Preferente aandelen en de bedrijfsopvolgingsregelingen

Preferente aandelen en de bedrijfsopvolgingsregelingen Master scriptie Fiscaal Recht Door: W.P. Croonen Onder begeleiding van: Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken

Preferente aandelen en de bedrijfsopvolgingsregelingen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956 Master scriptie Fiscaal Recht Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Master Fiscaal Recht Examencommissie: Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken en mr. dr. N.C.G. Gubbels W.P. Croonen Studentnummer: 322028 19 januari 2012

Voorwoord Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van de afronding van mijn studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Als onderwerp voor mijn scriptie heb ik gekozen voor de doorschuiffaciliteit in de Wet Inkomstenbelasting 2001 en de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 in combinatie met cumprefstructuren. In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de (on)mogelijkheid van het toepassen van de doorschuifregeling en de bedrijfopvolgingsregeling in de situatie waarin sprake is van een cumprefstructuur. Mijn aandacht tot het onderwerp werd getrokken doordat bij het advieskantoor waar ik als werkstudent werkzaam ben, een beroep op de hardheidsclausule is ingediend bij het Ministerie van Financiën met betrekking tot de beperkende maatregelen bij het toepassen van de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet. Tijdens het schrijven van deze scriptie ben ik begeleid door mevrouw Van Vijfeijken. In dit voorwoord wil van de gelegenheid gebruik maken om haar hiervoor hartelijk te bedanken. Daarnaast wil ik mevrouw Gubbels danken voor het plaats nemen in de examencommissie. Eveneens wil ik mijn collega s bedanken voor hun tips en motivatie die ze mij gegeven hebben tijdens het schrijven van mijn scriptie. Tot slot bedank ik mijn vriend, familie en vriendinnen voor de geboden steun. Willemijn Croonen Januari 2012 5

Inhoudsopgave Voorwoord... 5 1 Inleiding... 9 1.1 Aanleiding tot het onderzoek... 9 1.2 Probleemstelling... 9 1.3 Plan van aanpak... 10 2 Bedrijfsopvolgingen in de inkomstenbelasting en de Successiewet... 11 2.1 Inleiding... 11 2.2 De inhoud van de faciliteiten... 11 2.2.1 De Achtergrond en ratio van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting... 11 2.2.2 De achtergrond en ratio van de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet... 13 2.2.3 Voorbeeld... 15 2.2.3.1 Inleiding... 15 2.2.3.2 Gevolgen voor de te betalen inkomstenbelasting... 15 2.2.3.3 Gevolgen voor de te betalen erfbelasting... 16 2.3 Voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten... 17 2.3.1 Inleiding... 17 2.3.2 Voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling... 18 2.3.2.1 Ondernemingsvermogen... 18 2.3.2.2 Geen meetrekregeling... 18 2.3.2.3 Eisen met betrekking tot de verkrijger... 19 2.3.2.4 Dienstbetrekkingseis... 19 2.3.2.5 Overgang... 20 2.3.3 Voorwaarden voor toepassing van de bedrijfopvolgingsregeling... 21 2.3.3.1 Ondernemingsvermogen... 21 2.3.3.2 Bezitsperiode... 21 2.3.3.3 Voortzettingsvereiste... 22 2.4 Conclusie... 23 6

3 Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en (cumulatief) preferente aandelen... 24 3.1 Inleiding... 24 3.2 Definitie preferente aandelen... 24 3.3 Het opzetten van een cumprefstructuur... 26 3.3.1 Inleiding... 26 3.3.2 Voorbeeld... 26 3.3.3 De reden van het opzetten van een cumprefstructuur... 27 3.4 Voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten... 28 3.4.1. Inleiding... 28 3.4.2 Omzetting... 28 3.4.3 Toekennen aan een ander... 29 3.4.4 Het drijven van een onderneming of medegerechtigdheid... 30 3.4.5 De verkrijger dient in bezit te zijn van 5% van de gewone aandelen... 31 3.5 Besluit... 32 3.6 Conclusie... 32 4 Gevolgen van de gestelde voorwaarden in de praktijk... 34 4.1 Inleiding... 34 4.2 Cumprefstructuren ontstaan vóór 1 januari 2010... 35 4.2.1 Casussen die niet kwalificeren na een beroep op de hardheidsclausule... 35 4.2.1.1 Casus 1... 36 4.2.1.2 Casus 2... 38 4.2.2 Casussen die wel kwalificeren na een beroep op de hardheidsclausule... 39 4.2.2.1 Casus 3... 39 4.2.2.2 Casus 4... 40 4.2.3 Vergelijking van de casussen die wel en niet kwalificeren... 40 4.3 Nieuw op te zetten cumprefstructuren... 42 4.4 Conclusie... 43 7

5 Aanbevelingen... 45 5.1 Inleiding... 45 5.2 Cumprefstructuren ontstaan vóór 1 januari 2010... 45 5.3 Nieuw op te zetten cumprefstructuren... 48 5.4 Conclusie... 50 6 Conclusie... 52 Literatuurlijst... 56 Bijlage 1... 58 Bijlage 2... 61 Bijlage 3... 64 8

1 Inleiding 1.1 Aanleiding tot het onderzoek Per 1 januari 2010 is de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet aangepast. Bij vererving of bij schenking van een onderneming is het fiscaal van groot belang te weten of deze faciliteiten kunnen worden toegepast. De belastingdruk bedraagt bij een verkrijging door de bedrijfsopvolgers namelijk maximaal 3,4% (geen inkomstenbelasting en 20% erfbelasting over 17% van de waarde van de onderneming) indien de faciliteiten van toepassing zijn, terwijl maximaal 40% (25% inkomstenbelasting plus 20% erfbelasting over de waarde van de onderneming, na aftrek van de inkomstenbelasting) belasting moet worden betaald indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan. Eén van de voorwaarden om gebruik te kunnen maken van de faciliteiten is dat sprake moet zijn van fiscaal ondernemingsvermogen. Hierbij dient de vraag zich aan of ook (cumulatief) preferente aandelen kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of hierbij sprake is van financieren of ondernemen. De wetgever heeft er voor gekozen om onder strikte voorwaarden preferente aandelen te laten kwalificeren voor de (royale) fiscale faciliteiten. De achterliggende gedachte van deze extra voorwaarden is dat de faciliteiten alleen moeten gelden voor preferente aandelen die in het kader van een reële bedrijfsopvolging zijn uitgegeven. In de praktijk blijkt echter dat de voorwaarden zo strikt zijn dat in veel situaties niet wordt voldaan aan de voorwaarden, zelfs indien de preferente aandelen materieel wél zijn uitgegeven in het kader van een reële bedrijfsopvolging in de familiesfeer, maar formeel niet omdat niet wordt voldaan aan de daaraan gestelde eisen. Andersom is het mogelijk om op een dusdanige manier te anticiperen op de voorwaarden dat, ook al zijn de preferente aandelen materieel niét uitgegeven in het kader van een reële bedrijfsopvolging, formeel wel sprake is van een reële bedrijfsopvolging. Het is dus de vraag of voor het toepassen van de doorschuifregeling en de bedrijfsopvolgingsregeling de gestelde strikte voorwaarden gerechtvaardigd zijn en of de gestelde voorwaarden hun doel bereiken. 1.2 Probleemstelling De hoofdvraag die naar aanleiding van de bovenstaande problematiek beantwoord zal worden is als volgt: In hoeverre sluiten de gestelde voorwaarden bij de kwalificatie van preferente aandelen aan bij de ratio van de doorschuifregeling en bedrijfopvolgingsregeling en welke aanbevelingen kunnen hierbij in acht worden genomen?. 9

1.3 Plan van aanpak Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het van belang om eerst de ratio van de doorschuifregeling en de bedrijfopvolgingsregeling te bestuderen (hoofdstuk 2). Met een voorbeeld zal de werking van de regelingen worden verduidelijkt. Daarbij komen ook de gestelde voorwaarden van de normale bedrijfsopvolging aan de orde. In hoofdstuk 3 zal dieper worden ingegaan op wat preferente aandelen precies zijn. Met een voorbeeld wordt aangegeven hoe en waarom een cumprefstructuur kan worden opgezet. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met de gestelde voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling en de bedrijfopvolgingsregeling in het geval van een dergelijke structuur. Vervolgens zal een toetsing plaatsvinden van de gestelde voorwaarden. Dit zal gebeuren door een aantal voorbeeldcasussen gebaseerd op praktijksituaties en één voorbeeld onder de loep te nemen. In hoofdstuk 5 zal een aantal aanbevelingen worden gedaan. Het antwoord op de hoofdvraag zal in het laatste hoofdstuk, de conclusie, worden beantwoord. 10

2 Bedrijfsopvolgingen in de inkomstenbelasting en de Successiewet 2.1 Inleiding Vanaf 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) en de doorschuifregeling in de Wet Inkomstbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) gewijzigd. In de eerste paragraaf wordt de achtergrond en de ratio van de doorschuifregeling in de Wet IB 2001 besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de achtergrond en de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956. Daarna volgt een voorbeeld waaruit de werking blijkt van de toepassing van de doorschuifregeling en de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna ook samen te noemen: de faciliteiten). In de tweede paragraaf komen de vereisten voor de toepassing van de faciliteiten aan bod. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. In het hoofdstuk richt ik mij op de vererving en schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. De schenking of vererving van een bijvoorbeeld een IB-onderneming of medegerechtigdheid laat ik buiten beschouwing. 2.2 De inhoud van de faciliteiten 2.2.1 De Achtergrond en ratio van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting Een ondernemer kan zijn onderneming vervreemden krachtens schenking. Indien een onderneming overgaat krachtens erfrecht dan wordt dit gezien als een fictieve vervreemding op grond van artikel 4.16, eerste lid, letter e, Wet IB 2001. In beginsel moet worden afgerekend over het vervreemdingsvoordeel. Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs conform artikel 4.19, eerste lid, Wet IB 2001. Omdat in geval van een schenking of in geval van een overgang krachtens erfrecht een tegenprestatie ontbreekt, dient op grond van artikel 4.22 Wet IB 2001 een overdrachtsprijs in aanmerking te worden genomen ter grootte van de waarde die ten tijde van de verkrijging in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend. Over het vervreemdingsvoordeel is 25% inkomstenbelasting verschuldigd zoals bepaald in artikel 2.12 Wet IB 2001. Voor de heffing in verband met de bovengenoemde (fictieve) vervreemdingen, is een doorschuifmogelijkheid ondergebracht in de artikelen 4.17a t/m 4.17c Wet IB 2001. Onder voorwaarden mag de erflater of de schenker zijn aanmerkelijkbelangclaim doorschuiven. De verkrijgingsprijs van de erflater of de schenker wordt in dat geval doorgeschoven naar de verkrijger. Hierdoor blijft de aanmerkelijkbelangclaim bestaan en wordt de heffing van inkomstenbelasting op het moment van schenking of vererving voorkomen. Voor de reden van invoering van de doorschuiffaciliteit gaan we een stapje terug de tijd in. In 1941 werd de aanmerkelijkbelangregeling geïntroduceerd. Toen was nog geen sprake van een 11

doorschuifregeling. In de resolutie van 10 juli 1942, B 7706, werd bepaald dat bij overlijden de verkrijgingsprijs van de verkrijger gesteld moest worden op de waarde ten tijde van het overlijden van de erflater. Dit werd later ook bevestigd in arresten van de Hoge Raad. 1 Door het ontbreken van een afrekenmoment bij de erflater ontstond een heffingslek. Dit probleem werd opgelost door invoering van artikel 39, negende lid, Wet IB 1964. In dit artikel werd bepaald dat indien aandelen werden verkregen krachtens erfrecht de verkrijgingsprijs van de erflater moest worden overgenomen door de verkrijger. Op verzoek kon door de erfgenamen worden afgerekend conform artikel 39, tiende lid, Wet IB 1964. Dit was de geboorte van de doorschuifregeling. Uit de toelichting bij artikel 34, dat later is vernummerd naar artikel 39 Wet IB 1964 blijkt dat de regeling is ingevoerd ter behoud van de belastingclaim. 2 Het ging niet om het creëren van een afrekeningsmoment. Het was de bedoeling dat de inkomstenbelastingclaim veilig werd gesteld, maar het was niet de bedoeling dat de erfgenamen in betalingsproblemen zouden komen. Daarnaast is de doorschuifregeling ingevoerd om belastingcumulatie te voorkomen. Men wilde rekening houden met de betaling van het toen zogenoemde successierecht. 3 Zoals uit bovenstaande blijkt, kent de doorschuifregeling in geval van overlijden al een geschiedenis van bijna 70 jaar. Pas sinds 1 januari 2010 is de doorschuiffaciliteit ook van toepassing in geval van een verkrijging krachtens schenking. Daarvóór kon men gebruik maken van de uitstel van betalingsregeling die per 1 januari 1997 is opgenomen in artikel 25, negende lid, Invorderingswet 1990. Voor overdrachten van aandelen in familieverband tijdens leven kan dan de betaling van de verschuldigde belasting over een periode van tien jaar kan worden gespreid. Voor de overgang van ondernemingsvermogen in de winstsfeer bestond al wel een doorschuifregeling in geval van een verkrijging krachtens schenking die thans is opgenomen in artikel 3.63 Wet IB 2001. Toch heeft de Staatsecretaris tot 2010 gewacht met het invoeren van een doorschuifregeling voor aanmerkelijk belang. De Staatssecretaris was namelijk van mening dat de regeling in de winstsfeer overeenkwam met de uitwerking van de uitstel van betalingsregeling in de aanmerkelijkbelangssfeer. Ten tijde van de herziening van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 gaf de Staatssecretaris aan dat bij toepassing van de doorschuifregeling de onderneming door de bedrijfsopvolger wordt voortgezet met de oude boekwaarden. In vergelijking met de situatie waarin wordt afgerekend, leidt 1 HR 9 oktober, BNB 1957/302 en HR 29 april 1956, BNB 1959/222. 2 Kamerstukken II 1958/1959 5 380, nr. 3, p. 44. 3 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, p. 3. 12

doorschuiving in de sfeer van de inkomstenbelasting gedurende een aantal jaren tot lagere afschrijvingen en daarmee tot een hoger bedrag aan verschuldigde belastingen bij de bedrijfsopvolger. De uitstel van betalingsregeling voor de aanmerkelijkbelangssfeer heeft een vergelijkbaar effect. De bij de overdracht behaalde winst uit aanmerkelijk belang moet in een periode van tien jaar worden afgerekend hetgeen evenals bij een doorschuiving op de voet van thans artikel 3.63 Wet IB 2001 gedurende een aantal jaren leidt tot een hoger bedrag aan verschuldigde belastingen. Daarnaast werd de betalingsregeling zo ruim geacht dat de continuïteit van de aanmerklijkbelangonderneming niet in gevaar zou komen. 4 Het argument om de doorschuiffaciliteit voor schenking van aanmerkelijkbelangaandelen uiteindelijk toch in te voeren was, dat men wilde voorkomen dat men tot het overlijden zou wachten met de bedrijfsoverdracht om door middel van vererving alsnog van de doorschuifregeling gebruik te kunnen maken. Dit werd vanuit economisch oogpunt niet wenselijk geacht. Met de invoering van de doorschuifregeling voor schenkingen is uitvoering gegeven aan een breed gedragen wens van het bedrijfsleven. 5 Naast deze verruiming zijn per 1 januari 2010 de regels omtrent het doorschuiven gewijzigd en aangescherpt. De reden hiervoor is dat de wetgever slechts reële bedrijfsopvolgingen beoogt te faciliëren. 6 Daarnaast staan vereenvoudiging, verbetering en het nastreven van meer rechtsvormneutraliteit hoog in het vaandel. 7 In paragraaf 2.3 worden de voorwaarden nader toegelicht die aan deze ratio invulling geven. 2.2.2 De achtergrond en ratio van de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet De bedrijfopvolgingsregeling is te vinden in hoofdstuk IIIA van de Successiewet. Met de bedrijfopvolgingsregeling wordt de heffing van erf- of schenkbelasting verlaagd door de verkrijging van ondernemingsvermogen deels vrij te stellen. De verkrijger krachtens erfrecht of schenking krijgt op verzoek een voorwaardelijke vrijstelling van 1.006.000 over het ondernemingsvermogen. Daarnaast geldt dat indien de liquidatiewaarde van de onderneming hoger is dan de goingconcernwaarde, het verschil tussen deze waarden voor 100% is vrijgesteld. Tot slot geldt een 4 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, p. 30. 5 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 3. 6 Kamerstukken II, 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 40. 7 Kamerstukken II, 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 2. 13

voorwaardelijke vrijstelling van 83% over de resterende waarde van het ondernemingsvermogen. Hetgeen na toepassing van de faciliteit niet is vrijgesteld is de zogenaamde geconserveerde waarde. Op grond van artikel 25, twaalfde lid Invorderingswet 1990 kan voor 10 jaar uitstel van betaling worden verleend voor de te betalen belasting over het niet vrijgestelde deel. De bedrijfopvolgingsregeling kan pas worden toegepast indien aan een aantal (cumulatieve) voorwaarden wordt voldaan. De eisen voor toepassing van de bedrijfopvolgingsregeling zijn net zoals de eisen voor toepassing van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting per 1 januari 2010 grondig herzien. De wijzigingen zijn mede ingevoerd om vereenvoudiging te bereiken. 8 Daarnaast zijn de eisen strikter geworden. Dit geldt met name voor de eis met betrekking tot het ondernemingsvermogen. Deze eis heeft te maken met de achtergrond van de invoering van de bedrijfsopvolgingsregeling: schenk- of erfbelasting mag vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. De betaling van schenk- of erfbelasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. 9 De ratio van de bedrijfopvolgingsregeling is hiermee duidelijk. De continuïteit van de onderneming mag niet in gevaar komen door de betaling van schenk- of erfbelasting. De bedrijfopvolgingsregeling dient alleen te kunnen worden ingezet bij reële bedrijfsoverdrachten, dus bij de overgang van een echte onderneming. Verder is het uitdrukkelijk de bedoeling om ook gefaseerde bedrijfsopvolgingen te faciliëren. 10 In de literatuur bestaat de discussie of de bedrijfopvolgingsregeling daadwerkelijk noodzakelijk is. Zo is Hoogeveen van mening dat de te betalen belasting niet een probleem is dat tot een dergelijk groot overheidsingrijpen noopt. Zij is van mening het doel om liquiditeitsproblemen bij ondernemingen weg te nemen bereikt had kunnen worden door te volstaan met het treffen van betalingsregelingen. Daarnaast wordt de koper van een onderneming met de grootste financieringslast geconfronteerd, terwijl hij het minste van de fiscale faciliteiten kan profiteren. De verkrijgers krachtens schenking of erfrecht daarentegen hebben het meeste baat bij de fiscale faciliteiten, terwijl zij nu juist de laagste financieringslast hebben. 11 Gezien de probleemstelling worden de faciliteiten als een gegeven beschouwd. 8 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 3. 9 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 4. 10 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 17. 11 Hoogeveen, 2011 14

2.2.3 Voorbeeld 2.2.3.1 Inleiding Zoals uit bovenstaande blijkt is het mogelijk om onder voorwaarden de bedrijfopvolgingsfaciliteiten toe te passen zodat de continuïteit van ondernemingen bij reële bedrijfsoverdrachten niet wordt belemmerd. Het toepassen van de faciliteiten kan een aanzienlijke belastingbesparing opleveren. Om een beeld te krijgen van deze royale besparing wordt hieronder een voorbeeld uitgewerkt. Mevrouw X is weduwe. Zij bezit enkel aandelen ter waarde van 1.500.000. De verkrijgingsprijs is 18.000. Mevrouw X overlijdt. Zij heeft in haar testament haar dochter Y als enig erfgenaam benoemd. De situatie ziet er als volgt uit: Mevrouw X Dochter Y 1.500.000 2.2.3.2 Gevolgen voor de te betalen inkomstenbelasting Ten gevolge van het overlijden van mevrouw X wordt zij geacht haar aanmerkelijkbelangaandelen te hebben vervreemd. Deze vervreemding is belast met 25% aanmerkelijkbelangheffing over de meerwaarde van de aandelen. Op de aandelen rust een (latente) inkomstenbelastingclaim van ( 1.500.000 -/- 18.000) * 25% = 370.500. Indien bij het overlijden van mevrouw X wordt voldaan aan de voorwaarden van de doorschuiffaciliteit wordt de verkrijgingsprijs van de vererfde aanmerkelijkbelangaandelen op verzoek doorgeschoven naar de verkrijger. De erflater is in dat geval geen inkomstenbelasting verschuldigd. Op het moment van overlijden van mevrouw X wordt bij toepassing van de doorschuifregeling 370.500 aan inkomstenbelasting bespaard. Omdat geen inkomstenbelasting is verschuldigd op het moment van overlijden, mag voor de berekening van de verschuldigde erfbelasting ten laste van de nalatenschap een latente inkomstenbelastingclaim van 6,25% worden gebracht conform artikel 20, zesde lid, onderdeel d, SW 1956. De latentie dient evenredig te worden toegerekend aan de onbelaste waarde 15

van de onderneming en de belaste waarde van de onderneming. 12 De totale latentie bedraagt 92.625 (6,25% * ( 1.500.000 -/- 18.000)). De latentie die dus in mindering mag worden gebracht op het niet vrijgestelde deel bedraagt 5.186 (( 1.500.000 -/- 1.006.000) * 17% ) / 1.500.000 * 92.625). 13 2.2.3.3 Gevolgen voor de te betalen erfbelasting Ter zake van de verkrijging van dochter Y is erfbelasting verschuldigd. Het belastingtarief voor een belaste verkrijging van ouder aan kind bedraagt voor de eerste 118.708 10% en voor hetgeen de verkrijging meer bedraagt 20% conform artikel 24 SW 1956. Voor het rekengemak worden de eerste tariefgroep en eventuele overige vrijstellingen buiten beschouwing gelaten in dit voorbeeld. Indien de bedrijfopvolgingsregeling niet van toepassing is, is maximaal 20% erfbelasting verschuldigd over de waarde van de onderneming (na aftrek van de verschuldigde inkomstenbelasting). Dit komt neer op 225.900 (( 1.500.000 -/- 370.500) * 20%). Indien de faciliteiten wel van toepassing zijn, is maximaal 20% erfbelasting verschuldigd over 17% van het ondernemingsvermogen (na aftrek van de latente inkomstenbelastingclaim en de vrijstelling van 1.006.000). Dit komt neer op 16.620 ( 1.500.000 -/- 5.186 -/- 1.006.000) * 17% * 20%). Door het toepassen van de faciliteiten kan dus 209.280 aan erfbelasting worden bespaard. Samengevat zien de uitkomsten er als volgt uit: 12 Zie o.a. Rechtbank Haarlem 20 oktober 2008, nr.07/06503 en Rechtbank Haarlem 20 oktober 2008, nr. 07/06504. 13 Zie voor de wijze van berekening: De Kroon, 2008 16

Zonder faciliteiten Met faciliteiten Waarde aandelen 1.500.000 1.500.000 Af: acute inkomstenbelasting over meerwaarde (25%) 370.500 n.v.t. Af: latente inkomstenbelasting (6,25%) over niet vrijgesteld deel n.v.t. 5.186 Tussenuitkomst 1.129.500 1.494.814 Af: 100% vrijstelling - 1.006.000 Tussenuitkomst - 488.814 Af: 83% vrijstelling - 405.716 Belaste waarde 1.129.500 83.098 Verschuldigde schenk- of erfbelasting (20%) 225.900 16.620 In totaal is 370.500 + 225.900 = 596.400 belasting verschuldigd indien de faciliteiten niet kunnen worden toegepast. Indien de faciliteiten wel kunnen worden toegepast is slechts 16.620 belasting verschuldigd. Bij het overlijden van mevrouw X kan dus 579.780 aan belasting worden bespaard. Zoals in voorgaande paragraaf besproken zorgt de besparing bij deze reële bedrijfsoverdracht ervoor dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd blijft. 2.3 Voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten 2.3.1 Inleiding Het is de bedoeling dat de aanzienlijke belastingbesparing die uit het voorgaande voorbeeld blijkt alleen is te bereiken indien sprake is van een reële bedrijfsoverdracht. Of daarvan sprake is, wordt getoetst aan de hand van een aantal voorwaarden. De voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling en voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling zijn cumulatief. Voor de doorschuifregeling zijn de voorwaarden terug te vinden in de artikelen 4.17a en 4.17c Wet IB 2001. De voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsregeling zijn terug te vinden in de artikelen 35b t/m 35e SW 1956. Indien aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan, kunnen de faciliteiten op verzoek worden toegepast. 17

2.3.2 Voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling 2.3.2.1 Ondernemingsvermogen Een van de vereisten om voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in aanmerking te komen, is dat de verkrijger ondernemingsvermogen verkrijgt. Deze voorwaarde is opgenomen in artikel 4.17a, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 en artikel 4.17c, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. Uit deze artikelen blijkt dat de toepassing van de doorschuiffaciliteit wordt beperkt tot de waarde van de aandelen (of winstbewijzen) voor zover toerekenbaar aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap. Voor het deel van de waarde dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen (of winstbewijzen) betrekking hebben kwalificeert maximaal 5% van de waarde van het betrokken ondernemingsvermogen op grond van artikel 4.17a, zesde lid, IB 2010. Voor het overige beleggingsvermogen geldt dat bij de erflater of schenker wel een (fictieve) vervreemding wordt geconstateerd en daadwerkelijk afgerekend zal moeten worden. Stel bijvoorbeeld dat bij het overlijden van mevrouw X haar aandelen 200 000 waard zijn. In de onderneming is 80 000 beleggingsvermogen aanwezig. De faciliteiten kunnen dan worden toegepast voor een bedrag van 120 000 + 5% van het ondernemingsvermogen = 126 000. De faciliteiten zijn niet van toepassing op de overige 74.000. Zoals uit bovenstaande blijkt, is voor het toepassen van de doorschuifregeling van belang te bepalen wat als ondernemingsvermogen kwalificeert en wat als beleggingsvermogen. Deze beoordeling dient te worden gemaakt aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting conform artikel 4.17a, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. Onder ondernemingsvermogen valt zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen. Beleggingsvermogen betreft de duurzaam overtollige middelen. 14 In de literatuur bestaat discussie over de vraag wat onder beleggingsvermogen en wat onder ondernemingsvermogen moet worden verstaan. Vanwege de specifieke probleemstelling van de scriptie zal deze discussie buiten beschouwing worden gelaten. 2.3.2.2 Geen meetrekregeling De volgende voorwaarde ziet op de meetrekregeling. De Staatssecretaris is van mening dat houders van een belang dat op grond van artikel 4.10 Wet IB 2001 wordt meegetrokken in het aanmerkelijkbelangregime geen echte ondernemers zijn. 15 Daarom komen de aandelen (of 14 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43. 15 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 5. 18

winstbewijzen) die tot het aanmerkelijk belang horen op grond van artikel 4.10 Wet IB 2001 niet in aanmerking voor de doorschuifregeling (zie artikel 4.17 a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 en artikel 4.17c, eerste lid onderdeel b, Wet IB 2001). In eerste instantie lijkt de uitzondering terecht, aangezien het meegetrokken aanmerkelijk belang niet uit een 'echt' aanmerkelijk belang is ontstaan, in tegenstelling tot het fictief aanmerkelijk belang of het meegesleepte aanmerkelijk belang. Het is echter vreemd dat een fictief aanmerkelijkbelanghouder met een belang van bijvoorbeeld 0,5% wel als ondernemer wordt beschouwd en een meetrekaanmerkelijkbelanghouder met een belang van bijvoorbeeld 4,5% niet. Daarnaast kan een fictief aanmerkelijk belang ontstaan uit een meetrekaanmerkelijkbelang. Dan is de doorschuifregeling weer wel van toepassing. 2.3.2.3 Eisen met betrekking tot de verkrijger Voor toepassing van de doorschuifregeling zijn ook voorwaarden gesteld aan de verkrijger (zie artikel 4.17a, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 en artikel 4.17c, eerste lid onderdeel c Wet IB 2001). Belastingverdragen wijzen het heffingsrecht over de aanmerkelijkbelangaandelen veelal toe aan de woonstaat. 16 Om claimverlies te voorkomen dient de verkrijger van de aandelen daarom binnenlands belastingplichtig te zijn. In geval van een buitenlandse verkrijger wordt een conserverende aanslag opgelegd. Dit is geregeld in artikel 25, achtste lid, van de Invorderingswet 1990. Daarnaast mogen de verkregen aandelen bij de overnemer niet deel gaan uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming of tot het resultaat uit overige werkzaamheden conform artikel 4.17a, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 en artikel 4.17c, eerste lid onderdeel c Wet IB 2001. In dat geval zou namelijk sprake zijn van een sfeerovergang van box 2 naar box 1. In de literatuur wordt hier volgende over opgemerkt. De overnemer ontvangt de aandelen vrijwel altijd in privé. Indien de aandelen in het vervolg tot ondernemingsvermogen of tot het resultaat uit overige werkzaamheden gaan behoren, vindt een fictieve vervreemding plaats op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel f, Wet IB 2001. Hierdoor is de eis ten aanzien van de sfeerovergang overbodig, omdat geen claimverlies kan optreden. 17 2.3.2.4 Dienstbetrekkingseis Indien sprake is van een schenking geldt een extra eis. Bij een schenking dient de verkrijger onmiddellijk voorafgaand aan de schenking 36 maanden in dienstbetrekking te zijn geweest bij de 16 Zie o.a. artikel 13 OESO-modelverdrag - tekst 2010 17 Zie o.a. Hoogeveen 2004, p. 157-158. 19

vennootschap waarop de aandelen (of winstbewijzen) betrekking hebben conform artikel 4.17c, eerste lid, onderdeel d, Wet IB 2001. De Staatssecretaris heeft hierover het volgende aangegeven: Door de gestelde termijn van drie jaar wordt gestimuleerd dat de overdrager niet alleen de aandelen in de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven overdraagt, maar ook zijn kennis van die onderneming. Voorts wordt bereikt dat de relatie tussen de overdrager en opvolger voldoende duurzaam is. Zoals eerder aangegeven, zijn dit elementen die voor een adequate bedrijfsopvolging belangrijk zijn. 18 Op grond van artikel 26d Uitvoeringsregeling Wet IB 2001 is het ook toegestaan dat de verkrijger in dienstbetrekking is bij een werkmaatschappij van de holding in plaats van bij de holdingmaatschappij zelf. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd geëist dat de begiftigde 36 maanden als bestuurder in dienstbetrekking moest zijn. De reden daarvoor was dat gegarandeerd was dat de verkrijger nauw betrokken zou zijn bij de bedrijfsvoering. 19 Om aan te sluiten bij de doorschuiffaciliteit inzake overdracht tijdens leven uit de IB-winstsfeer (artikel 3.63 Wet IB 2001) heeft de staatssecretaris door middel van de derde nota van wijziging de bestuurderseis laten vallen. Hij acht de relatie tussen verkrijger en de onderneming ook voldoende duurzaam bij een dienstbetrekking van ten minste 36 maanden. Er zijn aan het dienstverband geen nadere (kwalitatieve) eisen gesteld. Wanneer een student 3 jaar lang in het magazijn van het bedrijf van zijn vader op vrijdagmiddag dozen inpakt, wordt al voldaan aan de voorwaarde. De dienstbetrekkingseis is niet opgenomen voor een overdracht krachtens erfrecht, omdat in dat geval de mogelijkheid tot plannen veel kleiner is. 2.3.2.5 Overgang De vervreemding die als gevolg van een verdeling van de nalatenschap binnen twee jaar na overlijden plaatsvindt, wordt niet als vervreemding aangemerkt. Indien dus sprake is van een overgang krachtens erfrecht dient de verdeling binnen twee jaar na overlijden plaats te vinden zoals bepaald in artikel 4.17a, eerste lid onderdeel d Wet IB 2001. Om uitvoeringstechnische redenen hoeft niet opnieuw een splitsing in het ondernemingsvermogen en het beleggingsvermogen gemaakt te worden. 20 18 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 14, p. 7. 19 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 46. 20 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p 44. 20

2.3.3 Voorwaarden voor toepassing van de bedrijfopvolgingsregeling Conform artikel 35b, vijfde lid, SW 1956 is de bedrijfopvolgingsregeling alleen van toepassing bij de verkrijging van ondernemingsvermogen in het kader van een bedrijfsopvolging, mits hierbij wordt voldaan aan het bezitsvereiste en het voortzettingsvereiste. De voorwaarden zijn uitgewerkt in artikel 35c tot en met 35e SW 1956. Hieronder worden de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfopvolgingsregeling kort uiteengezet. 2.3.3.1 Ondernemingsvermogen Net zoals bij het toepassen van de doorschuifregeling geldt voor het toepassen van de bedrijfopvolgingsregeling dat sprake dient te zijn van ondernemingsvermogen. Volgens artikel 35 c, eerste lid, SW 1956 wordt hier het volgende onder verstaan: - een (gedeelte van een) onderneming zoals bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001; - een (gedeelte van) een medegerechtigdheid 21 ; - bij de schenker/erflater tot een aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen; en - bij de schenker/erflater onder de terbeschikkingsstellingsregeling in de zin van artikel 3.92 IB 2001 vallende onroerende zaken. Voor de toepassing van de bedrijfopvolgingsregeling is het, net als voor de toepassing van de doorschuifregeling, derhalve van belang te bepalen wat onder het ondernemingsvermogen valt en wat onder het beleggingsvermogen. Wederom wordt verwezen naar het ondernemersbegrip van de inkomstenbelasting. Net als bij de doorschuifregeling kwalificeert beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van het betrokken ondernemingsvermogen op grond van artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, SW 1956. 2.3.3.2 Bezitsperiode Om te voorkomen dat vlak voor het moment van schenken of overlijden niet-kwalificerend vermogen wordt omgezet zodat de bedrijfsopvolgingsregeling toch kan worden benut, is een bezitseis opgenomen. 22 Blijkens artikel 35d, eerste lid, SW 1956 dient het ondernemingsvermogen bij overlijden minimaal 1 jaar in het bezit te zijn geweest van de erflater. In verband met de planningsmogelijkheden dient in geval van een schenking het ondernemingsvermogen minimaal 5 jaar 21 Bij medegerechtigdheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een commanditair aandeel in een commanditaire vennootschap. 22 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 102. 21

in het bezit te zijn geweest van de schenker. In artikel 9 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting zijn een aantal situaties opgenomen waarin strikt juridisch gezien niet wordt voldaan aan de vereiste bezitsperiode, maar materieel gezien wel. In de situaties die in artikel 9 Uitvoeringsregeling schenken erfbelasting worden beschreven wordt ook geacht aan de bezitsperiode te zijn voldaan. 2.3.3.3 Voortzettingsvereiste Ook het voortzettingsvereiste is in de Successiewet opgenomen zodat alleen reële bedrijfsoverdrachten worden gefacilieerd. De kern van de bedrijfsopvolgingsregeling is dat de verkrijger de verkregen ondernemings (ten minste vijf jaren) voortzet. De verkrijger van een onderneming of medegerechtigdheid moet de onderneming minimaal 5 jaar voortzetten zoals aangegeven in artikel 35e, eerste lid, onderdeel a en b, SW 1956. Hij mag in die periode niet ophouden winst te genieten. Om te beoordelen of hier sprake van is wordt in beginsel het stakingsbegrip uit de inkomstenbelasting gevolgd. 23 Dit is anders indien bijvoorbeeld bij de overdracht van een onderneming gebruik wordt gemaakt van artikel 3.63 Wet IB 2001. De onderneming wordt dan voor de inkomstenbelasting geacht niet te zijn gestaakt. Deze niet-stakingsfictie werkt niet door naar de bedrijfsopvolgingsregeling. Wanneer de faciliteiten zijn toegepast op aanmerkelijkbelangaandelen, mogen deze aandelen niet worden vervreemd of worden omgezet in preferente aandelen zoals bepaald in artikel 35e, eerste lid, onderdeel c, SW 1956. Voor het vervreemdingsbegrip wordt verwezen naar de Wet IB 2001. Dit wordt uitgebreid met verschillende fictieve vervreemdingen uit artikel 4.16 Wet IB 2001 zoals bepaald in artikel 35e, derde lid SW 1956. Ook mag het lichaam waarop de vermogensbestanddelen betrekking hebben niet ophouden winst te genieten. Ten slotte vervalt de vrijstelling ook indien de terbeschikkingstelling van de onroerende zaken in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001 dan wel hun dienstbaarheid aan de onderneming van de desbetreffende vennootschap eindigt. Uitzonderingen op het voortzettingsvereiste zijn opgenomen in artikel 10 Uitvoeringsregeling schenken erfbelasting. Zo is het mogelijk om gebruik te maken van de aandelenfusiefaciliteit (artikel 3.55 Wet IB 2001) zonder dat de vrijstelling vervalt. Artikel 35b, zesde lid, SW 1956 geeft aan dat indien 23 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 46. 22

op enig moment niet meer aan het voortzettingsvereiste wordt voldaan, in zoverre de vrijstelling vervalt. 2.4 Conclusie De doorschuifregeling is ooit ingevoerd om in geval van een overgang krachtens erfrecht een heffingslek te dichten en om cumulatie met de betaling van erfbelasting te voorkomen die de continuïteit van een onderneming is gevaar kan brengen. Sinds 1 januari 2010 is de doorschuifregeling ook van toepassing in geval van een overgang krachtens schenking. Men wilde voorkomen dat men tot het overlijden zou wachten met de bedrijfsoverdracht om door middel van vererving alsnog van de faciliteit gebruik te kunnen maken Ook de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet is opgenomen om de belastingdruk omlaag te brengen. Hiermee wordt bereikt dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt. Er bestaat discussie of hiervoor daadwerkelijk dergelijke royale faciliteiten voor nodig zijn. Bij vererving van een nalatenschap waarin slechts ondernemingsvermogen ter waarde van 1.500.000 aanwezig is, is in beginsel 596.400 aan belasting verschuldigd. Door toepassing van de faciliteiten kan dit worden terug gebracht tot 16.620 waardoor bij deze reële bedrijfsoverdracht de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd. Voor toepassing van de faciliteiten moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Deze voorwaarden zijn per 1 januari 2010 flink aangescherpt om zo alleen reële bedrijfsoverdrachten te faciliëren. 23

3 Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en (cumulatief) preferente aandelen 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de toepassing van de faciliteiten ten aanzien van (cumulatief) preferente aandelen. Daartoe zal eerst worden ingegaan op de vraag wat onder (cumulatief) preferente aandelen wordt verstaan. Vervolgens zal door middel van een voorbeeld worden uitgelegd hoe en waarom een cumprefstructuur kan worden opgezet. Daarna wordt ingegaan op de eisen die zijn gesteld bij het toepassen van de faciliteiten in geval van een cumprefstructuur. Tot slot zal het besluit van de Staatssecretaris worden behandeld wat is uitgevaardigd in het kader van deze gestelde eisen.. Afgesloten zal worden met een conclusie. 3.2 Definitie preferente aandelen In beginsel komt de verkrijging krachtens schenking of erfrecht van (cumulatief) preferente aandelen niet in aanmerking voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Het is daarom van groot belang om te weten wanneer al dan niet sprake is van (cumulatief) preferente aandelen. Een definitie van (cumulatief) preferente aandelen ontbreekt omdat de wetgever primair heeft willen aansluiten bij de invulling die deze term in het spraakgebruik heeft gekregen 24. In het spraakgebruik zou een volgende definitie van (cumulatief) preferente aandelen kunnen worden gegeven: preferente aandelen geven recht op een bepaald percentage van de nominale waarde van de aandelen ten laste van de winst vóórdat enige uitkering aan de gewone aandeelhouder wordt gedaan. Cumulatief preferente aandelen zijn aandelen waarbij de aandeelhouder, behalve zijn vaste percentage van de winst, ook nog uitgekeerd krijgt wat in enig voorafgaand jaar bij gebrek aan winst niet kon worden uitgekeerd. 25 Blijkens de wetshistorie worden aandelen niet als preferent aangemerkt zolang deze volledig delen in winstreserves en liquidatieopbrengsten. De Staatssecretaris heeft daar nog aan toegevoegd dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als een preferent aandeel. 26 Wanneer de definitie die aansluit bij het spraakgebruik wordt vergeleken met de definitie zoals deze uit de wetshistorie voortvloeit, blijken de definities nogal te verschillen. Ik deel de mening van Van 24 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 10. 25 Zie o.a. Van Schilfgaarde en Winter, 2009, p. 139. 26 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 25. 24

Gijlswijk dat de Staatssecretaris een veel strengere definitie geeft. Ter illustratie van zijn standpunt geeft Van Gijlswijk het volgende voorbeeld: X en zijn zus Y bezitten allebei 50% van het geplaatste aandelenkapitaal in Bouwonderneming BV Z. Bouwonderneming BV Z krijgt de mogelijkheid om deel te nemen aan project Q. X en Y zijn het niet eens over de winstpotentie van project Q. X ziet het project wel zitten en Y niet. Om die reden zijn de statuten gewijzigd, waarbij 2 soorten aandelen zijn ontstaan. De aandelen van X krijgen recht op 50% van het resultaat en vermogen exclusief het project Q. Van project Q komt aan de aandelen van X primair een vergoeding toe voor het werkkapitaal dat benodigd is voor project Q, vermeerderd met de overwinst op project Q. De aandelen van Y wijken slechts af van de aandelen van Q op het punt van de overwinst op project Q. Vormen de aandelen van Y nu preferente aandelen? Dat kan toch niet waar zijn? Dat zou namelijk betekenen dat ten aanzien van de aandelen van Y alleen gebruik gemaakt kan worden van de doorschuiffaciliteit als de aandelen vererven naar X. Na afloop van het project Q (en uitkering van de overwinst aan X) zijn de aandelen van X en Y weer gelijk. Vallen de aandelen van Y dan weer onder de regels voor normale aandelen? 27 Daarnaast heeft de Staatssecretaris aangegeven dat het bij preferente aandelen veelal om aandelen gaat die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. In ieder geval vallen gewone aandelen die juridisch preferent genoemd zouden kunnen worden, omdat zij bijvoorbeeld een bijzonder stemrecht hebben, niet onder preferente aandelen.28 Deze definitie sluit beter aan met de definitie uit het spraakgebruik. Gezien de verschillende interpretatiemogelijkheden is enige duidelijkheid omtrent de definitie wel gewenst.29 Waarschijnlijk heeft de Staatssecretaris vooralsnog afgezien van een definitie van het begrip 'preferente aandelen' teneinde te vermijden dat belastingplichtigen de grenzen van dit begrip opzoeken30. Gezien het grote belang (wel of niet kwalificeren voor de faciliteiten) beveel ik mede in verband met de rechtszekerheid aan om het begrip preferente aandelen duidelijker te definiëren en op te nemen in de wet. Indien de gekozen definitie later aanpassing behoeft, bijvoorbeeld omdat onbedoeld ontwijkgedrag is gebleken, kunnen daartoe nog aanvullende voorwaarden voor worden opgenomen. 27 Van Gijlswijk, 2010, p. 432. 28 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 10. 29 Zie ook Redactie Vakstudie Nieuws, 2009a 30 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 101. 25

3.3 Het opzetten van een cumprefstructuur 3.3.1 Inleiding Hieronder wordt door middel van een voorbeeld aangegeven hoe een cumprefstructuur kan worden opgezet. In paragraaf 3.3.3 worden aan de hand van dit voorbeeld situaties aan het licht gebracht waarbij het opzetten van een dergelijke structuur wenselijk kan zijn. 3.3.2 Voorbeeld De heer X houdt aandelen in Holding A. Deze vennootschap houdt 100% van de aandelen Werkmaatschappij Y. De heer X wil zoon Q bij de structuur betrekken omdat zoon Q in de toekomst het bedrijf gaat voortzetten. De heer X besluit dit te gaan doen door middel van het opzetten van een cumprefstructuur. De huidige structuur ziet er als volgt uit. De heer X zoon Q 100% gewone aandelen Holding A Werkmaatschappij Y 100% gewone aandelen Voor het opzetten van de nieuwe structuur dienen de huidige aandelen Werkmaatschappij Y te worden omgezet in cumulatief preferente aandelen. Conform het besluit van de Staatssecretaris dient de waarde van de cumulatief preferente aandelen, in overleg met de inspecteur, zodanig te worden bepaald dat deze een zelfde waarde vertegenwoordigt als de huidige gewone aandelen. Daarnaast dient het dividendpercentage zakelijk te worden bepaald. 31 Met deze maatregelen wordt voorkomen dat de cumulatief preferente aandelen die aan Holding A worden uitgereikt, in de praktijk het karakter van een achtergestelde, renteloze lening zouden krijgen. Tegelijkertijd met de omzetting van de aandelen in cumulatief preferente aandelen reikt Werkmaatschappij Y nieuwe gewone aandelen uit (aan een nieuw op te richten holding van) zoon Q. 31 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. 2008, 196, onderdeel 3.4.3. 26

Omdat de cumulatief preferente aandelen dezelfde waarde hebben als de oude gewone aandelen, hebben de nieuw uit te reiken gewone aandelen geen waarde. Hierdoor is geen schenkbelasting verschuldigd door zoon Q over de verkrijging van de gewone aandelen. Ook is hierdoor geen inkomstenbelasting verschuldigd, omdat geen sprake is van verkapt dividend. 32 De nieuwe structuur ziet er dan als volgt uit. De heer X zoon Q 100% gewone aandelen 100% gewone aandelen Holding A Nieuwe holding 100% cumulatief preferente aandelen Werkmaatschappij Y 100% gewone aandelen 3.3.3 De reden van het opzetten van een cumprefstructuur De wens bestaat dat zoon Q de onderneming voort gaat zetten. Echter beschikt zoon Q over onvoldoende financiering. Door het omvormen van de gewone aandelen in preferente aandelen blijft de heer X recht houden op een deel van de winst. Hierdoor ontvangt de heer X een vergoeding voor het vermogen dat in Werkmaatschappij Y achterblijft. Het doel is dat de heer X helemaal zal uittreden en zoon Q alleen verder zal gaan. De Staatssecretaris beoogt dergelijke opvolgingen te laten kwalificeren voor de faciliteiten. 33 Door het opzetten van de cumprefstructuur kan de heer X zijn onderneming al tijdens leven overdragen aan zoon Q terwijl de heer X via de preferente aandelen betrokken blijft bij de onderneming en inkomsten blijft genieten om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. 32 Indien de gewone aandelen wel een waarde zouden vertegenwoordigen, dan zou vanuit de vennootschap een vermogensverschuiving plaatsvinden via de heer X aan zoon Q. Dit zou leiden tot een verkapte dividenduitkering waardoor in dat geval inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn. 33 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43-44. 27

3.4 Voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten 3.4.1. Inleiding In beginsel kwalificeren (cumulatief) preferente aandelen niet voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Houders van (cumulatief) preferente aandelen worden namelijk door de wetgever beschouwd als kapitaalverschaffers, omdat zij feitelijk niets anders zijn dan financiers van de onderneming. 34 De houders van (cumulatief) preferente aandelen ontvangen een vast percentage aan dividend. Wanneer dit wordt vergeleken met bijvoorbeeld een bank die een vast rentepercentage ontvangt over een uitstaande lening zou gezegd kunnen worden dat sprake is van een kapitaalverschaffer. De faciliteiten zijn wel van toepassing indien de (cumulatief) preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een (gefaseerde) bedrijfsopvolging. In die situatie is de omvorming van gewone aandelen tot preferente aandelen onder gelijktijdig toekennen van gewone aandelen aan een ander een tussenfase voor de uiteindelijke overdracht. Onder voorwaarden is toepassing van de faciliteiten mogelijk. Allereerst dient te worden voldaan aan de algemene voorwaarden die gelden voor de toepassing van de faciliteiten (zie hoofdstuk 2). Daarnaast gelden nog vier specifieke voorwaarden. Met de aanvullend gestelde voorwaarden heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat uitsluitend (cumulatief) preferente aandelen die zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging worden gefacilieerd 35 en dat zuivere kapitaalverstrekkers niet in aanmerking komen voor de faciliteiten. De aanvullende voorwaarden zijn hetzelfde voor toepassing van zowel de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting (zie artikel 4.17a lid 3 IB 2001) als voor de bedrijfopvolgingsregeling in de Successiewet (zie artikel 35c lid 4 SW 1956). De voorwaarden worden hieronder nader omschreven. 3.4.2 Omzetting De eerste eis waaraan voldaan moet worden, is dat de preferente aandelen een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen. Het is uitdrukkelijk de bedoeling om alleen bij reële bedrijfsoverdrachten de faciliteiten te verlenen. Dit betekent dat de schenker respectievelijk de erflater gedurende de bezitstermijn een 'echte ondernemer' moet zijn geweest. Dit is hij alleen indien hem ten aanzien van zijn aandelenpakket alle rechten op de winst toekomen. Voor de bedrijfopvolgingsregeling van de Successiewet is het daarom van belang dat 34 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 97. 35 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 42. 28

de erflater of schenker voldoet aan het bezitsvereiste van artikel 35d SW 1956. Dit houdt in dat niet is voldaan aan de vereiste bezitstermijn van één respectievelijk vijf jaar indien de normale aandelen binnen die periodes zijn omgezet in preferente aandelen. Indien bijvoorbeeld de normale aandelen na twee jaar zijn omgezet in preferente aandelen, zijn de faciliteiten wel van toepassing in geval van overlijden, maar niet in geval van schenking. 36 3.4.3 Toekennen aan een ander De omzetting in preferente aandelen moet gepaard zijn gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander. Bij deze voorwaarde komt de gedachte dat alleen (gefaseerde) bedrijfsopvolgingen gefacilieerd dienen te worden duidelijk naar voren. Volgens De Beer veronderstellen de woorden 'gepaard gaan met' een causaal verband. Hij meent dat tussen omzetting en uitgifte enige tijd mag zitten zolang een oorzakelijk verband aanwezig is. 37 Indien de wettekst letterlijk wordt gelezen dient er een verband te zijn tussen het omzetten van de gewone aandelen in preferente aandelen en het uitreiken van de gewone aandelen, maar degene aan wie de aandelen worden uitgereikt hoeft niet degene te zijn aan wie de preferente aandelen vererven of in de toekomst worden geschonken (echter, op het moment van verkrijgen van de cumprefs, moet de verkrijger wel in het bezit zijn van minimaal 5% van de gewone aandelen, zie paragraaf 3.4.5). In de wettekst wordt namelijk gesproken over het toekennen aan een ander en niet het toekennen aan de verkrijger. 38 In de beginfase van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de Staatssecretaris echter het volgende opgemerkt: Omdat er alleen in gevallen van een reële bedrijfsopvolging voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om de verkrijger van ondernemingsvermogen een vrijstelling te verlenen, wordt de verkrijging van ( ) preferente aandelen alleen gefaciliteerd indien zij zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. In die situaties fungeert ( ) de omvorming van gewone aandelen tot 36 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 103. 37 De Beer, 2009, par 4.1.3.b 38 Dit is ook opgemerkt in het artikelsgewijs commentaar van het NDFR door J.P. Hofstra bij artikel 4.17a lid 3 IB 2001, onderdeel 5.4. 29