekwalificeerd zal worden als een verboden erfovereenkomst. Zolang de partners het beheer van de algemeenheid in ieders voordeel waarnemen, is de algemeenheid identificeerbaar en stelt zich dit probleem niet. Het is belangrijk dat het beding slaat op bepaalbare goederen. Het is echter niet geoorloofd dat de partners over de algemeenheid zouden kunnen beschikken. Om geen verboden erfovereenkomst uit te maken zijn de partners ertoe gehouden de algemeenheid te bewaren tot aan het vooroverlijden van de eerststervende Het beding van aanwas kan betrekking hebben op de volle eigendom of op het vruchtgebruik. 40 Bij het beding van aanwas in volle eigendom worden de erfgenamen van de eerst overledene volledig buitenspel gezet. Dit beding wordt vaak gebruikt bij personen zonder kinderen. Soms wordt het ook wel gebruikt om de reservataire erfgenamen uit een vorig huwelijk of relatie buitenspel te plaatsen. Het is een dubbeltje op zijn kant omdat de partner met kinderen uit een vorige relatie of huwelijk ook langer kan leven dan de andere, de kinderloze partner. 41 Het beding van aanwas in vruchtgebruik is enkel mogelijk als de partijen ook de volle eigendom van het goed bezitten. Indien er stiefkinderen zijn, wordt er vaak gebruik gemaakt van een aanwasovereenkomst voor het vruchtgebruik. Volgens het wettelijk erfrecht kan het recht om de omzetting te vorderen niet worden ontnomen aan de afstammelingen uit een vorige relatie van de vooroverleden echtgenoot. 42 Via de aanwas kan de vruchtgebruiker beschermd worden tegen eventuele vorderingen tot omzetting in een kapitaal of in een rente vanwege de kinderen van een vorige relatie. De langstlevende kan met zekerheid van het vruchtgebruik blijven genieten zonder het erfrecht van de erfgenamen te ontnemen. 43 (zie infra nr. 62) 31. Naast een beding van aanwas in volle eigendom of in vruchtgebruik is het ook mogelijk om een beding van aanwas te sluiten omtrent de blote eigendom, het huurrecht of het recht van gebruik of bewoning VORM 32. Voor de opmaak van het aanwascontract zijn geen bepaalde vormvereisten zodat dit contract zowel bij authentieke (notariële) als bij onderhandse akte kan worden opgesteld. 39 F. BOUCKAERT, Bedingen van aanwas in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, Zie voor modellen: H. CASMAN, Overeenkomst na verkrijging in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 683; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, Artikel 745quinquies, 2 BW. 43 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 620; D. MICHIELS, Bedingen van tontine en aanwas, RW ,

17 Indien geopteerd wordt voor een onderhandse akte, moeten de voorwaarden van artikel 1325 BW nageleefd worden. Dit betekent dat de akte moet worden opgesteld in zoveel exemplaren als er partijen zijn met een onderscheiden belang. Bij roerende goederen wordt in het kader van vermogensplanning de aanwasovereenkomst in de regel bij onderhandse akte opgericht. Het voordeel hierbij is de discretie, gezien de onderhandse akte met inbreng van roerende goederen geen verplichte registratie met zich meebrengt. Soms echter kan de registratie nuttig zijn om een vaste datum te bekomen. 45 Bij onroerende goederen wordt de notariële akte aanbevolen, aangezien deze authenticiteit en uitvoerbaarheid biedt aan het aanwascontract. Deze authentieke akte biedt de nodige publiciteit en bescherming tegenover derden. Het is enkel via de notariële akte dat de aanwasovereenkomst op het hypotheekkantoor door de notaris kan worden overgeschreven BESTAANSREDEN 33. Het beding van aanwas is ontstaan vanuit het verlangen de langstlevende veilig te stellen en vooral dan vanuit een specifieke behoefte van de niet-gehuwde samenwonende partners. Vroeger werden de samenwonende partners behandeld als derden voor elkaar en kwamen ze terecht in de hoogste schijven van de successierechten, waar de tarieven tussen de 45 en 65 procent zijn. 47 Om dit te vermijden werd teruggegrepen naar het beding van aanwas. Naar aanleiding van de vervulling van de opschortende voorwaarde verkrijgt de langstlevende partner rechtstreeks het aanwassend deel van de eerstoverledene. Het deel dat de overlevende partij verkrijgt via het aanwasbeding valt niet in de nalatenschap van de eerststervende. De langstlevende partner bekomt immers het goed op grond van een overeenkomst en niet via de erfenis. De regels van het erfrecht met daarin begrepen de bijzondere bescherming van de reservataire erfgenamen spelen bijgevolg niet mee wanneer er een beding van aanwas wordt afgesloten. 48 Bijgevolg zijn er bij het overlijden geen successierechten verschuldigd bij de verkrijging van het deel van de eerststervende. Voorwaarde hiervoor is dat we moeten te maken hebben met een geldig kanscontract. Indien dit niet het geval is, riskeert het beding geherkwalificeerd te worden als schenking. 49 (zie infra nr. 135) 34. Maar met de nieuwe regeling valt het beding van aanwas in de meeste situaties fiscaal duurder uit. Sinds de wijziging van artikel 48 W.Vl.Succ. worden de wettelijk samenwonenden en in het Vlaams gewest zelfs de feitelijk samenwonenden (die op de dag van het openvallen van de nalatenschap minstens één jaar ononderbroken samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren), op het vlak van successierechten gelijkgeschakeld met echtgenoten, zowel met 45 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, Artikel 2 Hypotheekwet; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, Artikel 48 1 W.Succ. 48 J.-M. DEBOUCHE, Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine, RNB 1995, M. PUELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996,

18 betrekking tot het tarief, als met betrekking tot de vrijstelling van successierechten op de gezinswoning. 50 Bovendien werd er door de wet van 28 maart 2007 een beperkt wettelijk erfrecht ingevoerd voor wettelijk samenwonenden. 51 Daardoor zijn deze bedingen, althans voor onroerende goederen, op fiscaal vlak minder aantrekkelijk geworden. 52 (zie infra nr. 138) Alhoewel de wet van 28 maart 2007 een wettelijk erfrecht voor samenwonenden invoert, behouden deze bedingen toch nog hun nut voor de samenwonenden. Ten eerste voert de wet een wettelijk erfrecht in, dat echter niet reservatair is, zodat de partners elkaar dit erfrecht eenzijdig kunnen ontnemen. Ze kunnen elkaar dus via een testament bijvoorbeeld volledig onterven. Bij aanwasbedingen daarentegen gaat het om een wederkerige overeenkomst, zodat het beding niet door één der partijen herroepen kan worden. 53 Ten tweede worden zij bij een schenking onder de levenden of bij een testament waarbij ze de langstlevende onder hen willen begiftigen, vaak geconfronteerd met het voorbehouden erfdeel van de afstammelingen van de eerststervende. Indien de samenwonende partners wensen dat een goed (bv. de gezinswoning) bij het overlijden van één van hen, gaat toebehoren aan de langstlevende onder hen, willen ze hierbij niet gehinderd worden door de erfgenamen van de eerststervende. 54 De bescherming tegen aanspraken van reservataire erfgenamen, zowel deze van de ascendenten als van de kinderen, is dan ook de belangrijkste beweegreden voor het gebruik van aanwasbedingen. 55 De keerzijde van de medaille ligt gelegen in de in voorkomend geval hogere registratierechten welke dienen betaald te worden op het deel van het goed dat aanwast bij de langstlevende partner. Bemerk hierbij wel dat er voor roerende goederen geen registratierechten hoeven betaald te worden, waardoor het beding voor roerende goederen fiscaal steeds goedkoper uitvalt. (zie infra nr. 139) 35. Het beding van aanwas kan ook voor gehuwden zijn nut bewijzen, ook al beschikken ze over een wettelijk en zelfs reservatair erfrecht. (zie infra nrs ) 36. Ook tussen andere personen dan samenwonenden en echtgenoten is het beding van aanwas mogelijk. We denken hierbij aan broers of zussen die bedingen om een onverdeeld goed aan de langstlevende onder hen te laten toekomen. 56 Stel een broer en een zus, beiden ongehuwd en 50 Het tarief tussen personen in rechte lijn, tussen echtgenoten of tussen samenwonenden ligt nu tussen de 3 procent en de 27 procent; N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen, TEP 2008, Wet 28 maart 2007 tot wijziging, wat de regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijke samenwonende betreft, van het Burgerlijk Wetboek en van de wet van 29 augustus 1988 op de erfregeling inzake landbouwbedrijven met het oog op het bevorderen van de continuïteit, BS 8 mei Dit moet genuanceerd worden. Voor overdrachten van roerende goederen moeten er geen evenredige registratierechten betaald worden. 53 N. NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen, TEP 2008, S. MAES, Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, H. CASMAN, Tontine et pratique notariale. Conventions entre titulaires de droits actuels in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la- Neuve, Bruylant & Academia, 1992,

19 kinderloos, bezitten elk een effectenrekening ter waarde van euro. In de veronderstelling dat zij elkaars enige erfgenamen zouden zijn, zal op de vererving van deze rekening een toptarief van 65 procent successierechten toepasselijk zijn. Mochten broer en zus daarentegen een beding van aanwas hebben voorzien voor hun effectenrekeningen dan zou de effectenrekening van broer of zus, onder opschortende voorwaarde van zijn of haar vooroverlijden belastingvrij toekomen aan de langstlevende onder hen. Mits de nodige voorzichtigheid is een aanzienlijke fiscale besparing mogelijk. 13

20 HOOFDSTUK 2: DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST 1. ALGEMEEN 37. Zoals gestipuleerd regelt het beding van aanwas de overgang van goederen bij het overlijden van een deelgenoot. Deze regeling van de overdraagbaarheid mortis causa moet getoetst worden aan het verbod van overeenkomsten betreffende toekomstige nalatenschappen, zoals omschreven in artikel 1130, 2 e lid BW. Dit artikel stelt immers dat men een nalatenschap, die nog niet is opengevallen, niet kan verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding kan maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft, tenzij in de gevallen bij wet bepaald. A. DEFINITIE 38. Een verboden erfovereenkomst wordt in de rechtsleer als volgt omschreven: Elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet- opengevallen nalatenschap of op een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan. 57 Later heeft het Hof van Cassatie deze definitie overgenomen. 58 Hieruit volgt dat indien een overeenkomst, met betrekking tot een goed behorende tot de eigen nalatenschap, ertoe leidt dat de bedinger de vrijheid behoudt om over het desbetreffende goed te beschikken en zich dus niet definitief verbonden heeft, men dus te maken heeft met louter eventuele rechten en dus met een erfovereenkomst. Erfovereenkomsten zijn verboden behoudens wanneer zij uitdrukkelijk door de wet zijn toegelaten. 59 B. DE CRITERIA OM HET ONDERSCHEID TE MAKEN TUSSEN GELDIGE EN ONGELDIGE BEDINGEN 39. Het belangrijkste criterium uit deze definitie is gelegen in de woorden louter eventuele rechten. BAEL verwoordt duidelijk en beknopt de criteria waaraan moet voldaan zijn opdat er sprake is van de toekenning van louter eventuele rechten betreffende een bestanddeel van de eigen nalatenschap: Als het antwoord op de vraag of het goed bij het overlijden van de bedinger nog wel deel zal uitmaken van zijn vermogen, mede afhangt van de wil van de bedinger, dan hebben we te maken met een verboden erfovereenkomst. 60 Het beding zal een louter eventueel recht toekennen, wijzigen of afstaan als er geen zekerheid is dat het goed (nog) deel zal uitmaken van het vermogen van de bedinger bij diens overlijden. 61 Een louter eventueel recht is geen recht, maar slechts een loutere verwachting en heeft geen juridische betekenis. Dit is het belangrijkste criterium om het onderscheid te maken tussen enerzijds de geldige bedingen met uitwerking bij het overlijden en anderzijds de met artikel 1130, 2 e lid BW strijdige bedingen R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE, Overzicht van rechtspraak. Erfenissen ( ), TPR 1968, 375; J. VERSTRAETE, Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen, T.Not. 1990, Cass. 11 april 1980, Arr. Cass , 996. In dezelfde zin o.m: Gent 18 december 2003, NJW 2004, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 181; M. PEULINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006,

21 In de plaats van de aard van het recht dat toegekend wordt te bekijken, kan men hier ook het recht van degene die beschikt als criterium nemen om het onderscheid te maken tussen een principieel verboden erfovereenkomst en een principieel geldig beding. De vraag die dan moet beantwoord worden, is of de bedinger zich al dan niet het recht heeft voorbehouden om nog over het goed te beschikken. 63 Indien de rechten die aan de medecontractant worden toegekend actuele rechten zijn en de verbintenis definitief is aangegaan, hebben we te maken met een geldige overeenkomst. 40. BAEL maakt een onderscheid tussen drie categorieën van bedingen. De bedingen betreffende een niet-opengevallen nalatenschap in haar geheel of betreffende een deel van een niet-opengevallen nalatenschap, de bedingen betreffende rechten die men eventueel zal hebben in de nalatenschap van een derde en tenslotte de bedingen betreffende een welbepaald bestanddeel van een nietopengevallen nalatenschap. 64 Bij de eerste categorie gaat het zowel om de eigen toekomstige nalatenschap van de bedinger zelf, als om de toekomstige nalatenschap van een derde. Op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst weet men niet waaruit de nalatenschap bij het overlijden zal bestaan. Bijgevolg zijn dit steeds bedingen waarbij louter eventuele rechten worden toegekend. Ditzelfde geldt voor de tweede categorie. Bij de laatste categorie maken we opnieuw een onderscheid tussen bedingen die betrekking hebben op de nalatenschap van een derde enerzijds en de bedingen die betrekking hebben op de eigen toekomstige nalatenschap anderzijds. Bedingen betreffende de nalatenschap van een derde zijn steeds ongeldig. Gaat het echter om de eigen nalatenschap rijst er discussie We moeten tevens een onderscheid maken tussen de louter eventuele rechten en de geldige rechten op termijn of onder voorwaarde. Bij beiden hangen de rechten immers af van een toekomstige gebeurtenis. 66 Indien het recht wordt toegekend op termijn, gaat het om een zekere gebeurtenis, bijvoorbeeld het overlijden van een persoon. Dit beding zal nooit louter eventuele rechten bevatten, de termijn hangt immers niet mede af van de wil van de bedinger. Indien een recht wordt toegestaan onder een opschortende voorwaarde, gaat het om een onzekere gebeurtenis. Hangt de verwezenlijking van die onzekere gebeurtenis af van de wil van de bedinger, dan is er sprake van een potestatieve voorwaarde en gaat het om louter eventuele rechten Het feit dat er geen zekerheid is dat men bij het overlijden effectief aanspraken zal kunnen laten gelden, is op zich dus geen probleem in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. De toekenning van eventuele rechten bij het overlijden is in principe geldig. 68 Over deze rechten heeft de erflater echter individueel geen vrije beschikking meer. Het is 63 M. PEULINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 264; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP, 2002, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T.Not. 2005, afl. 2, J. BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T.Not. 2005, afl. 2, In tegenstelling tot de Franse opvatting. In Frankrijk is een erfovereenkomst die eventuele rechten in een nalatenschap doet ontstaan voor de begunstigde nietig. 15