Advocaten en notarissen
Aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten Best Value Procurement Donderdag 24 september 2015
Inhoud Wat is Best Value Procurement (BVP)? Wat zijn de aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten? Wat verandert er verder in 2016 (keuzemodel)?
Wat is Best Value Procurement? Uitgangspunt innovatie en deskundigheid markt bevorderen Inschrijvingen en oplossingen niet inperken door starre gunningscriteria Nadruk op kwaliteit
Wat is Best Value Procurement? Aanbestedingsrechtelijk is BV invulling van het wettelijk gunningscriterium EMVI Veel voorkomende gunningscriteria prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews In pre-award/ concretiseringsfase: uitwerken van beste inschrijving Ook bij BV uiteraard gebonden aan aanbestedingsbeginselen
Casus aanbesteding leermiddelen Openbare aanbesteding samenwerkende scholen (okt 2014) BV: gunningscriteria prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews Doelstellingen geformuleerd: flexibiliteit, eenvoudig digitaal, transitie pas binnen ambitie school, etc. Prijs 1 overgangsfase Prijs 2 rest loopduur: tweede prijs vervalt tijdens Nota (wordt in concretiseringsfase overeengekomen) Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Casus aanbesteding leermiddelen 28 januari 2015 bericht concretiseringsfase met Van Dijk 24 april 2015 voorlopige gunning Van Dijk Nummer twee Iddink start kort geding: - aard en omvang opdracht onduidelijk - prijs onrechtmatig tussentijds wezenlijk gewijzigd Verweer scholen: Iddink miskent methodiek van Best Value Procurement Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Casus aanbesteding leermiddelen 28 januari 2015 bericht concretiseringsfase met Van Dijk 24 april 2015 voorlopige gunning Van Dijk Nummer twee Iddink start kort geding: - aard en omvang opdracht onduidelijk - prijs onrechtmatig tussentijds wezenlijk gewijzigd Verweer scholen: Iddink miskent methodiek van Best Value Procurement Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Casus aanbesteding leermiddelen Rechter: - doelstellingen te vaag (niet-transparant genoeg) - geen oplossingen geven maar alleen aangeven hoe te voldoen aan doelstellingen: onvoldoende houvast voor inschrijvers - tijdens zitting: had die Spotify-oplossing maar opgenomen dan hadden we hier niet gezeten Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Casus aanbesteding leermiddelen Rechter: - Tijdens NvI helft van prijsbeoordeling laten vallen: onrechtmatige tussentijdse wezenlijke wijziging - Prijs periode 2 mag niet onderwerp worden van onderhandeling tijdens concretiseringsfase Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Casus aanbesteding leermiddelen Rechter: - intrekken en heraanbesteden - voorwerp van opdracht concreter omschrijven zodat het niet multi-interpretabel is - Bedenken van oplossingen mag overgelaten worden aan de markt, de concurrentiegerichte dialoog lijkt daarvoor beter geschikt Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)
Juridische aandachtspunten BVP Welke procedure is het meest geschikt? (niet-)openbare procedure is toegestaan maar onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog biedt meer ruimte (voor onderhandeling) Nadeel beperkte toepassingsmogelijkheid procedures
Juridische aandachtspunten BVP Welke procedure is het meest geschikt? (niet-)openbare procedure is toegestaan maar onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog biedt meer ruimte (voor onderhandeling) Nadeel beperkte toepassingsmogelijkheid procedures
WETSVOORSTEL Mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 2.30) Niet voorzien in behoeften a.d. zonder aanpassing gangbare oplossingen Ontwerp- of innovatieve oplossingen Complexe of specifieke juridische en financiële voorwaarden Onderhandelen nav inschrijving Innovatiepartnerschap (artikel 2.31a) Innovatief product, werk of dienst die nog niet op de markt beschikbaar is Onderhandelen nav inschrijving
WETSVOORSTEL Dynamisch aankoopsysteem (artikel 2.48) Gangbare aankopen die algemeen beschikbaar zijn Legitimatie voor zgn. marktplaatsen Ook verkorte termijn (15 dagen) bij dwingende spoed voor een openbare procedure (artikel 2.74)
Juridische aandachtspunten BVP Ook bij BVP moet opdracht voldoende bepaald/ duidelijk zijn
Juridische aandachtspunten BVP Voorbeelden uit jurisprudentie: - onaanvaardbaar als onbekend op welke locaties kopieerapparatuur moet worden geplaatst en hoe per locatie verdeling zou zijn (Staat/ Canon 2002) - aanvaardbaar als bij raamovereenkomst geen precieze aantallen zijn vermeld (Rb Arnhem 2006) - alle beoordelingscriteria die van invloed kunnen zijn op de voorbereiding van de offerte moeten tijdig voor inschrijving bekend zijn (HvJ 24 januari 2008 (Lianakis) C-532/06)
Juridische aandachtspunten BVP Inschrijving/ gunningscriteria toetsen op (past) performance Vermengen van geschiktheids- en gunningscriteria
Juridische aandachtspunten BVP ERVARING ALS GUNNINGSCRITERIUM Voorheen niet toegestaan o.b.v. Europese jurisprudentie; nationale rechters lieten het wel toe bij intellectuele diensten Europese rechter is om (HvJ 26 maart 2015): ervaring en opleidingsniveau kan doorslaggevend zijn, met name bij intellectuele diensten Nieuwe richtlijn/ wetsvoorstel ook ruimte voor (past) performance
Wetsvoorstel Nieuw: de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht (artikel 2.115 lid 2 onder g) Meer ruimte dus om past performance bij BVP mee te nemen: niet beperkt dus tot aanbesteding van diensten
Wetsvoorstel Nieuw is ook Past Performance als uitsluitingsgrond de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties (artikel 2.87 onder g)
Juridische aandachtspunten BVP Kansendossier Risico op varianten buiten scope plafond
Juridische aandachtspunten BVP Interviews Interviews/ presentaties- risico van willekeur Uitgangspunt geen zelfstandig gunningscriterium, slechts toelichting
Juridische aandachtspunten BVP Pre-award/concretiseringsfase Doorgaan met 1 partij: keuze wel/ niet bezwaartermijn en opschorten procedure Delen van risico-overzichten vs. vertrouwelijkheid
Wat verandert er (nog meer)? Nieuw pakket aanbestedingswetgeving: Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieovereenkomsten, Richtlijn 2014/23/EU Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, Richtlijn 2014/24/EU Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Richtlijn 2014/25/EU
Wat verandert er (nog meer)? Belangrijkste wijzigingen: Nieuwe procedures (*) Past performance (*) wijziging 2B-diensten (*) aanbesteden concessies (*) wijzigen van contracten gedurende de looptijd (*); belangenverstrengeling voorkomen (*); nieuwe uitsluitingsgronden (*); bepalingen voor (quasi-)inbesteding (*); EMVI ook laagste kosten (naast prijs-kwaliteit en laagste prijs) (*)
Overeenkomsten tussen overheden Uitzondering op de aanbestedingsplicht voor: quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1 Aw) horizontale inbesteding (art. 2.24a, lid 2 Aw) omgekeerde inbesteding/ terugbesteden (art. 2.24a, lid 2 Aw) samenwerking tussen AD (art. 2.24c Aw)
Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1) geen privékapitaal AD > 80% activiteiten toezicht Onderhandse gunning zonder aanbesteding On
Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1) geen privékapitaal AD toezicht > 80% activiteiten entiteit Onderhandse gunning zonder aanbesteding toezicht On
Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24b, lid 1) gezamenlijk toezicht geen privékapitaal AD AD AD AD > 80% activiteiten Toezicht opdracht On
Overeenkomsten tussen overheden Omgekeerde inbesteding/ terugbesteding (art. 2.24a, lid 2) geen privékapitaal AD > 80% activiteiten toezicht Onderhandse gunning zonder aanbesteding AD
Overeenkomsten tussen overheden Horizontale inbesteding (art. 2.24a, lid 2) geen privékapitaal AD > 80% activiteiten Toezicht > 80% activiteiten AD On Opdracht dmv onderhandse gunning
Overeenkomsten tussen overheden Samenwerkende aanbestedende diensten samenwerking in het algemeen belang geen bevoordeling particuliere onderneming <20% op de open markt AD Opdracht betreffende de samenwerking AD Samenwerking inz. openbare diensten AD AD
Sociale en andere specifieke diensten uitgangspunt Voorop staat de aanbestedingsplicht Nieuwe uitgezonderde diensten (artikel 2.24): advocaatdiensten; notarisdiensten; trein- en metrodiensten.
Sociale en andere specifieke diensten aard en eigenschappen Sociale en andere specifieke diensten Bijlage XIV Vervangt 2B-diensten Bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU In beginsel geen aanbestedingsplicht
Sociale en andere specifieke diensten - procedure In beginsel geen aanbestedingsplicht, maar. Als waarde > 750.000,00: lichte procedure Art. 2.38, lid 1: de AD kan voor de sociale diensten een bijzondere procedure toepassen. Onderdrempelige opdracht: eigen inkoopbeleid grensoverschrijdend belang?
Sociale en andere specifieke diensten - procedure Bijzondere procedure = oude 2B-procedure met de verplichting een (voor)aankondiging te publiceren. Keuze tussen een vooraankondiging of een normale aankondiging Beëindigt huidige onduidelijkheid over te volgen procedure: Aw 2012: meervoudig of zelfs enkelvoudig onderhands mogelijk? Nieuwe aanbestedingswet: Europese aanbestedingsprocedure
Nieuwe uitsluitingsgronden Nieuwe dwingende uitsluitingsgronden (artikel 2.86) Terroristische misdrijven Kinderarbeid en mensenhandel Niet-betalen van belasting of sociale zekerheidspremies Gerechtelijk vonnis of bestuursrechtelijk besluit noodzakelijk.
Nieuwe uitsluitingsgronden Nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden (art. 2.87, lid 1) Schending verplichtingen uit hoofde van milieu-, sociaal en arbeidsrecht ( ) in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken Mededingingsvervalsende overeenkomsten belangenconflicten en adviserende inschrijver Past performance Niet-betalen van belasting of sociale zekerheidspremies
Nieuwe uitsluitingsgronden termijnen Dwingende uitsluitingsgronden: rechterlijke uitspraken in voorafgaande vier jaar. (artikel 2.86 lid 7) Facultatieve uitsluitingsgronden: schending norm, ernstige beroepsfout of tekortkoming in voorafgaande drie jaar (artikel 2.87 lid 2)
Nieuwe uitsluitingsgronden Geen uitsluiting als: belasting/ premies zijn betaald met inbegrip van rente of boete, of een betalingsregeling is getroffen; uitsluiting is kennelijk onredelijk: Belasting/ premie is slechts klein bedrag Inschrijver kan niet tijdig voldoen aan uitzondering inschrijver levert bewijs dat hij voldoende betrouwbaar is dwingende reden van algemeen belang proportionaliteitstoets.
Belangenverstrengeling Vzr Gelderland 14 september 2015 Aanbesteding inhuur diensten met online marktplaats Aanbesteding via Negometrix Negometrix schrijft ook in, en heeft beste inschrijving Wat te doen? Aanbesteder besloot te gunnen aan Negometrix
Belangenverstrengeling Vzr Oost-Gelderland 14 september 2015 Negometrix voerde Chinese Walls aan en verklaringen medewerkers en mail waaruit bleek dat inschrijfbedrag dag voor inschrijving was bepaald Negometrix had als een van de laatste inschrijver geüpload en volgens rechter te groot risico op vervalsing mededinging: Negometrix had moeten worden uitgesloten
Belangenverstrengeling HvJ 12 maart 2015 Door inschrijver in te schakelen specialisten waren collega s van deskundigen die betrokken waren bij opstellen aanbesteding en beoordeling inschrijving HvJ: aanbestedende diensten hebben een actieve rol: nagaan of sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen
Belangenverstrengeling HvJ 12 maart 2015 Als verliezend inschrijver objectieve gegevens verstrekt waardoor aan de partijdigheid kan worden getwijfeld, moet aanbestedende dienst nader onderzoek verrichten In dit geval is nader onderzoek noodzakelijk
Gunningscriteria EMVI als overkoepeld begrip Beste prijs-kwaliteitverhouding Laagste kosten Laagste prijs. Uitgangspunt: beste prijs-kwaliteitverhouding. Anders: motiveren. Behoudens motivering moeten kwaliteitscriteria significant zijn.
Gunningscriteria laagste kosten Bijvoorbeeld levenscycluskosten (artikel 2.115a) Kosten voor aanbesteder/gebruiker in verband met (lid 1 onder a): Verwerving Gebruik Onderhoud Einde levenscyclus Kosten toegerekend aan externe milieueffecten (lid 1 onder b) Transparantie en gelijkheid (lid 2 en 3) Niet rechtstreeks van toepassing op beste prijskwaliteitverhouding
Aanbesteden concessies (deel 2a) Huidige stand van zaken Europees aanbesteden werkenconcessies > 5,186 mln Onderdrempelige werkenconcessies en dienstenconcessies alleeen transparantie bij duidelijk grensoverschrijdend belang
Aanbesteden concessies (deel 2a) Wetsvoorstel: Alle concessiesies Europees aanbesteden > 5,186 mln Onderdrempelig transparantie bij duidelijk grensoverschrijdend belang
Aanbesteden concessies (deel 2a) Houd rekening bij bepaling waarde van de opdracht met foutmarge 20% (artikel 2a.2) Waarde opdracht met inbegrip inkomsten concessiehouder (artikel 2a.5, lid 2) Looptijd in beginsel vijf jaar (artikel 2a.22) Procedure is vormvrij (artikel 2a.33)
Wijziging overeenkomst Stand van zaken wijziging overeenkomst Wezenlijke wijziging is nieuwe (aanbestedingsplichtige) opdrachtwijziging Pressetext criteria voor bepaling wezenlijke wijziging: Kring potentieel gegadigden/ andere winnaar Aanzienlijke uitbreiding werkzaamheden Wijziging econimische evenwicht voordeel opdrachtnemer Wijziging contractspartij
Wijziging overeenkomst Wijziging van de overeenkomst is zonder nieuwe aanbesteding toegestaan (art. 2.163a ev): wijziging beperkte waarde (10-15%) en geen verandering aard (cumulatie wijzigingen) duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijzigingsclausule noodzakelijke wijziging die bij wijziging van ondernemer leidt tot economisch of technisch ongemak of aanzienlijke kostenstijging en max 50% verhoging prijs (geen cumulatie)
Wijziging overeenkomst Wijziging van de overeenkomst is zonder nieuwe aanbesteding toegestaan (art. 2.163a ev): onvoorziene omstandigheden zonder verandering aard van de opdracht en max 50% verhoging prijs (geen cumulatie) overname na faillissement mits geen andere wezenlijke wijzigingen en geen oogmerk ontrekken aanbestedingswet
Wijziging overeenkomst Wijziging van de overeenkomst is zonder nieuwe aanbesteding toegestaan (art. 2.163a ev): wijziging niet wezenlijk (i) materieel niet verschilt (ii) in de zin van Pressetext (kring gegadigden - wijziging economisch evenwicht - geen aanzienlijke verruiming en geen andere opdrachtnemer)
Vragen? Tony van Wijk vanwijk@dirkzwager.nl (024) 381 31 87
Actuele kennis van wet- en regelgeving Jurispruden tie Contactpersoon: E-mail: Dirkzwager zorgt dat u Advocatuur het Arnhem weet. Postbus 3045 6802 DA Arnhem Notariaat Arnhem Postbus 111 6800 AC Arnhem Kantoor Velperpoort Kantoor Velperpoort Velperweg 1 Verlperweg 1 6824 BZ Arnhem 6824 BZ Arnhem T +31 (0)26 353 83 00 T +31 (0)26 365 55 55 F +31 (0)26 351 07 93 F +31 (0)26 365 55 00 E info@dirkzwager.nl E info@dirkzwager.nl I www.dirkzwager.nl I www.dirkzwager.nl Advocatuur Nijmegen Postbus 55 6500 AB Nijmegen Kantoor Stella Maris Van Schaeck Mathonsingel 4 6512 AN Nijmegen T +31 (0)24 381 31 31 F +31 (0)24 322 20 74 E info@dirkzwager.nl I www.dirkzwager.nl Notariaat Nijmegen Postbus 1104 6501 BC Nijmegen Kantoor Stella Maris Van Schaeck Mathonsingel 4 6512 AN Nijmegen T +31 (0)24 381 27 27 F +31 (0)24 324 07 26 E info@dirkzwager.nl I www.dirkzwager.nl