De herziene bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting

Transcriptie

1 De herziene bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting Dr. S.A. Stevens 1. Inleiding Per 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF) in de SW 1956 gewijzigd. De BOF is verruimd doordat ondernemingsvermogen tot een bedrag van 1 mln. voortaan volledig is vrijgesteld en daarboven de vrijstelling 83% bedraagt. Op de hoogte van de vrijstelling bestaat kritiek vanuit de wetenschap, omdat deze vrijstelling leidt tot ongelijke behandeling ten opzichte van belastingplichtigen die geen ondernemingsvermogen hebben. Beperkingen zijn echter ook noodzakelijk gebleken omdat het doel is alleen de overgang van materieel ondernemingsvermogen in het kader van een bedrijfsopvolging te faciliteren; beleggingsvermogen wordt derhalve niet langer gefacilieerd. In deze bijdrage staat de BOF centraal waarbij kort aandacht wordt geschonken aan de meer principiële aspecten en uitgebreid aan de technische aspecten. In onderdeel 2 ga ik daartoe eerst in op de uitgangspunten van de wetgever en de rechtvaardigingsgronden voor de faciliteit. De vrijstelling van het ondernemingsvermogen komt aan bod in onderdeel 3. De wetgever heeft verschillende voorwaarden gesteld aan het object van de vrijstelling. In het bijzonder gaat het daarbij om de afbakening van het begrip ondernemingsvermogen in verschillende situaties (onderdeel 4). De voorwaarden die worden gesteld aan de erflater en de schenker worden in onderdeel 5 besproken. Van groot belang zijn verder de voorwaarden die gelden voor de verkrijgers van het ondernemingsvermogen. In het bijzonder uitgewerkt in het voortzettingsvereiste (zie onderdeel 6). In onderdeel 7 ga ik in op de consequenties van de verdeling van de nalatenschap op de BOF. Dit artikel wordt in onderdeel 8 afgesloten met een aantal conclusies. 2. Uitgangspunten en rechtvaardigingsgronden 2.1. Uitgangspunten van de wetgever De schenk- en erfbelasting wordt geheven van de verkrijgers. Het gaat erom dat de verkrijger ondernemingsvermogen verkrijgt. 1 Een consequentie van de regeling is dat verkrijgers tot dezelfde nalatenschap verschillend worden behandeld, afhankelijk van de samenstelling en omvang van hun individuele verkrijging. Het uitgangspunt van een verkrijgersbelasting wordt genuanceerd doordat de 100%-vrijstelling van 1 mln. berekend wordt over de waarde van de objectieve onderneming. De omvang van de objectieve onderneming is niet alleen afhankelijk van het vermogen dat in de verkrijging is begrepen, maar ook van het vermogen waartoe andere erfgenamen of begiftigden of zelfs derden gerechtigd zijn (zie par. 4.1). De bedrijfsopvolgingsregeling wordt gerechtvaardigd op grond van de gedachte dat de heffing van belastingen (schenk- en erfbelasting) niet een reële bedrijfsopvolging in de weg mag staan. In de memorie van toelichting 2 is de doelstelling als volgt geformuleerd: Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Stan Stevens is docent belastingrecht aan de Vrije Universiteit en verbonden aan Pricewaterhouse- Coopers Belastingadviseurs N.V. De wetgever heeft nadrukkelijk alleen reële bedrijfsoverdrachten op het oog gehad; andere gevallen worden niet gefaciliteerd. 3 Daarbij heeft hij beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten en zo min mogelijk verschil te maken tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen direct en indirect (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. De wetgever heeft gekozen voor het hanteren van het IB-ondernemingsbegrip ook bij de verkrijging van aandelen in een vennootschap, zodat toepassing van de 1 De erflater of schenker moet natuurlijk ook ondernemingsvermogen nalaten of schenken. Hierna ga ik op de exacte voorwaarden in. 2 Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2008/09, , nr tfo 108.indd Sec1: :03:37

2 faciliteit in dat opzicht rechtsvormneutraal wordt. 4 In de nota naar aanleiding van het verslag bakent de wetgever de doelstelling van de faciliteit verder af. Ik citeer: Verder is het uitdrukkelijk de bedoeling om ook bepaalde gefaseerde bedrijfsopvolgingen te faciliëren. Uit deze visie blijkt dat het niet de bedoeling is om iedere verkrijging van vermogen dat op enigerlei wijze aan ondernemers en ondernemingen ter beschikking is gesteld, te faciliteren. Hoe wenselijk het verschaffen van kapitaal aan ondernemers mogelijk ook is, de faciliteiten zijn daarvoor niet bedoeld; er is nu eenmaal geen sprake van een bedrijfsopvolging. 5 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is niet bedoeld om familievermogen dat geen ondernemingsvermogen is, onbelast binnen de familie te laten vererven, terwijl de onderneming door een derde of door één familielid wordt gedreven Rechtvaardiging van de faciliteit De BOF wordt door de wetgever met name gerechtvaardigd op grond van het argument dat een faciliteit (in casu een vrijstelling) gewenst is, omdat de belastingheffing die gepaard kan gaan bij de overgang van een onderneming geen bedreiging mag vormen voor de continuïteit van de onderneming. Op zich is dat een legitieme rechtvaardigingsgrond, maar de vraag is of dat argument voldoende is om deze vorm van een bedrijfsopvolgingsfaciliteit te rechtvaardigen. In de eerste plaats is er geen empirische informatie waaruit blijkt dat de heffing van schenk- en erfbelasting feitelijk een belemmering vormt voor de bedrijfsopvolging. In de tweede plaats kan worden betoogd dat de verkrijger van ondernemingsvermogen door middel van schenking of vererving zich al in een bevoorrechte positie bevindt ten opzichte van de koper van een onderneming. De koper moet immers 100% van de koopsom opbrengen (financieren met eigen of vreemd vermogen) en de erfgenaam of begiftigde slechts de schenk- of erfbelasting. Een probleem dat zich echter bij overlijden voordoet is dat de heffing van erfbelasting op een onverwacht moment aan de orde kan komen. Daardoor kan de financiering van de erfbelasting op dat tijdstip problematisch zijn. Dat kan echter worden ondervangen door een ruime betalingsregeling, hetgeen sowieso een goed alternatief kan zijn voor een vrijstelling. 7 Tot slot kan worden gewezen op economisch onderzoek 8 waaruit afgeleid kan worden dat een opvolgingsfaciliteit zelfs negatieve economische effecten heeft, omdat de overdracht van zwakke ondernemingen worden gefaciliteerd. Omdat bovengenoemde rechtvaardigingsgronden voor de BOF ontoereikend zijn wordt in de literatuur betoogd dat de BOF in strijd is met het gelijkheidsbeginsel 9 en de Grondwet. 10 Het is vaste jurisprudentie dat de wetgever een wide margin of appreciation toekomt om te beoordelen of gevallen gelijk zijn en/of de aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor een ongelijke behandeling van ongelijke gevallen adequaat en proportioneel zijn. 11 De wetgever heeft zich ten aanzien van de BOF naar mijn oordeel kwetsbaar gemaakt door de vrijstelling voor ondernemingsvermogen uitsluitend te baseren op het argument dat de heffing van erfbelasting niet de bedrijfsopvolging mag hinderen en gericht is op de continuïteit van de onderneming. Toch vind ik dat de rechter de regeling niet te snel in strijd zou moeten achten met het gelijkheidsbeginsel. Een belangrijk argument daarvoor is dat de BOF niet geïsoleerd moet worden beschouwd. De BOF komt ten goede aan ondernemers die hun onderneming overdragen binnen de familie. Er zijn echter meer fiscale, economische en maatschappelijke verschillen tussen ondernemers, genieters van loon en beleggers dan alleen de BOF. Een verantwoord oordeel over de rechtvaardigheid van een specifieke regeling vereist dat deze wordt beoordeeld in het licht van het fiscaal stelsel, waarin alle verschillen in ogenschouw worden genomen en dat ook wordt gekeken naar de uiteindelijke tertiaire inkomensverdeling. 12 Bij een dergelijke vergelijking kunnen specifieke verschillen elkaar op globaal niveau opheffen waardoor het uiteindelijke beeld niet onrechtvaardig is. Het is overigens opmerkelijk dat de wetgever in de uitwerking van de voorwaarden voor de BOF niet strikt vasthoudt 4 Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr T. Blokland, Herziening Successiewetgeving, FED 2001/410, M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 per 1 januari 2002, WPNR 2002/6485, L.G.M. Stevens, Hoe terecht is successierecht, MKB-adviseur 2008, nr. 8/9. J.P.M. Stubbé, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en de Successiewet, FBN 2008/2, S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, Contouren nieuwe bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor nieuwe Wet schenk- en erfbelasting: geen afstel, maar uitstel, WFR 2008/ V. Grossmann en H. Strulik, Should continued family firms face lower taxes than other estates? (Discussion paper nr. 387), Leibnitz: Universität Hannover, januari 2009 (ISSN ). Zie hierover A.C. Rijkers, Berlusconiaanse belastingwetgeving, NTFR 2009/ Zie I.J.F.A. van Vijfeijken, Wetsvoorstel , WFR 2009, blz e.v. en het advies van de Raad van State. 10 A.C. Rijkers, Rechtswaarden als economische waarden, NTFR 2008/ Zie onder andere HR 29 juni 2007, nr , BNB 2007/263 (eigenwoningforfait) en HR 2 maart 2007, nr , BNB 2007/241c*(belastingschulden in box 3). 12 Voor een overzicht van de effecten van overheidsmaatregelen op de verdeling van het inkomen, waarbij rekening is gehouden met inkomensoverdrachten en met de consumptie van collectieve goederen en diensten verwijs ik naar CPB Document 79, Measuring lifetime redistribution in Dutch collective arrangements tfo 108.indd Sec1: :03:37

3 aan de gedachte dat de opvolger de onderneming moet voortzetten. Weliswaar worden voortzettingsvereisten gesteld, maar bij de verkrijging van aandelen is niet vereist dat de verkrijger ook zelf actief betrokken is bij de onderneming. Voortzetting van passief aandeelhouderschap is voldoende. 13 Deze ruimhartige opstelling lijkt niet te passen bij de stringente uitgangspunten die de wetgever heeft geformuleerd. Deze opstelling is wel te verklaren indien de BOF uitsluitend wordt gezien als een financieringsfaciliteit. De kwaliteit van de voortzetter noch het voortzetten als zodanig zijn dan van belang. Het enige relevante criterium is of de voortzetter de beschikking krijgt over liquide middelen waaruit de verschuldigde belasting kan worden betaald, zonder dat dit ten koste gaat van de continuïteit van de onderneming. 3. De faciliteit: een vrijstelling en een betalingsregeling 3.1. De vrijstelling Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort (dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging) wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend. Er is sprake van een bedrijfsopvolging indien ondernemingsvermogen 14 (als bedoeld in art. 35c SW 1956) wordt verkregen 15 van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn (art. 35d SW 1956) en de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan de voortzettingstermijn (art. 35e SW 1956). 16 De vrijstelling is 100% indien de totale waarde van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft een bedrag van 1 mln. niet te boven gaat. Het verschil tussen de liquidatiewaarde en de going-concernwaarde is volledig vrijgesteld en voor zover de going-concernwaarde hoger is dan 1 mln. bedraagt de vrijstelling 83%. De vrijstelling wordt aan de top verleend. 17 Conceptueel lastig is dat de 100%-vrijstelling gebaseerd is op de waarde van het totale object (de objectieve onderneming), terwijl de belasting wordt berekend over de hoogte van de subjectieve verkrijging. De vraag rijst vervolgens op welke wijze moet worden omgegaan met de vrijstelling, indien sprake is van meerdere verkrijgers en wanneer het vermogen in delen overgaat (zie par ). Het begrip ondernemingsvermogen is niet concreet omschreven. Het wordt gebruikt in art. 35b en 35c SW 1956 is een definitie opgenomen van het begrip een verkrijging van ondernemingsvermogen. Aanvankelijk was de uitleg relatief eenvoudig en kon worden aangesloten bij de inkomstenbelasting. In het amendement waarbij de nominale vrijstelling van 1 mln. is ingevoerd is de volgende tekst aan het einde van art. 35b SW 1956 opgenomen: Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. Daarbij kan worden bepaald in hoeverre tot die objectieve onderneming tevens worden gerekend vermogensbestanddelen die worden ter beschikking gesteld aan een samenwerkingsverband en vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d). De reikwijdte van deze bepaling is niet geheel duidelijk. Geldt het begrip objectieve onderneming en de daarbij behorende beperkingen voor de BOF als geheel of alleen voor de nominale vrijstelling? Voor de eerste uitleg pleit dat het niet voor de hand ligt dat er twee ondernemingsbegrippen moeten worden gehanteerd binnen dezelfde faciliteit. In art. 35b, eerste lid, SW 1956 is de volgende zinsnede opgenomen indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoel in artikel 35c. Art. 35c vangt vervolgens met de zinsnede aan wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van. Art. 35c zou gelezen kunnen worden als een definitie van het begrip verkrijging in plaats van als een definitie van het begrip ondernemingsvermogen. 18 Tot het aannemen van het amendement was dit verschil in lezing niet relevant, maar nu wel. In art. 35b, eerste lid, wordt in onderdeel a en b het begrip objectieve onderneming gebruikt. Als dit begrip slechts relevant is voor de 83% vrijstelling had de wetgever het gebruik daarvan kunnen (moeten) beperken tot onderdeel a. De objectieve onderneming kan worden onderscheiden van de subjectieve onderneming. Meestal zullen die samenvallen, maar het is mogelijk dat de belastingplichtige meer dan een objectieve onderneming drijft, waardoor zijn subjectief ondernemingsvermogen omvangrijker is. Tot de objectieve onderneming behoort ook het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van een vennoot in een samenwerkingsverband. Als dat vermogen in de vennootschap wordt aangewend, is het (verplicht) ondernemingsvermogen. In de toelichting bij het amendement 19 is opgemerkt dat de waarde van de objectieve onderneming moet worden beoordeeld vanuit de positie van de erflater of schenker. 13 Voor de inkomstenbelasting wordt bij schenking mede als eis gesteld dat de verkrijger in dienstbetrekking moet zijn bij de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt verkregen (art. 4.17c, eerste lid, onderdeel d, Wet IB 2001). 14 Op grond van art. 35, vierde lid, SW 1956 kan de tegenprestatie of last bij verkrijging buiten beschouwing worden gelaten. 15 Ook krachtens een fictie als bijvoorbeeld art. 10 SW 1956, Kamerstukken II 2008/09, , nr Art. 35b, vijfde lid, SW Kamerstukken II 2008/09, , nr Tegen deze uitleg pleit dat het begrip verkrijging in art. 1 SW 1956 wordt gedefinieerd. 19 Kamerstukken II 2009/10, , nr tfo 108.indd Sec1: :03:37

4 Dit betekent dat ook rekening wordt gehouden met eventueel door de schenker of erflater buitenvennootschappelijk gehouden ondernemingsvermogen, welk vermogen overigens tot zijn subjectieve onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001 behoort, maar ook met eventuele ter beschikking gestelde onroerende zaken in de zin van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting In art. 7, eerste en tweede lid, Uitv.reg. Schenk- erfbelasting is vervolgens bepaald dat alleen (tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen behorende of ter beschikking gestelde) onroerende zaken tot de objectieve onderneming behoren. Dat is opmerkelijk omdat de toelichting van het amendement veel meer ruimte lijkt te bieden. De beperking tot onroerende zaken is om uitvoeringstechnische redenen opgenomen en om gelijkheid te creëren met de aanmerkelijkbelangsfeer, waar vermogen dat buiten de BV wordt gehouden alleen kwalificeert voor zover dit onroerende zaken betreft. 21 Er wordt echter een ongelijke situatie gecreëerd met de belastingplichtige die een eenmanszaak drijft. Bij een eenmanszaak is al het vermogen dat wordt aangewend in de onderneming ondernemingsvermogen. Bovendien wordt de vordering van de vennoot op de vennootschap onder firma die tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen moet worden gerekend, niet meegenomen. Dat is vreemd omdat de corresponderende schuld wel de waarde van de objectieve onderneming vermindert en voor de inkomstenbelasting de vordering zonder meer kwalificeert als ondernemingsvermogen. Als de ministeriële regeling geldt voor de hele vrijstelling, ontstaat er ook een opmerkelijk verschil met de uitleg van het begrip ondernemingsvermogen bij de doorschuiffaciliteit in het aanmerkelijkbelangregime. Een vergelijkbare beperking voor objectieve ondernemingen is daar niet opgenomen. Het lijkt erop dat met de introductie van het begrip objectieve onderneming in art. 35b SW 1956 het ondernemingsbegrip nodeloos en waarschijnlijk onbedoeld is ingeperkt en de consequenties van dit amendement onvoldoende zijn doorgedacht. In art. 7, derde lid, Uitv.reg. Schenk- erfbelasting is voor holdingstructuren bepaald dat voor de vaststelling van de omvang van de objectieve onderneming alle bezittingen en schulden van het andere lichaam (de werkmaatschappij) voor het geheel moeten worden meegenomen voorzover sprake is van ondernemingsvermogen in de zin van art. 35c SW Bij een holdingstructuur wordt de vordering van de holding op een werkmaatschappij dus niet op grond van art. 7 buiten beschouwing gelaten. Naar mijn mening verdwijnt de vordering door consolidatie (zie hierna). Holdingstructuren en vennootschappen onder firma worden dus ongelijk behandeld ten aanzien van de inter-companyvorderingen. De in de ministeriële regeling opgenomen beperkingen voor buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen kunnen naar mijn mening daarom beter worden geschrapt Praktische toepassing van de 100%-vrijstelling In de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris de toepassing van de nominale vrijstelling verduidelijkt door middel van een aantal voorbeelden. De strekking van deze voorbeelden is dat de 100%-vrijstelling naar evenredigheid van de gerechtigdheid tot de objectieve onderneming wordt toegepast. Het onderstaande voorbeeld dat ontleend is aan de memorie van antwoord 22 maakt dit duidelijk. X bezit 50% van de aandelen in BV X. Y bezit de andere 50%. De BV drijft een objectieve onderneming met een waarde going concern van De liquidatiewaarde is lager. X overlijdt. Zijn enig erfgenaam Z komt in aanmerking voor een 100% vrijstelling van / * = , vermeerderd met 83% van , of De 100%-vrijstelling wordt ook naar evenredigheid van de omvang van de verkrijging toegepast. Indien X van zijn 50%-pakket, 1/10 schenkt dan is de gerechtigheid tot het objectieve ondernemingsvermogen 10/50 zijnde 5%. De 100%-vrijstelling bedraagt dus Hiervoor zagen wij dat ook vermogen dat ter beschikking wordt gesteld en buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen mits onroerende zaken meetellen bij de bepaling van de objectieve onderneming. Praktisch lastig is dat deze vermogensbestanddelen dus ook van invloed zijn op de toepassing van de vrijstelling voor andere verkrijgers die geen eigenaar zijn van deze vemogensbestanddelen. 23 Zij moeten dus om de waarde van de totale objectieve onderneming te kunnen bepalen te rade gaan bij derden. Ter illustratie heb ik onderstaand voorbeeld uit de memorie van antwoord overgenomen De wetgever gebruikt de begrippen objectieve onderneming en subjectieve onderneming dus in een enigszins andere betekenis dat wij gewend zijn in de inkomstenbelasting. 21 Stcrt. 2009, 20619, blz. 10. Zie art. 35c, eerste lid, onderdeel d, SW Kamerstukken I 2009/10, , D, blz Kamerstukken I 2009/10, , D, blz Zie ook Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting, Stcrt. 2009, 20619, blz tfo 108.indd Sec1: :03:38

5 Y bezit alle aandelen in BV Y. BV Y drijft een onderneming met een waarde van en een liquidatiewaarde van Y stelt een pand ter beschikking aan de BV met een waarde van Het pand wordt volledig door de BV gebruikt in het kader van haar onderneming. Y overlijdt en zijn erfgenamen A en B verkrijgen beiden 50% van de aandelen. Het pand is aan A gelegateerd. De verkrijging van A bevat dus aan ondernemingsvermogen en de verkrijging van B aan ondernemingsvermogen. De 100%-vrijstelling over wordt over A en B verdeeld naar evenredigheid van hun deel in de verkrijging van de totale waarde van de onderneming van de erflater. De vrijstelling van A bedraagt dan / * , of , plus 83% van , of De vrijstelling van B bedraagt / * , of , vermeerderd met 83% van , of , samen (93,6% van de verkrijging van B). De wet gebruikt expliciet het begrip objectieve onderneming. Dat roept de vraag op of bij de verkrijging van meerdere objectieve ondernemingen de nominale vrijstelling van 1 mln. meerdere keren wordt verleend of slechts voor het totaal van het objectieve ondernemingsvermogen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de staatssecretaris een soort concernbenadering voorstaat om te voorkomen dat de 100%-vrijstelling vaker kan worden benut door activiteiten in verschillende vennootschappen onder te brengen. 25 De concerngedachte is uitgewerkt om ervoor te zorgen dat als de aandelen in een werkmaatschappij worden geschonken voor de bepaling van de 100%-vrijstelling de waarde van de objectieve onderneming van het gehele concern wordt genomen. 26 Indien verschillende belangen echter niet tot één concern kunnen worden gerekend, zal de belastingplichtige voor elk van deze belangen afzonderlijk de 100%-vrijstelling kunnen claimen. 27 Dit geldt vanzelfsprekend ook als de erflater als privépersoon meerdere objectieve ondernemingen drijft. De vastgoed-bv die onroerende zaken binnen het concern verhuurt, maar waarvan de aandelen in privé worden gehouden, kwalificeert niet voor de vrijstelling. De wetgever erkent dat er economisch weinig verschil is met de situatie dat de aandelen via een holding worden gehouden. 28 De beperking is nog minder verdedigbaar nu voor de toepassing van de nominale vrijstelling van 1 mln. een concerngedachte in de wet is opgenomen ten aanzien van bezittingen die direct privé worden gehouden De behandeling van onderbedelingsvorderingen De wetgever 29 wijst de vrijstelling af voor de onderbedelingsvordering, omdat deze de facto zou leiden tot een boedelvrijstelling hetgeen in strijd is met de opzet van de schenk- en erfbelasting als een verkrijgersbelasting. 30 Bovendien moet de faciliteit alleen toekomen aan de verkrijger van het ondernemingsvermogen. Gelijke behandeling van de erfgenamen is de verantwoordelijkheid van de erflater zelf. Ik begrijp de lijn van de wetgever, maar zou zelf een andere afweging hebben gemaakt. Aangezien de eisen die aan het feitelijk ondernemen worden gesteld beperkt zijn, zie ik de BOF meer als een faciliteit voor de overgang van ondernemingsvermogen. De onderbedelingsvordering functioneert de facto als ondernemingsvermogen. Om een dubbeltelling te voorkomen zou de schuld bij de voorzetter van de onderneming als ondernemingsschuld in mindering moeten worden gebracht op de verkrijging van het ondernemingsvermogen. Dit is ook in overeenstemming met de fiscale werkelijkheid, omdat die schuld voor zover deze staat tegenover de verkrijging van ondernemingsvermogen ook als ondernemingsschuld kan worden aangemerkt. Voor deze benadering pleit ook dat de vordering die ontstaat als gevolg van een periodiek of finaal verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden niet in de weg staat aan toepassing van de BOF Het object van de vrijstelling: het ondernemingsvermogen 4.1. Algemeen Het object van de vrijstelling is het ondernemingsvermogen (zie par. 3.1). Een belangrijke verbetering van deze regeling is dat gestreefd is naar rechtsvormneutraliteit en dat de omweg bij kapitaalvennootschappen de verwijzing naar de belastingplicht van stichtingen is komen te vervallen. 32 Om te kunnen bepalen of vermogen ondernemingsvermogen is, zijn de vermogensetiketteringsregels van de inkomstenbelasting bepalend. Voor de IB-ondernemers kan worden aangesloten bij de feitelijke etikettering zoals die tot uitdrukking komt in de fiscale jaarstukken, mits deze 25 Kamerstukken I 2009/10, , D, blz In art. 7, vierde lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting, is een antimisbruikbepaling opgenomen. 27 Vergelijk E.J.W. Heithuis, Een ongelukkig amendement, WFR 2010, blz Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, en Kamerstukken II 2009/10, , nr Daartegen pleit dat met de introductie van de objectieve vrijstelling van 1 mln. de vrijstelling ten dele het karakter heeft gekregen van een boedelvrijstelling. 31 Dit was goedgekeurd in het besluit van 10 oktober 2007 en geldt in beginsel ook voor het nieuwe regime. 32 Kamerstukken II 2008/09, , nr tfo 108.indd Sec1: :03:38

6 etikettering in overeenstemming is met het recht. Bij kapitaalvennootschappen zal op het tijdstip van overlijden moeten worden bepaald welke vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen kunnen worden aangemerkt. De volgende vier categorieën ondernemingsvermogen zijn gedefinieerd: een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan; een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan; het vermogen van een vennootschap waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in afd. 4.3, met uitzondering van art Wet IB 2001; de onroerende zaken die bij de erflater of schenker behoorden tot een werkzaamheid als bedoeld in art Wet IB Onderneming De meest eenvoudige regeling lijkt de verkrijging van een belang in een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB De afbakening van het ondernemingsvermogen volgt de bekende paden van de vermogensetikettering in de inkomstenbelasting en op grond daarvan valt het beleggingsvermogen anders dan bij vennootschappen volledig buiten de boot. Beleggingen die functioneel zijn voor het drijven van de onderneming worden uiteraard geëtiketteerd als ondernemingvermogen. De faciliteit geldt vervolgens alleen voor ondernemingsvermogen (zie onderdeel 5) Medegerechtigdheid De medegerechtigdheid wordt in beginsel niet vrijgesteld tenzij de medegerechtigdheid 1. de rechtstreekse voortzetting vormt van een door de erflater of schenker gedreven onderneming, en 2. die medegerechtigdheid wordt verkregen door een persoon die reeds beherend vennoot is van de onderneming waarop de medegerechtigdheid betrekking heeft De additionele eisen voor medegerechtigden onderschrijf ik niet indien de medegerechtigde een economisch belang heeft van 5% of meer. In een dergelijke situatie is er economisch in feite geen verschil met een aandeelhouder die een belang heeft van ten minste 5%. Een praktisch bezwaar is dat door de eis te stellen dat de verkrijger van de medegerechtigdheid tevens beherend vennoot moet zijn, de bedrijfsopvolging bemoeilijkt wordt. Overige familieleden kunnen niet tijdelijk alleen als financier betrokken blijven bij de onderneming. Zij moeten dan ook beherend vennoot en dus aansprakelijk worden. Hetzelfde probleem doet zich voor bij preferente aandelen (zie hierna), maar dan is het probleem minder groot, omdat de beoogde verkrijgers van de preferente aandelen tevens een belang van (ten minste) 5% in het gewone aandelenkapitaal kunnen verkrijgen Aanmerkelijk belang in een vennootschap Algemeen De vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoren, komen in aanmerking voor de BOF mits het lichaam een onderneming drijft of een medegerechtigdheid houdt. Het gaat dus om de aandelen, opties, winstbewijzen en de blote eigendom of het vruchtgebruik daarvan. 35 De vermogensbestanddelen moeten tot een regulier aanmerkelijk belang (art. 4.6 Wet IB 2001), meesleep aanmerkelijk belang (art. 4.9 Wet IB 2001) of een fictief aanmerkelijk belang (art Wet IB 2001) behoren. Het meetrek aanmerkelijk belang in de zin van art Wet IB 2001 kwalificeert niet. De reden voor deze laatste uitsluiting is dat de wetgever van mening is dat het meetrek aanmerkelijk belang slechts in de wet is opgenomen om misbruik te voorkomen. 36 Deze reden vind ik niet overtuigend. Juist omdat de achterliggende gedachte van de meetrekregeling is dat het aanmerkelijk belang moet worden bepaald op familieniveau, zou ook bij de BOF het familiebezit als aangrijpingspunt moeten worden genomen Beleggingen Art. 35c, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 vereist dat het lichaam een onderneming drijft. Dit moet worden bepaald op basis van de regels van de Wet IB Activiteiten die kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden (bijvoorbeeld meer dan normaal vermogensbeheer of een lucratief belang) of beleggingsactiviteiten komen niet in aanmerking voor de BOF. Ten aanzien van beleggingsvermogen geldt een tegemoetkoming. Beleggingen tot een maximum van 5% van het ondernemingsvermogen delen wel in de BOF. Dit forfait is verdedigd om discussies in de uitvoeringssfeer te verminderen. De praktijk zal echter zijn dat nog steeds veelvuldig gediscussieerd wordt over de omvang van het ondernemingsvermogen. Zodra de belastingplichtige en de belastingdienst daarover in voorkomende gevallen overeenstemming bereikt hebben, zal het te faciliteren vermogen vervolgens verhoogd worden met 5% Art. 35c, tweede lid, SW Aan deze eis wordt ook voldaan indien de verkrijger enig aandeelhouder is van een vennootschap die beherende vennoot is. 35 Ook een certificaat kwalificeert mits het met het vermogensbestanddeel kan worden vereenzelvigd. Kamerstukken II 2009/10, , nr Kamerstukken II 2008/09, , nr Ook S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Alle knelpunten opgelost?, WPNR 2009/6802, onderdeel 4.3 vraagt zich af waarop de 5%-marge is gehandhaafd tfo 108.indd Sec1: :03:38

7 De wetgever had er naar mijn mening daarom beter aan gedaan deze marge geheel te schrappen. Onder beleggingsvermogen moet volgens de memorie van toelichting 38 worden verstaan het saldo van de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. 39 Het moet verder gaan om vermogen dat blijvend overtollig is. 40 Zolang de beleggingen deel uitmaken van het ondernemingsvermogen worden zij fiscaal gefaciliteerd. Tot slot kan ook een aanmerkelijk belang in een vennootschap worden gefaciliteerd indien de vennootschap medegerechtigde is tot een ondernemingsvermogen, mits voldaan is aan de hiervoor genoemde additionele voorwaarden bij een medegerechtigdheid, te weten 1. de medegerechtigdheid is de voorzetting van een onderneming, en 2. de verkrijger van de aandelen is beherend vennoot of enig aandeelhouder van een vennootschap die beherend vennoot is Preferente aandelen Een van de tijdens de parlementaire behandeling meest bekritiseerde bepalingen is die welke de beperkende voorwaarden voor preferente aandelen bevat. Deze beperkingen zijn gemotiveerd op basis van de gedachte dat de verkrijger van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen niet zonder meer kan worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar veel meer moet worden gezien als een kapitaalverstrekker. Omdat er alleen in gevallen van een reële bedrijfsopvolging voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om de verkrijger van ondernemingsvermogen een vrijstelling te verlenen, wordt de verkrijging van preferente aandelen alleen gefaciliteerd indien zij zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. 42 De wetgever heeft bovenvermelde doelstelling trachten te verwezenlijken door voor preferente aandelen die direct worden gehouden de volgende cumulatieve voorwaarden in de wet op te nemen: de preferente aandelen moeten een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen; de omzetting tot preferente aandelen is gepaard gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander; ten tijde van de omzetting tot preferente aandelen dreef de vennootschap een onderneming of hield een medegerechtigdheid; 43 de verkrijger van de preferente aandelen was reeds voor ten minste 5% van het geplaatste (nominaal) kapitaal aandeelhouder van de gewone aandelen die bij de omzetting van de aandelen in preferente aandelen zijn uitgereikt. Om te bepalen of aan het 5%-criterium wordt voldaan, worden de preferente aandelen niet gerekend tot het geplaatste kapitaal. 44 Het is dus voldoende om 5% van het gewone aandelenkapitaal te bezitten. Voor de preferente aandelen die indirect via een holding worden gehouden, geldt als eis dat zij moeten zijn uitgegeven in het kader van een bedrijfsopvolging. In de uitvoeringsregeling zijn voor indirecte aandelen min of meer dezelfde voorwaarden opgenomen. 45 Het begrip preferente aandelen is niet gedefinieerd. Volgens de wetgever moet bij het spraakgebruik worden aangesloten: en Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerderingen van de aandelen 46 Zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferent aandeel. 47 Deze omschrijving biedt echter weinig houvast. 48 In economische zin is een preferent aandeel in beginsel elk aandeel dat met voorrang op andere aandeelhouders recht geeft op dividend. Dat hoeft niet per definitie een vast dividend te zijn. 38 Kamerstukken II 2008/09, , nr Dit impliceert dat het ondernemingsvermogen gelijk is aan het totale vermogen minus de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. Dat wil zeggen dat de schulden die niet causaal verbonden zijn met de beleggingen volledig in mindering komen op het ondernemingsvermogen. 40 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, , nr Art. 35c, derde lid, SW Kamerstukken II 2008/09, , nr De wet verwijst naar een medegerechtigdheid in de zin van art. 35c, eerste lid, onderdeel b, SW 1956 en niet naar art. 35c, derde lid SW Dat roept de vraag op of elke medegerechtigdheid kwalificeert en niet alleen de medegerechtigdheid die de voortzetting vormt van een onderneming. 44 Art. 8, vijfde lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting. 45 Onder een omzetting wordt ook verstaan de uitgifte van preferente aandelen in het kader van een aandelenfusie, juridische fusie of splitsing en de bedrijfsfusie ex art. 14 Wet VPB Art. 8, vierde lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting. 46 Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr In gelijke zin Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2009/41.2, blz Zie ook T.C. Hoogwout, Voorstel tot wijziging van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet, FTV 2009/ tfo 108.indd Sec1: :03:38

8 Indien de dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen kent, vindt de toerekening van de bezittingen en schulden plaats naar evenredigheid van de waarde van de verschillende soorten aandelen 49 en dus niet naar rato van het percentage van het aandelenbezit. Eerder heb ik voor deze wijze van toerekening gepleit. 50 In de wetsgeschiedenis is via een aantal voorbeelden de wijze van toerekening toegelicht. Kortheidshalve verwijs ik daarna. 51 Als de preferente aandelen niet voldoen aan de voorwaarden, worden de bezittingen en schulden slechts toegerekend aan de houders van de gewone aandelen. Hierbij dient de toerekening aan de gewone aandelen nog steeds plaats te vinden naar evenredigheid van de waarde van de gewone en de preferente aandelen. Het ondernemingsvermogen dat niet wordt toegerekend, zal dus niet worden vrijgesteld Omzetting De gewone aandelen moeten worden omgezet in preferente aandelen. Het begrip omzetting mag ruim worden opgevat. 52 Er moet sprake zijn van een situatie waarbij de gewone aandelen economisch vervangen zijn door preferente aandelen. Dit mag bijvoorbeeld ook bereikt zijn via een aandelenfusie, juridische fusie of splitsing Verkrijgingseis De eis dat de verkrijger van de preferente aandelen tevens gewone aandelen moet houden (die bij de omzetting zijn uitgereikt) is de meest beperkende voorwaarde. Naar de letter is dus niet voldoende indien de erflater preferente en gewone aandelen houdt en die nalaat. De gewone aandelen moeten bij het ontstaan al zijn toegekend aan de verkrijger van de preferente aandelen. Ik zie niet in waarom preferente aandelen alleen in combinatie met gewone aandelen kunnen kwalificeren. Indien de faciliteit alleen gerechtvaardigd wordt als financieringsfaciliteit, moet worden geconstateerd dat ook de verkrijgers van de preferente aandelen geconfronteerd kunnen worden met liquiditeitsproblemen als gevolg van de heffing van inkomstenbelasting (bij de erflater) en erfbelasting (bij de erfgenamen). In dat opzicht is geen verschil met de verkrijgers van gewone aandelen. Een consequentie van deze benadering is bovendien dat in de praktijk waarschijnlijk gewone aandelen zullen worden toegekend aan de verkrijgers van de preferente aandelen, ook wanneer zij niet de beoogde bedrijfsopvolgers zijn. Het verspelen van de vrijstelling bij een andere opzet is immers te kostbaar. Indien de erflater zowel preferente als gewone aandelen houdt, zullen de preferente aandelen in het algemeen niet kwalificeren. Dit is slechts anders indien de erflater de preferente aandelen geërfd heeft of geschonken heeft gekregen, mits de preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. Als de erflater overlijdt, is de BOF van toepassing op de verkregen gewone aandelen. Als zijn erfgenamen ook de preferente aandelen erven, en deze dus als het ware verbonden blijven aan de gewone aandelen die bij de gefaseerde bedrijfsopvolging zijn ontstaan, is de BOF ook op de verkrijging van deze preferente aandelen van toepassing. 54 Het is toegestaan dat tussen de aanvang van de gefaseerde bedrijfsopvolging en de uiteindelijke bedrijfsopvolging wijziging komt in de beoogde bedrijfsopvolger, mits de oude opvolger de gewone aandelen overdraagt aan de nieuwe beoogde opvolger en die te zijner tijd ook de preferente aandelen verkrijgt Rechtvaardiging voor de beperkende voorwaarden De strikte eisen ten aanzien van preferente aandelen hebben tot gevolg dat als de preferente aandelen bijvoorbeeld zijn uitgereikt als financieringsinstrument, zij niet kwalificeren voor de BOF. In de wetsgeschiedenis is meermalen de rechtvaardiging van de beperkende voorwaarden aan de orde geweest. De wetgever heeft aangegeven dat het niet de bedoeling is elk overgang van ondernemingsvermogen te faciliteren, doch alleen de overgang van ondernemingsvermogen in het kader van een bedrijfsopvolging waarbij de opvolger de onderneming voorzet. 56 Als de bedrijfsopvolging gerechtvaardigd wordt als een financieringsfaciliteit dan is het niet logisch om belasting te heffen over de preferente aandelen indien de heffing daarover een bedreiging zou vormen voor de continuïteit van de onderneming. Vanuit het perspectief van de continuïteit van de objectieve onderneming zouden alle financieringsvormen gelijk moeten worden behandeld. Op zich is het niet onlogisch dat de opvolger ook feitelijk moet fungeren als de ondernemer, indien de faciliteit exclusief gerechtvaardigd wordt als een opvolgingsfaciliteit. Deze eis doet echter juist bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen vreemd aan, omdat de ab-houder als ondernemer wordt behandeld ongeacht de vraag of hij zelf feitelijk bij de onderneming betrokken is. Indien de wetgever alleen een reële bedrijfsopvolging had willen faciliteren dan zou 49 Indien bij de belastingplichtige verschillende soorten aandelen direct tot zijn privévermogen behoren geldt dat deze ook voor de waarde in het economische verkeer in aanmerking worden genomen voor de erf- en schenkbelasting. 50 S.A. Stevens, Toerekeningsvragen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, WFR 2008, blz. 339 e.v. 51 Kamerstukken II 2008/09, , nr In elk geval vallen daaronder ook de aandelenfusie ex art Wet IB 2001 en de bedrijfsfusie art. 14 Wet VPB Art. 8, eerste lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting. 54 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 13. Zie art. 8, eerste lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting. 55 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 13. Zie art. 8, vierde lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting. 56 Kamerstukken II 2009/10, , nr tfo 108.indd Sec1: :03:38

9 het voor de hand hebben gelegen als eis te stellen dat de opvolger ten minste werkzaamheden moet verrichten voor de ondernemingen, waarop de faciliteit betrekking heeft. Reëel ondernemerschap vereist wellicht zelfs dat die werkzaamheden als bestuurder moeten worden verricht. Een dergelijke eis zou echter tot een belangrijke beperking hebben geleid van het toepassingsbereik van de BOF en is blijkbaar niet door de wetgever beoogd Holdingstructuren Veel ondernemers drijven de onderneming via een holdingstructuur. In de wet is een relatief eenvoudige regeling opgenomen om de omvang van het ondernemingsvermogen te bepalen bij een holdingstructuur. De bezittingen van een werkmaatschappij worden toegerekend aan de holding. Na toerekening van de bezittingen en schulden moet op holdingniveau worden bepaald welke bezittingen en schulden behoren tot het ondernemingsvermogen. Er hoeft dus niet per vennootschap te worden bepaald wat de activiteiten van het lichaam zijn noch welke functie de vermogensbestanddelen aldaar hebben. De eis dat de holding het beleid in de dochtervennootschap moet bepalen, is komen te vervallen. Wel gelden nog kwantitatieve eisen aan het aandelenbezit. 57 De hoofdregel is dat de erflater of schenker indirect een aanmerkelijk belang moet hebben in de dochtervennootschap (het andere lichaam). Aan deze eis is voldaan indien de erflater of de schenker indirect een belang heeft van ten minste 5% in de dochtervennootschap. Daarnaast is een verfijning opgenomen voor de familiebedrijven, waarbij het indirecte belang beneden de 5% is gedaald. Gezien de omvang van deze bijdrage zal ik deze verfijning verder niet bespreken. De vraag is of naast consolidatie ook nog een materiële toets op holdingniveau mag plaatsvinden van de aandelenbelangen. Stel er zijn tien aandeelhouders die ieder 10% houden in een holding die een deelneming bezit van 10% in een dochtervennootschap. Het indirecte belang in de dochtervennootschap per aandeelhouder is dus 1%, waardoor consolidatie niet is toegestaan. Stel nu dat de holding zelf al een materiële onderneming drijft en de 10% deelneming in de lijn van die bedrijfsuitoefening wordt gehouden en dus zou kwalificeren als ondernemingsvermogen. Deze deelneming dient dan naar mijn mening als ondernemingsvermogen te worden gefaciliteerd. De letterlijke tekst van de wet sluit dat in elk geval niet uit. Hetzelfde zou dan moeten gelden voor preferente aandelen, mits deze eigendom zijn van een vennootschap die zelf een materiële onderneming drijft en de preferente aandelen worden gehouden in lijn met de bedrijfsuitoefening. Een dergelijke interpretatie zou ook een oplossing bieden voor investeringsmaatschappijen wiens onderneming er uit bestaat te participeren in ondernemingen onder andere via preferente aandelen. Op een vraag van de NOB bij de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting heeft de staatssecretaris echter nadrukkelijk bovengenoemde interpretatie voor preferente aandelen afgewezen. Ik citeer: De NOB vraagt nogmaals aandacht voor de preferente aandelen. Preferente aandelen kwalificeren alleen voor de schenkings- en verervingsfaciliteit voor ab-aandelen in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 indien deze zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. Noch de doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting, noch de faciliteiten voor de erf- en schenkbelasting zijn bedoeld om iedere kapitaalverstrekking aan een onderneming te faciliëren. Beoogd is een bedrijfsopvolging te faciliëren en die is niet aan de orde in de door de NOB genoemde situatie dat een participatiemaatschappij via preferente aandelen participeert in een onderneming Inter-companyrechtsverhoudingen Het bestaan van onderlinge rechtsverhoudingen binnen concern in het bijzonder vorderingen roept vragen op. Stel BV A heeft twee aandeelhouders BV B en BV C die beiden 50% van de aandelen houden. BV C heeft daarnaast een lening verstrekt van aan BV A. Toerekening van de bezittingen en schulden van BV A aan de aandeelhouders heeft naar mijn mening tot gevolg dat de helft van de schuld te niet gaat. In bovenstaand voorbeeld heeft na consolidatie BV C een vordering op BV B van De vraag is dan of die vordering als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Ik beantwoord die vraag positief. Indien immers de parallel wordt getrokken met een vennootschap onder firma zou in een dergelijke situatie de vordering kwalificeren als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen en dus geheel als ondernemingsvermogen kunnen worden aangemerkt. Hierbij is wel de bestaansoorzaak van de vordering relevant. Stel dat in bovengenoemd voorbeeld BV A de houdstervennootschap is van een groep en de vordering is ontstaan doordat BV C de groep tegen schuldigerkenning heeft overgedragen aan BV A. Indien de vordering ontstaan is als gevolg van een verhanging van de aandelen in de groep dan moet deze vordering wellicht worden beschouwd als een vordering die is ontstaan in verband met de verkoop van een (deel van een) onderneming. Een dergelijke vordering is in het algemeen verplicht privévermogen. De resterende vordering van op BV B zal als sprake is van een verhanging waarschijnlijk dan niet als ondernemingsvermogen kunnen worden aangemerkt. In de wetsgeschiedenis is bovenvermelde problematiek ten dele aan de orde gekomen. In de nota naar aanleiding van het verslag merkt de staatssecretaris op 59 : 57 Art. 35c, vijfde lid, SW Winstbewijzen kwalificeren niet (Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9). 58 Kamerstukken I 2009/10, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr tfo 108.indd Sec1: :03:38

10 Het tweede aan de orde gestelde geval waar ik op deze plaats inga, is de vraag of een door een BV verstrekte achtergestelde lening aan een deelneming, ondernemingsvermogen van die BV vormt. Het antwoord luidt ontkennend, omdat het enkel houden van een vordering niet leidt tot het aanwezig zijn van een objectieve onderneming. In dit citaat ziet de staatssecretaris over het hoofd dat de BV ook een deelneming heeft in de schuldeiser. In de nota naar aanleiding van het nader verslag komt hij na een vraag van de NOB met een meer genuanceerde analyse: De NOB is verder van mening dat achtergestelde leningen die tot de bezittingen van een holding behoren wel tot het ondernemingsvermogen behoren, mede vanwege de rechtsvormneutraliteit. De NOB geeft als voorbeeld dat een achtergestelde lening van een vennootschap onder firma aan een andere vennootschap onder firma wel kwalificeert. Kennelijk is in dit voorbeeld de vordering gekwalificeerd als ondernemingsvermogen op grond van de vermogensetiketteringsregels en behoort de vordering tot het ondernemingvermogen van de objectieve onderneming die in de vennootschap onder firma wordt gedreven. De regels voor de vermogensetikettering gelden, juist vanwege de beoogde rechtsvormneutraliteit, ook voor vennootschappen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Indien na consolidatie met de werkmaatschappij de holding wordt geacht een onderneming te drijven en de vordering op grond van de vermogensetiketteringsregels tot het ondernemingsvermogen behoort, kwalificeert de vordering. Ik zie dan ook niet het onderscheid dat de NOB hier probeert aan te geven. Het enkel houden van een vordering door een BV op een andere BV, waarbij de eerstgenoemde BV geen verdere bezittingen heeft, leidt niet tot het drijven van een onderneming door die BV. Dit zou evenmin het geval zijn als de vordering zou worden gehouden door een natuurlijke persoon. De nagestreefde rechtsvormneutraliteit wordt dus ten volle bereikt. De vraag van de NOB ging overigens niet over een vordering van de ene firma op een andere firma, maar over de situatie dat een vennoot een vordering heeft op de firma waarin hij vennoot is en die vordering als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen aanmerkt. Hiervoor besprak ik de ministeriële regeling bij art. 35b SW Daarin is voor buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen enkele beperkingen opgenomen. Deze regeling geldt echter niet voor holdingstructuren (met uitzondering van het pand dat ter beschikking gesteld wordt in de zin van art Wet IB ). Voor holdings voorziet art. 7, derde lid Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting in een algemene toerekeningsregel zonder enige restrictie. 61 Sterker nog volgens deze bepaling moet de bezittingen en schulden van de dochter voor 100% worden toegerekend aan de dochter en dus niet pro rata het aandelenbezit in de dochter. Dat is in strijd met de consolidatie en leidt tot een veel hoger ondernemingsvermogen bij de holding. Deze bepaling is alleen logisch indien de werking beperkt is tot de 100%-vrijstelling. Hierin kan ook een aanwijzing worden gelezen dat de in par. 3.1 besproken reikwijdte van het begrip objectieve onderneming beperkt moet zijn tot de 100%-vrijstelling en niet voor heel art. 35b geldt. Bij holdingstructuren zijn daarom naar mijn mening de normale regels van de vermogensetikettering van toepassing en zou een vordering op een medeaandeelhouder aangemerkt moeten worden als ondernemingsvermogen De beschouwing hiervoor illustreert ook goed dat de fiscale behandeling van preferente aandelen inconsistent is. Stel een holding bezit preferente aandelen in een dochtervennootschap. De bezittingen en schulden van de dochtervennootschap mogen niet aan de houder van preferente aandelen worden toegerekend indien deze preferente aandelen niet zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. Preferente aandelen die zijn uitgereikt aan de aandeelhouder ten behoeve van de financiering van de onderneming kwalificeren echter niet voor de BOF. Een vordering die de aandeelhouder (lichaam) heeft verstrekt aan de dochtervennootschap wel. Omgekeerd geldt dat een vordering die is ontstaan bij de verkoop van aandelen in het algemeen geen ondernemingsvermogen zal zijn en preferente aandelen onder voorwaarden wel als zodanig worden aangemerkt Het bedrijfspand dat ter beschikking wordt gesteld De vierde categorie ondernemingsvermogen waarvoor de BOF geldt, wordt gevormd door onroerende zaken die door de erflater of de schenker ter beschikking worden gesteld als bedoeld in art Wet IB Als voorwaarden gelden dat de onroerende zaak dienstbaar moet zijn aan de onderneming van een vennootschap waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang heeft en de verkrijger tegelijkertijd met de verkrijging van de onroerende zaak ook vermogensbestanddelen verkrijgt in de vennootschap waaraan de onroerende zaak ter beschikking wordt gesteld. De wettelijke formulering heeft het beoogde gevolg dat onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld door 60 Art. 35b, eerste lid, juncto art. 7, tweede lid, Uitv.reg. Schenk en erfbelasting. 61 Art. 7, derde lid, Uitv.reg. Schenk- en erfbelasting luidt als volgt: Indien ingevolge artikel 35c, vijfde lid, van de wet bezittingen en schulden van een lichaam voor een gedeelte worden toegerekend aan een ander lichaam, worden deze bezittingen en schulden voor de artikel 35b, eerste lid, van de wet bedoelde bepaling van de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming, voor het geheel in aanmerking genomen voor zover zij ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de wet tfo 108.indd Sec1: :03:38