Outsourcing en het Mededingingsrecht. Samenvatting

Transcriptie

1 Computerrecht, Outsourcing en het Mededingingsrecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Computerrecht 2014/36 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. J.C.M. van der Beek & mr. F.A. Kroon [1] Outsourcing en het Mededingingsrecht Samenvatting In deze bijdrage wordt de relevantie van het mededingingsrecht voor outsourcingsovereenkomsten behandeld. De verhouding tussen samenwerkende partijen bij een outsourcingsovereenkomst bepaalt of er sprake is van een horizontale of verticale overeenkomst en is een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling onder het mededingingsrecht. Inleiding Dat outsourcing een breed begrip is blijkt wel uit de definitie die de Europese Commissie van de EU ( Commissie ) hanteert. Volgens de Commissie is outsourcing de situatie waarin een onderneming eigen activiteiten, zoals het verrichten van diensten en of het vervaardigen van producten, aan een dienstverrichter uitbesteedt. [2] De aard en inhoud van outsourcingsovereenkomsten kan daarom zeer uiteenlopen waardoor het mededingingsrecht in meer of mindere mate relevant is. Voorbeelden van IT-outsourcing variëren van single vendor- tot multivendorovereenkomsten en van het in beheer geven van een IT-omgeving tot het overdragen van de interne IT-afdeling aan een gespecialiseerd IT-bedrijf. In 2005 is in dit tijdschrift een artikel verschenen waarin de relevantie van het mededingingsrecht voor outsourcing-overeenkomsten werd beschreven. [3] Hieronder wordt een update gegeven van het artikel uit In 2005 waren business process outsourcing ( BPO ) en single vendor-modellen sterk in opkomst. Onder meer vanwege de vrees voor afhankelijkheid van een dienstverrichter lijken outsourcers de laatste jaren toch vaker te kiezen voor multivendoring. [4] Desalniettemin blijven ook single vendor-afspraken in verschillende soorten en maten voorkomen. De mededingingsrechtelijke beoordeling van de verschillende soorten overeenkomsten vindt plaatst aan de hand van de regels met betrekking tot het concurrentietoezicht, met name het kartelverbod, en het concentratietoezicht. Zo kan een single vendor-overeenkomst onder het kartelverbod vallen en de overdracht van een IT-medewerker onder het concentratietoezicht. Een IT-outsourcing die onder het concentratietoezicht valt moet voorafgaand aan tenuitvoerlegging ervan worden gemeld bij de ACM of de Europese Commissie. Om die reden en omdat bij overtreding van het mededingingsrecht hoge boetes kunnen worden opgelegd, is het van belang bij de keuze van de outsourcingsvorm rekening te houden met het mededingingsrecht. De relevantie van de voornoemde twee mededingingsrechtelijke pijlers wordt hieronder behandeld. Zoals reeds in het eerdere artikel vermeld werd is de verhouding tussen de samenwerkende partijen (in casu de outsourcer en de dienstverrichter) een belangrijk uitgangspunt voor de beoordeling onder het mededingingsrecht. Een relevante vraag in dat kader is of partijen bij een outsourcingsovereenkomst (potentiële) concurrenten zijn of in een verticale verhouding tot elkaar staan. De eerste categorie overeenkomsten worden ook wel horizontale overeenkomsten genoemd, de tweede verticale overeenkomsten. In de regel worden verticale overeenkomsten minder riskant geacht voor de mededinging dan horizontale overeenkomsten. De Commissie heeft met haar regelgeving geprobeerd inzicht te geven in de toelaatbaarheid van bepaalde soorten overeenkomsten. Dit vormt het uitgangspunt van zowel de Commissie als de ACM bij de toetsing van een overeenkomst, ook een outsourcingsovereenkomst, aan het mededingingsrecht. 1

2 Concurrentietoezicht: Het kartelverbod Het verbod van mededingingsbeperkende afspraken, ook wel het kartelverbod genoemd, is neergelegd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU). Op puur nationale kartels is alleen artikel 6 Mw van toepassing. [5] De artikelen verbieden overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen die ertoe strekken of het gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt (c.q. de Europese markt) of een deel ervan wordt beperkt. Uit de jurisprudentie blijkt dat onder meer prijsafspraken, marktverdelingsafspraken exclusieve afname- en leveringsbedingen en andersoortige non-concurrentieafspraken in strijd kúnnen zijn met het mededingingsrecht. Afspraken met exclusiviteitsaspecten en non-concurrentie komen met enige regelmaat voor in IT-outsourcingsovereenkomsten (bijvoorbeeld exclusieve afname, single vendor-afspraken en preferred supplier-overeenkomsten met exclusiviteit). Het is daarom van belang voor daarbij betrokken partijen om ervan op de hoogte te zijn welke mededingingsrechtelijke grenzen voor dergelijke afspraken gelden. In het tijdperk van SaaS, PaaS en cloud-computing, waarin data van outsourcers via de infrastructuur van een dienstverrichter loopt, is het ook van belang er bewust van te zijn dat het uitwisselen van bepaalde concurrentiegevoelige informatie met derden soms verboden is. Overeenkomsten die de mededinging beperken zijn van rechtswege nietig en worden dus geacht nooit te hebben bestaan. [6] De rechter kan in een procedure waarin de nietigheid door private partijen wordt ingeroepen, bepalen dat uitsluitend de mededingingsbeperkende bepaling nietig is (partiële nietigheid). Vanwege dit rechtsgevolg is een beroep op de nietigheidssanctie een interessant middel gebleken voor marktpartijen om onder bepaalde contractuele verplichtingen uit te komen. Het aantal civiele procedures waarin een partij een beroep doet op de nietigheid van een contractuele verplichting is de afgelopen jaren behoorlijk toegenomen. [7] Wanneer een bepaalde outsourcingsafspraak een beperking van de mededinging behelst, bestaan verschillende mogelijkheden om een beroep te doen op een uitzondering of een vrijstelling. Allereerst kan wellicht een beroep gedaan worden op de bagatel-uitzondering. [8] Ook is het mogelijk dat sommige beperkingen kunnen worden gezien als zogenaamde nevenrestricties die noodzakelijk zijn voor het tot stand brengen van een bepaalde concentratieve samenwerking. [9] Naast deze algemene uitzonderingen bestaan er specifieke groepsvrijstellingsverordeningen en richtsnoeren voor verticale en horizontale overeenkomsten. Een gedeelte van deze regelgeving is ongewijzigd gebleven sinds Voor een uitgebreidere uitleg van deze uitzonderingen verwijzen wij graag naar het artikel uit Een aantal uitzonderingsmogelijkheden is sinds 2005 echter gewijzigd. In 2010 is een nieuwe Verordening inzake specialisatieovereenkomsten [10] en een nieuwe Verordening inzake R&D-overeenkomsten aangenomen [11]. Aangezien deze regelingen inhoudelijk weinig verschillen van hun voorgangers worden ze hier buiten beschouwing gelaten. Hieronder zal wel worden ingegaan op de nieuwe Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Commissie van [12] Een belangrijke wijziging is ook te melden in verband met de nieuwe Verordening inzake verticale beperkingen, die eveneens in 2010 is vastgesteld. [13] Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten In de Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten (hierna: Richtsnoeren Horizontalen) wordt met name in het kader van onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (oftewel R&D) ingegaan op insourcingsovereenkomsten. [14] Uit de Richtsnoeren Horizontalen blijkt dat R&D-outsourcing waarbij de onderzoeksresultaten niet gezamenlijk worden geëxploiteerd zelden leiden tot een mededingingsbeperking. R&D-outsourcingsovereenkomsten leiden uitsluitend tot problemen wanneer de mededinging op het gebied van innovatie aanzienlijk wordt beperkt, bijvoorbeeld wanneer slechts een beperkt aantal geloofwaardige concurrerende R&D-pools overblijven. [15] Verder wordt er in de Richtsnoeren Horizontalen ingegaan op zogenaamde non-poaching-bepalingen in outsourcingsovereenkomsten. [16] In dergelijke bedingen wordt overeengekomen dat een dienstverrichter bepaalde afnemers van een outsourcer waaraan de dienstverrichter namens de outsourcer diensten 2

3 verleent, niet zal afpakken. Een dergelijke bepaling vormt in beginsel een beperking van de mededinging. Wanneer de dienstverrichter en de outsourcer concurrenten van elkaar zijn zal een dergelijk beding eerder in strijd zijn met het mededingingsrecht. Of er een uitzondering geldt voor dergelijke overeenkomsten moet worden beoordeeld aan de hand van de Richtsnoeren Horizontalen. [17] In het kader van IT-outsourcing ligt het voor de hand dat partijen onderling bepaalde informatie uitwisselen. De laatste tijd wordt steeds vaker gebruikgemaakt van outsourcingsvormen waarbij verschillende dienstverrichters samenwerken en hun diensten op elkaar afstemmen om zo een outsourcer beter van dienst te kunnen zijn (bijvoorbeeld in bepaalde multivendor-modellen). Bij het aangaan van dergelijke samenwerkingsverbanden is het echter van belang om zich te realiseren dat het uitwisselen van bepaalde concurrentiegevoelige informatie tot een inbreuk op het kartelverbod kan leiden. Dit gevaar dreigt met name bij informatieuitwisseling tussen concurrenten; daardoor zouden zij hun marktgedrag op elkaar kunnen afstemmen, hetgeen tot een beperking van de concurrentie kan leiden. [18] Het feit dat concurrenten bij een bepaalde overeenkomst in een verticale verhouding staan (bijvoorbeeld als leverancier en afnemer) maakt die conclusie niet anders. Daarbij merken wij op dat potentiële concurrenten ook vallen onder het begrip concurrent. [19] Bij het aangaan van bijvoorbeeld een geïntegreerd multivendor-model, waaraan meerdere dienstverrichters deelnemen, kan het verstandig zijn om maatregelen te treffen, om het risico van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie te beperken, bijvoorbeeld door daar bepalingen over op te nemen in het operational level agreement ( OLA ) of door het opstellen van een protocol. In de Richtsnoeren Horizontalen wordt uiteengezet wanneer informatie-uitwisseling concurrentiebeperkend kan zijn. Of informatie-uitwisseling in strijd is met het kartelverbod hangt kort gezegd onder meer af van de volgende factoren: [20] - Het type informatie; de uitwisseling van informatie over onder meer prijzen, output, capaciteiten, kosten, vraag, investeringsplannen en R&D kan invloed hebben op de concurrentie. - De mate van detail van de informatie; geaggregeerde informatie die niet is te herleiden tot de individuele marktpartijen zal over het algemeen toelaatbaar zijn; dit zijn bijvoorbeeld benchmarks, waarin de eigen positie is weergegeven tegen het totaal van de andere partijen. - De regelmaat van de informatie-uitwisseling; hoe frequenter de informatie wordt uitgewisseld, hoe groter de kans dat de concurrentie wordt geschaad. - De actualiteit van de gegevens; hoe recenter de gegevens hoe groter de kans dat de uitwisseling ervan kan leiden tot coördinatie van marktgedrag en dus tot een beperking van de mededinging. Verordening inzake verticale overeenkomsten Wanneer een outsourcingovereenkomst mededingingsbeperkingen bevat die betrekking hebben op de verticale relatie tussen de outsourcer en de dienstverrichter staat wellicht een beroep op de automatische vrijstelling op grond van de Verordening inzake verticale overeenkomsten open (hierna: Verordening Verticalen). [21] Zoals hierboven is vermeld kunnen afspraken tussen een dienstverrichter en een outsourcer met betrekking tot (onder meer) exclusiviteit of non-concurrentie in strijd kunnen zijn met het kartelverbod. Voor een succesvol beroep op de Verordening Verticalen mogen de marktaandelen van zowel de leverancier, als de afnemer op hun desbetreffende markten niet meer dan 30% bedragen. In de oude Verordening Verticalen gold slechts een marktaandeeldrempel voor de leverancier. De Verordening Verticalen noemt een aantal mededingingsbeperkende afspraken dat aan een beroep op de vrijstelling in de weg kan staan, zoals afspraken die direct dan wel indirect tot doel hebben een wederverkoopprijs vast te stellen, overeenkomsten die een beperking van het verkoopgebied of klantenkring inhouden en de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers beperken. [22] Voor exclusieve afnamebedingen en exclusieve leveringsverplichtingen (en andere non-concurrentiebepalingen) geldt dat deze voor een beperkte duur van vijf jaar mogen worden overeengekomen. Dit betekent dat een outsourcer die bijvoorbeeld een SaaSovereenkomst aangaat met een onlinedienstverrichter, exclusieve afname of levering overeen mag komen zolang het marktaandeel van beide partijen minder is dan 30% en de afspraak na vijf jaar eindigt. Een stilzwijgende verlenging is niet mogelijk, indien men een beroep op de groepsvrijstelling wil doen. De Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, die eveneens in 2010 zijn aangepast, bevatten een 3

4 gedetailleerde uitleg van de mededingingsrechtelijke beoordeling van veelvoorkomende clausules in verticale overeenkomsten. [23] In de praktijk blijkt dat de ACM niet vaak optreedt tegen verticale beperkingen. [24] De rechterlijke macht lijkt echter wel vaker negatief te oordelen over verticale beperkingen in procedures waarin op grond van het mededingingsrecht een beroep wordt gedaan op de nietigheid van een overeenkomst. [25] In een recent arrest heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat een exclusieve afnameverplichting moest worden gezien als een afspraak met een mededingingsbeperkend doel. [26] Voor doelbeperkingen geldt dat wordt aangenomen dat zij in strijd zijn met het verbod van artikel 6 Mw; het is bij dergelijke beperkingen niet nodig om vast te stellen of zij hebben geleid tot mededingingsbeperkende gevolgen. Tot dusver werden exclusieve afnamebedingen aangemerkt als zogenaamde gevolgbeperkingen, zodat het aan de eisende partij was om de mededingingsbeperkende effecten aan te tonen en waarbij een beroep op de Verordening Verticalen mogelijk is (hetgeen in principe niet mogelijk is bij afspraken met een mededingingsbeperkende strekking). Hoewel het oordeel van de Hoge Raad lijkt te zijn beïnvloed door de specifieke omstandigheden van het geval (er was sprake van (potentiële) concurrenten), lijkt zijn standpunt niettemin in afwijking te zijn van bestaande Europese jurisprudentie op dit gebied en de Verordening Verticalen, die ook onder het Nederlandse mededingingsrecht doorwerkt. [27] Met dit arrest ontstaat onduidelijkheid over de wijze waarop verticale (IT-)overeenkomsten, waarin vormen van exclusieve afnameverplichtingen (bijvoorbeeld single vendorovereenkomsten) ook regelmatig voorkomen tussen partijen die wellicht beschouwd kunnen worden als potentiële concurrenten, beoordeeld moeten worden. Outsourcing en het concentratietoezicht Uit de zogenaamde Geconsolideerde mededeling van de Europese Commissie inzake concentraties (hierna: Geconsolideerde Mededeling) blijkt dat het concentratietoezicht van toepassing kan zijn op bepaalde vormen van outsourcing. [28] De Geconsolideerde Mededeling is ook richtinggevend voor het nationale concentratietoezicht neergelegd in de Mededingingswet. Anders dan het concurrentietoezicht, vindt concentratietoezicht ex ante plaats, dat wil zeggen dat een concentratie tussen partijen, waarvan de omzet bepaalde drempels overschrijdt, voorafgaand aan de uitvoering ter goedkeuring bij de bevoegde mededingingsautoriteiten moeten worden gemeld. Op overtreding van de meldingsplicht van concentraties staat een boete. Bij het aangaan van een outsourcingsovereenkomst is het daarom van belang om vast te stellen of sprake is van een concentratie die eerst moeten worden goedgekeurd door de bevoegde mededingingsautoriteit. Een concentratie moet worden gemeld indien de ondernemingen die betrokken zijn bij die concentratie een bepaalde omzet behalen. [29] De meldingsprocedure begint met de zogenaamde eerste fase. In de eerste fase bepaalt de ACM op basis van de meldingsdocumenten of een vergunning is vereist. Daartoe moet de ACM binnen vier weken bepalen of er een reden is om aan te nemen dat de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als gevolg van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. [30] De concentratie mag tot stand worden gebracht indien de ACM in de eerste fase tot de conclusie komt dat er geen reden is om mededingingsrechtelijke problemen aan te nemen. Vermoedt de ACM wel problemen, dan zal de ACM in de tweede fase, waarvoor een vergunningsverzoek moet worden ingediend, een diepgaander onderzoek instellen naar de gevolgen van de concentratie. Gedurende beide fases van de procedure mogen op straffe van een boete geen activiteiten worden verricht die een uitvoering van de concentratie vormen. De meerderheid van de concentratiemeldingen worden in de eerste fase door de ACM goedgekeurd. Uit de beschikkingen- en besluitenpraktijk van de Europese Commissie en de ACM blijkt dat outsourcingstransacties, indien zij een concentratie vormen, meestal geen mededingingsrechtelijke bezwaren met zich meebrengen. Eerder leidt outsourcing tot een toename aan concurrentie doordat een voorheen intern opererend bedrijfsonderdeel overgaat naar een (externe) dienstverrichter. Daarmee wordt de markt in feite groter waardoor de concurrentie in principe toeneemt. Voor outsourcing van IT-diensten geldt vaak dat concentraties geen 4

5 significante invloed hebben op de markt, omdat er vanwege het internationale karakter van de markt veel aanbieders zijn. [31] Voorwaarden voor toepasselijkheid van concentratietoezicht op outsourcing Bij outsourcing kan slechts een meldingsplicht ontstaan indien de outsourcing kwalificeert als een concentratie in de zin van de Mededingingswet of de Europese Concentratieverordening. Naast de fusie kan er ook in het geval van i) een zogenaamde wijziging in de zeggenschap over een onderneming of een deel van een onderneming (overname); en in het geval van ii) de oprichting van een zelfstandige gezamenlijke onderneming oftewel een joint venture sprake zijn van een concentratie. In het kader van een IT-outsourcing komt het regelmatig voor dat een bedrijfsonderdeel wordt overgedragen of een joint venture wordt opgericht. Dergelijke transacties kunnen onder de voorgaande vormen van concentraties vallen. Voor de vraag of het concentratietoezicht van toepassing is op outsourcing is verder relevant hoe de omzet aan een bedrijfsonderdeel moet worden toegerekend. [32] Wijziging in de zeggenschap in (een deel van) een onderneming Van een concentratie is sprake wanneer een duurzame wijziging van zeggenschap plaatsvindt in een onderneming, of een deel ervan. Daarvan is onder meer sprake wanneer zeggenschap wordt verkregen doordat een onderneming op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed kan uitoefenen op de activiteiten van een andere onderneming, bijvoorbeeld door het verkrijgen van eigendomsrechten over vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan. [33] Dit laatste is met name in het kader van outsourcing van belang, omdat in dat kader regelmatig werknemers of apparatuur overgaan naar de dienstverstrekker. Uit de Geconsolideerde Mededeling blijkt dat de verkrijging van zeggenschap over vermogensbestanddelen slechts als concentratie kan worden aangemerkt indien die vermogensbestanddelen een geheel of een deel van een onderneming vormen waaraan een marktomzet kan worden toegewezen. [34] Dat er snel sprake kan zijn van zeggenschap over een deel van een onderneming waaraan omzet kan worden toegerekend blijkt uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie. Zo kan daarvan in bepaalde gevallen al sprake zijn bij de overdracht van klantenbestanden of van IE-rechten. [35] Bij de eenvoudige outsourcing waarbij een outsourcer bijvoorbeeld cloud-diensten inkoopt van een dienstverrichter is normaliter echter geen sprake van een overname van vermogensbestanddelen. Ook wanneer de dienstverrichter in het kader van dienstverlening bepaalde vermogensbestanddelen en personeel van de outsourcer beheert is er normaliter geen sprake van een concentratie zolang de beheerde activa slechts ten behoeve van de outsourcer worden ingezet. [36] Dit is onder andere bevestigd door de ACM in een informele zienswijze van 5 november [37] De casus was als volgt. Onderneming A wilde zijn salaris-, personeels- en financiële administratie outsourcen aan onderneming B, de dienstverrichter. B richtte in dat kader een nieuwe onderneming C op ten behoeve van de outsourcing. De werknemers van A die direct bij de uit te besteden activiteit betrokken waren, werden overgedragen aan C. A en C kwamen overeen dat C als onderaannemer van A zou opereren en dat de exwerknemers van A alleen voor A zouden werken. A zou tevens de eindverantwoordelijkheid voor de te verrichten diensten houden. De ACM oordeelde dat er geen sprake was van een concentratie, omdat A de eindverantwoordelijke bleef voor de diensten. Bovendien achtte de ACM het van belang dat de ex-werknemers van A alleen activiteiten voor A mochten verrichten. Hoewel het in deze zaak geen IT-outsourcing betrof, is de zienswijze niettemin belangrijk voor dergelijke outsourcings. Een onderneming die IT-diensten outsourcet aan een derde en daarbij werknemers overdraagt (die exclusief voor haar zullen blijven werken), maar zelf verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de IT-diensten, behoeft die outsourcing niet als een concentratie te melden bij de ACM. Dat er desalniettemin in het algemeen sprake kan zijn van een concentratie indien een dienstenverrichter 5

6 vermogensbestanddelen en/of personeel overneemt maakt de Geconsolideerde Mededeling duidelijk. Voorwaarde daarvoor is dat de overgedragen vermogensbestanddelen en personeel een bedrijf met toegang tot de markt vormen. Daarvan is volgens de Europese Commissie sprake indien de vermogensbestanddelen de dienstverrichter in staat stellen niet enkel voor de outsourcer diensten te verrichten maar ook voor derden. Aan dat vereiste is in ieder geval niet voldaan wanneer, zoals in de zojuist aangehaalde informele zienswijze, dienstverrichters contractueel worden gehouden personeel louter voor de outsourcer in te zetten. [38] De Europese Commissie voegt hieraan toe dat de toegang tot de markt ook kan bestaan indien de dienstverrichter derden niet onmiddellijk, maar binnen korte termijn na de overdracht kan bedienen. In de regel moet deze periode niet langer zijn dan 3 jaar. [39] Van toegang tot de markt is in ieder geval sprake indien er een interne bedrijfseenheid of dochteronderneming wordt overgedragen die in het verleden al diensten voor derden verrichtte. Wanneer in het verleden geen diensten aan derden werden geleverd, moet vastgesteld worden of de overgedragen vermogensbestanddelen en personeel toegang tot de markt mogelijk maken. Voor die beoordeling maakt de Europese Commissie een onderscheid tussen outsourcing van productie en outsourcing van diensten [40] Hoewel het in de IT-sector vaak zal gaan om de outsourcing van diensten is het ook voorstelbaar dat er productie van bepaalde IT-producten wordt geoutsourcet. Denk daarbij aan het produceren van software en hardware. Bij de outsourcing van productie is pas sprake van toegang tot de markt indien de benodigde productiefaciliteiten en product-knowhow overgaan en de middelen worden verschaft die het de dienstverrichter mogelijk maken om binnen korte termijn toegang tot de markt te verkrijgen. Middelen die toegang tot de markt mogelijk maken zijn bijvoorbeeld bepaalde bestaande overeenkomsten met afnemers of het gebruikrecht van bepaalde merken. In het geval van de outsourcing van diensten is het van belang om vast te stellen of de dienstverrichter met de overdracht de vereiste knowhow en de faciliteiten in huis haalt die toegang tot de markt mogelijk maken. De vereiste knowhow kan bijvoorbeeld overgaan naar de dienstverrichter in de vorm van het bij de activiteiten betrokken personeel of bepaalde intellectuele-eigendomsrechten. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een IT-dienstverrichter gespecialiseerd in IT-beveiligingssoftware in het kader van een outsourcingstransactie personeel van een outsourcer in dienst neemt, terwijl hij voorheen het IT-personeel van de outsourcer slechts instrueerde over het gebruik van zijn IT-beveiligingssoftware. Indien de IT-dienstverrichter het personeel ook voor ander projecten kan inzetten, verkrijgt de IT-dienstverrichter de knowhow en de faciliteiten die toegang tot de markt mogelijk maken; de onderneming kan immers met behulp van zijn nieuwe personeel, IT-beveiligingsprojecten geheel zelfstandig uitvoeren. In het kader van faciliteiten die markttoegang verschaffen noemt de Commissie het ietwat cryptische voorbeeld van afzetfaciliteiten. Het zou kunnen dat de Commissie hier heeft willen aanhaken bij het vereiste van voldoende zelfstandigheid in het kader van de beoordeling van concentratieve joint ventures. [41] De oprichting van een joint venture vormt geen concentratie wanneer het over onvoldoende middelen beschikt om zelfstandig actief te worden op de markt. Op dit onderwerp wordt in het volgende onderdeel uitgebreider ingegaan. Er is discussie over de vraag of enkel het overnemen van personeel voldoende zou kunnen zijn voor het verkrijgen van zeggenschap in een deel van een onderneming en daarmee het ontstaan van een concentratie. [42] De Commissie vermeldt in haar Geconsolideerde Mededeling dat afhankelijk van de omstandigheden sprake kan zijn van een concentratie wanneer de dienstverrichter de nodige vermogensbestanddelen en/of personeelsleden overneemt. [43] Deze passage doet vermoeden dat het overnemen van personeel voldoende kán zijn. De ACM lijkt daar ook zo over te denken, zoals onder meer blijkt uit haar overwegingen in een informele zienswijze over de outsourcing van managed network services door Shell aan AT&T Corp. [44] In het kader van deze outsourcing werden uitsluitend werknemers 6

7 overgedragen. [45] Volgens de informele zienswijze kon in dit geval de overdracht van personeel door Shell aan AT&T mede gelet op de aard van de activiteiten echter niet als verkrijging van zeggenschap worden gezien. Relevant was dat het een outsourcing betrof van verschillende telecomonderdelen verspreid over meerdere landen en dat het personeel niet slechts bestond uit werknemers, maar ook uit contractors. Hoewel dat niet expliciet uit de informele zienswijze blijkt, gaan wij ervan uit dat de contractors niet in dienst waren van Shell, waardoor zij, anders dan de werknemers in dienstverband, niet konden worden geacht deel uit te maken van de bedrijfsactiviteit van Shell. Er kon om voorgaande redenen niet worden gesproken van het overgaan van een zelfstandige bedrijfsactiviteit waaraan duidelijk een marktomzet kan worden toegerekend. Hoewel in deze casus de overdracht van personeel niet leidde tot verkrijging van zeggenschap over een deel van een onderneming, gaat de ACM ervan uit dat in het algemeen een dergelijke overdracht daartoe wel kan leiden. Dit wordt bevestigd door een recente informele zienswijze van 12 september 2013, waarbij de ACM vaststelde dat een outsourcing van onder andere researchactiviteiten, die gepaard ging met de overdracht van werknemers, wel als een wijziging in de zeggenschap over een deel van een onderneming kwalificeerde. [46] Een belangrijke overweging was daarbij dat het over te dragen personeel ook voor derden kon worden ingezet. In dit kader is het interessant dat de ACM in een eerdere informele zienswijze die zag op een overname in de zorgsector ook al had geconcludeerd dat de overgang van specialisten onder omstandigheden kan kwalificeren als een wijziging in de zeggenschap van een deel van een onderneming. [47] Uit de informele zienswijze blijkt dat specialisme X (de ACM heeft dit geanonimiseerd) werd overgedragen van de ene aan de andere zorginstelling. Daarbij werden specialisten, ondersteunend personeel en benodigde apparatuur overgedragen. De ACM kenmerkt die overdracht als een wijziging van zeggenschap, omdat met het specialisme X het meest essentiële vermogensbestanddeel overging, namelijk de specialisten waarmee de zorginstelling actief was op de markt en omzet genereerde. Daaruit kan worden afgeleid dat het overdragen van bepaalde IT-specialisten van een outsourcer naar een dienstverrichter onder omstandigheden kan kwalificeren als een concentratie, wanneer die specialisten een essentieel vermogensbestanddeel vormen van de te verrichten IT-dienst. Interessant in de informele zienswijze van 12 september 2013 is voorts dat de voor de outsourcer te verrichten activiteiten door een andere dochteronderneming van de dienstverrichter werden uitgevoerd, dan de dochteronderneming waaraan de werknemers werden overgedragen. Volgens de ACM stond dit er niet aan in de weg dat de dienstverrichter hetgeen verkregen werd van de outsourcer zou inzetten ten behoeve van (andere) afnemers. Het concentratietoezicht kan dus niet worden omzeild door de outsourcing als het ware op te knippen en personeel of activa over te dragen aan verschillende entiteiten binnen dezelfde dienstverrichter. Zelfstandige joint ventures In het kader van een outsourcing wordt soms een gezamenlijke onderneming of joint venture opgericht door de outsourcer en de dienstverrichter. [48] Een dergelijke joint venture wordt vaak operationeel geleid door dienstverrichter, terwijl de outsourcer bijvoorbeeld (mee)financiert en vermogensbestanddelen inbrengt. De outsourcer neemt vervolgens van de joint venture af. Een dergelijke vorm van outsourcing kan een meldingsplicht in het leven roepen indien over de joint venture gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en bovendien sprake is van een zelfstandig op de markt opererende joint venture. Het eerste vereiste houdt in dat de partijen die deelnemen in de joint venture over strategische commerciële beslissingen aangaande de joint venture altijd overeenstemming moeten bereiken. [49] Van gezamenlijk zeggenschap is bijvoorbeeld sprake indien bij gewone meerderheid moet worden beslist en de twee aandeelhouders beide de helft van de stemrechten bezitten. Van gezamenlijke zeggenschap is ook sprake wanneer een van de aandeelhouders een meerderheid van de stemrechten heeft, terwijl de minderheidsaandeelhouder een vetorecht ten aanzien van strategische commerciële beslissingen kan uitoefenen. [50] Wanneer echter één van de aandeelhouders een doorslaggevende stem heeft met betrekking tot dergelijke beslissingen, staat dit in de weg aan het vereiste van gezamenlijke zeggenschap (in dat geval kan 7