Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij vastgoedvennootschappen

Transcriptie

1 2016 Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij vastgoedvennootschappen ONDER WELKE OMSTANDIGHEDEN OVERSCHRIJDEN DE ACTIVITEITEN VAN EEN VASTGOEDVENOOTSCHAP DE NORM NORMAAL VERMOGENSBEHEER VOOR TOEPASSING VAN DE BEDRIJFSOPVOLGINGSFACILITEITEN? Tilburg University Fiscaal Recht Naam: Cesanne Leijs ANR: Datum afstuderen: 22 juli 2016 Plaats: Tilburg Scriptiebegeleider: mr. dr. G.M.C.M. Staats Examencommissie: mr. dr. G.M.C.M. Staats en prof. mr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoud Voorwoord... 5 Afkortingenlijst Inleiding Aanleiding onderzoek en probleemstelling Onderzoeksvraag Plan van aanpak De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Totstandkoming van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Historie en ratio van de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens vererving Historie en ratio van de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens schenking Historie en ratio van de bedrijfopvolgingsfaciliteit De doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW De doorschuiffaciliteiten in de Wet IB Voorwaarden doorschuiffaciliteiten De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW Voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit Conclusie Aansluiting bij de materiële onderneming in de IB Het materiële ondernemingsbegrip Duurzame organisatie Kapitaal en arbeid Deelname aan het economische verkeer Het oogmerk om winst te behalen Vermogensetikettering Vorderingen Schulden Liquide middelen Beleggen Conclusie Meer dan normaal vermogensbeheer Jurisprudentie in de inkomstenbelasting op basis van vastgoedactiviteiten Verhuur van onroerend goed... 28

3 Meer dan normaal vermogensbeheer bij verhuur van onroerend goed FBI regime Aan- en verkoop, splitsing en uitponden van onroerend goed Projectontwikkeling Jurisprudentie in de vennootschapsbelasting op basis van vastgoedactiviteiten Hof Den Haag 20 december Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april Rechtbank Den Haag 3 juni Rechtbank s Gravenhage 11 december HR 15 april Analyse jurisprudentie Conclusie Literatuur Inleiding Literatuur Van Dijck Adriaansens en Rozendal Berkhout Govers-de Louw en Jansen Kooiman Te Niet Invulling van de norm meer dan normaal vermogensbeheer Omstandighedencatalogus Te Niet Voor- en nadelen omstandighedencatalogus Falsifieerbare theorie Rozendal Inkadering norm meer dan normaal vermogensbeheer aan de hand van de jurisprudentie en literatuur Persoonlijk verrichten van arbeid De aard en omvang van de werkzaamheden Verrichten meer arbeid Rendement Conclusie... 59

4 6. Conclusie en aanbevelingen Literatuurlijst Boeken Literatuur Parlementaire stukken Jurisprudentielijst... 68

5 Voorwoord Voor u ligt mijn masterthesis ter afsluiting van mijn master fiscaal recht aan Tilburg University. Na het behalen van mijn HBO diploma fiscaal recht en economie ben ik in 2011 begonnen aan de premaster Fiscaal Recht gevolgd door de master Fiscaal Recht aan Tilburg University. Mijn studie heb ik gecombineerd met werken in de praktijk. In mijn masterthesis onderzoek ik onder welke omstandigheden de activiteiten van een vastgoedvennootschap de norm normaal vermogensbeheer overschrijden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De interesse voor dit vraagstuk was gewekt door actuele jurisprudentie en de vele discussies in de literatuur. Graag wil ik mr. dr. G.M.C.M. Staats bedanken voor zijn tijd, begeleiding en bijdrage aan mijn scriptie. Daarnaast wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de hulp en steun. In het bijzonder wil ik mijn ouders bedanken voor de motivatie, steun en wijze raad. Jullie staan altijd voor mij klaar. Cesanne Leijs 5

6 Afkortingenlijst Ab AFM Art. BNB FBI FBN Hof HR Aanmerkelijk belang Autoriteit Financiële Markten Artikel Beslissing in Belastingzaken Nederland Belastingrechtspraak Fiscale Beleggingsinstelling Fiscale Berichten voor het Notariaat Gerechtshof Hoge Raad IW 1990 Invorderingswet 1990 MBB NOB NTFR Par. Maandblad Belasting Beschouwingen De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht Paragraaf SW 1956 Successiewet 1956 TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR WPNR Weekblad Fiscaal Recht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6

7 1. Inleiding 1.1 Aanleiding onderzoek en probleemstelling Bij de verkrijging van aandelen krachtens vererving of schenking liggen verschillende fiscale claims op de loer. Bij verkrijging van aandelen krachtens schenking of erfbelasting is over de waarde in beginsel erf- of schenkbelasting verschuldigd. Daarnaast is inkomstenbelasting verschuldigd over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs van de aandelen. Om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen, kan er een beroep worden gedaan op een doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001, een voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 en een betalingsregeling in de IW Deze bepalingen gelden als de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn door de wetgever ingevoerd om liquiditeitsproblemen te voorkomen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. 1 Daarnaast acht de wetgever het onwenselijk dat een onderneming die overgaat krachtens vererving of schenking geforceerd moet worden verkocht of gestaakt, zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. 2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn alleen beschikbaar bij reële bedrijfsopvolgingen. Hierdoor gelden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten alleen voor het deel van de waarde dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen. 3 Het beleggingsvermogen wordt tot maximaal 5% van het echte ondernemingsvermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. 4 In beginsel geldt op grond van art. 2 lid 5 VPB dat vennootschappen worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten geldt deze regeling bij vennootschappen echter niet. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn alleen van toepassing op de vennootschap welke een materiële onderneming drijft. De vraag of de activiteiten bij exploitatie van vastgoed als ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen worden aangemerkt ligt genuanceerd. Een vastgoedvennootschap wordt aangemerkt als een onderneming indien sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Er is sprake van een belegging als het vastgoed wordt aangehouden in het kader van normaal vermogensbeheer. 1 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Zoals bedoeld in art. 3.2 Wet IB Art. 35c, lid 1, onderdeel c, Wet SW

8 Het is in de praktijk niet duidelijk wanneer bij exploitatie van vastgoed sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Dit volgt ook uit de procedures die zijn gevoerd. De jurisprudentie is op dit gebied erg casuïstisch. Telkens dient bij een casus op basis van de feiten en omstandigheden worden beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie bieden steun voor het standpunt dat de activiteiten van een vastgoedvennootschap gekwalificeerd kunnen worden als onderneming in fiscale zin. 5 Gezien de onduidelijkheid en de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie is de norm meer dan normaal vermogensbeheer vaak het onderwerp van discussie in de literatuur. 1.2 Onderzoeksvraag Naar aanleiding van de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie en de discussies in de literatuur is de vraag wanneer er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Onder welke omstandigheden overschrijden de activiteiten van een vastgoedvennootschap het normale vermogensbeheer zodanig dat deze gekwalificeerd kunnen worden als een onderneming voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten? De fiscale praktijk heeft op dit punt behoefte aan meer duidelijkheid. De fiscale en daarmee de financiële belangen van het al dan niet van toepassing zijn van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn immers groot. Het niet kunnen doorschuiven van de aanmerkelijk belangclaim in de inkomstenbelasting leidt tot een directe belastingheffing van 25% inkomstenbelasting. Daarboven op is bij vererving of schenking nog eens tenminste 20% erf-schenkbelasting verschuldigd. In totaal leidt dit tot een belastingheffing van ongeveer 40%. Bij het wel van toepassing zijn van deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is slechts een directe belastingheffing verschuldigd van max. 3,4% 6. Om tot een antwoord op de centrale onderzoeksvraag te komen, worden de volgende deelvragen beantwoord: 1. Hoe zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten ontstaan en wat is de ratio van de faciliteiten? 2. Wat zijn de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten? 3. Wanneer is er sprake van een materiële onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001? 5 HR 15 april 2016, nr. 15/02829 en Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/ Ondernemingsvermogen boven de is voor 83% vrijgesteld. De heffingsgrondslag over het meerdere bedraagt dan 17% maal het tarief van de schenk- of erfbelasting. 17% x 20% = 3,4%. 8

9 4. Wanneer is er sprake van meer dan normaal vermogensbeheer? 5. Is er in de jurisprudentie een lijn te ontdekken met betrekking tot meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoedvennootschappen? 6. Hoe kan meer dan normaal vermogensbeheer worden getoetst? 1.3. Plan van aanpak In hoofdstuk 2 wordt gekeken naar de wettelijke bepalingen en de wetsgeschiedenis van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Hierbij wordt stilgestaan bij de ratio en de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het materiële ondernemingsvereiste behandeld. Aangezien de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten alleen van toepassing zijn op het ondernemingsvermogen, dient te worden getoetst wanneer er sprake is van een onderneming voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Daarnaast is het van belang om te onderzoeken wanneer er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Aan de hand van de jurisprudentie, die in eerste instantie ontwikkeld is onder de Wet IB 1964 en later onder de Wet IB 2001, wordt in hoofdstuk 4 per vastgoedactiviteit bekeken wanneer sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Vervolgens zal de recente jurisprudentie met betrekking tot vastgoedvennootschappen besproken worden. Via deze jurisprudentie zal onderzocht worden of er een lijn in de jurisprudentie te ontdekken is ten aanzien van de kwalificatie meer dan normaal vermogensbeheer. Naar aanleiding van de recente rechtspraak is een aantal publicaties verschenen die nader ingaan op de ontwikkeling van de rechtspraak. In hoofdstuk 5 wordt besproken hoe verschillende auteurs tegen de onduidelijke regelgeving aankijken en wat de onduidelijkheden voor belastingplichtigen, belastingadviseurs en de belastingdienst zijn. Tevens wordt besproken wanneer volgens deze auteurs sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en op welke wijze meer dan normaal vermogensbeheer kan worden getoetst. Ten slotte wordt in hoofdstuk 6 de onderzoeksvraag beantwoord. Tevens komen in dit hoofdstuk de aanbevelingen aan bod. 9

10 2. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Vanaf 1 januari 2010 zijn de doorschuiffaciliteiten bij overgang krachtens vererving en schenking in de Wet IB 2001 gewijzigd, net als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW In dit hoofdstuk worden de historie en de ratio van de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens vererving en schenking uiteengezet, waarna de voorwaarden van deze faciliteiten worden behandeld. Tevens wordt de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 behandeld, waarbij eerst wordt ingegaan op de historie en de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en daarna op de voorwaarden. 2.1 Totstandkoming van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Historie en ratio van de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens vererving De ab-regeling is in 1941 geïntroduceerd in het Besluit Inkomstenbelasting Dit besluit voorzag niet in een doorschuifregeling. Bij overlijden van de erflater vond geen afrekening plaats. Bij overlijden werd de verkrijgingsprijs van het ab-pakket van de erfgenamen gelijkgesteld met de waarde in het economische verkeer op het moment van het overlijden van de erflater. 7 Omdat bij het overlijden van de erflater geen heffing plaatsvond over het verschil van de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen ontstond er een heffingslek in de inkomstenbelasting. Het probleem van het heffingslek werd in de Wet IB 1964 opgelost door invoering van een fictief afrekenmoment in art. 39, negende lid, Wet IB In dit art. werd bepaald dat voor de erfgenamen die aandelen krachtens vererving hadden verkregen dezelfde verkrijgingsprijs gold als voor de erflater. Op verzoek van de erfgenamen kon worden afgerekend over de ab-claim. 8 Dit was het begin van de doorschuiffaciliteit. De regeling is door de wetgever ingevoerd om de belastingclaim veilig te stellen en om betalingsproblemen bij de erfgenamen te voorkomen. 9 Tevens wilde de wetgever met deze regeling de continuïteit van de onderneming bevorderen en een hoge belastingdruk bij het overlijden van de ondernemer voorkomen Resolutie van 10 juli 1942, B Art. 39, lid 10, Wet IB Kamerstukken II 1958/59, 5 380, nr. 3, p Kamerstukken II 1962/63, 5 380, nr. 19, p

11 Bij invoering van de Wet IB 2001 waren de doorschuiffaciliteiten opgenomen onder art Wet IB 2001 (tekst tot 1 januari 2010). Onder de Wet IB 2001 gold dezelfde hoofdregel als in de Wet IB 1964, namelijk de mogelijkheid om de ab-claim door te schuiven waarover op verzoek van de erfgenamen kon worden afgerekend. In 2009 werd onderzocht of de doorschuiffaciliteit verbeterd en vereenvoudigd kon worden. 11 Naar aanleiding van het onderzoek werd de doorschuiffaciliteit met ingang van 1 januari 2010 gewijzigd. 12 Vanaf 1 januari 2010 is voor de doorschuiffaciliteit bij overlijden de materiële ondernemingstoets van toepassing, die ook geldt voor de op dat moment ingevoerde doorschuiffaciliteit bij leven. De materiële ondernemingstoets is door de wetgever ingevoerd om alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. 13 De materiële ondernemingstoets houdt in dat de doorschuiffaciliteiten worden beperkt tot het ondernemingsvermogen, waarbij in beginsel beleggingsvermogen wordt uitgesloten. Van het beleggingsvermogen kan voor toepassing van de doorschuiffaciliteit tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van de vennootschap als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. 14 De toets heeft tot gevolg dat bij een ab dat enkel bestaat uit beleggingsvermogen en krachtens erfrecht of schenking overgaat, direct afgerekend moet worden over de waarde van het ab Historie en ratio van de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens schenking Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat het al een lange tijd mogelijk was om de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de ab-aandelen bij vererving door te schuiven naar de erfgenamen. Tot 2010 bestond er geen doorschuiffaciliteit voor overgang van aandelen krachtens schenking. Wanneer abaandelen werden geschonken, was er sprake van een vervreemding van aandelen waarover direct belasting verschuldigd was. De IW 1990 kende vanaf 2007 een betalingsregeling. 15 De betalingsregeling was onder bepaalde voorwaarden van toepassing bij vervreemding van abaandelen waarbij de koopsom schuldig werd gebleven of bij schenking van ab-aandelen. Door de betalingsregeling werd uitstel van betaling verleend voor het verschuldigde belastingbedrag. De verschuldigde belasting kon op basis van de betalingsregeling in tien jaarlijkse termijnen renteloos worden betaald. 11 Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Art. 25, lid 9, IW

12 De betalingsregeling leidde niet tot hetzelfde resultaat als bij eerder genoemde doorschuiffaciliteit. Alleen wanneer de ab-houder overleed kon er een beroep worden gedaan op de doorschuiffaciliteit waarbij de verkrijgingsprijs van de aandelen kon worden doorgeschoven naar de erfgenamen. Bij schenking van de ab-aandelen aan kinderen of partner kon er alleen een beroep worden gedaan op de betalingsregeling van de IW Door het ontbreken van een faciliteit bij overgang van aandelen krachtens schenking werd de overdracht van ab-aandelen vaak uitgesteld tot het overlijden van de ab-houder, omdat dit fiscaal gunstiger was. Deze situatie werd door de wetgever vanuit een economisch oogpunt als onwenselijk geacht. Volgens de wetgever mocht het belang van de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid geen bedreiging vormen voor reële bedrijfsopvolgingen. Dit was een van de belangrijkste redenen om op 1 januari 2010 de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens schenking in te voeren in de Wet IB Historie en ratio van de bedrijfopvolgingsfaciliteit Bij de totstandkoming van de SW 1956 was een bepaling in de wet opgenomen om problemen rond de bedrijfsopvolging te voorkomen. De regeling betrof uitstel van betaling voor de erf- of schenkbelasting en stond opgenomen in art. 65 SW (oud). Voor toepassing van uitstel van betaling werd geen onderscheid gemaakt tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen. Ondanks dat er geen inhoudelijke eisen aan de faciliteit van uitstel van betaling werden gesteld, kwam er aandacht voor verkrijgers van ondernemingsvermogen. De wetgever achtte het wenselijk om in gevallen van vererving van een bedrijf een soepele betalingsregeling in te voeren, omdat in de praktijk veelvuldig gebruik werd gemaakt van art. 65 SW 1956 (oud). 16 In de leidraad SW 1956 gaf de wetgever instructies dat aandacht moest worden besteed aan verzoeken voor uitstel van betalingen die hun oorsprong vonden in liquiditeitsproblemen van een bedrijf dat vererfde. Hieruit volgt dat de wetgever van mening was dat erf- of schenkbelasting bij overgang van ondernemingsvermogen niet tot continuïteitsproblemen mocht leiden. Vanaf 1 januari 1981 is een specifieke betalingsregeling opgenomen in de SW voor het betalen van erf- of schenkbelasting bij de overdracht van aandelen van een onderneming. De betalingsregeling verleende rentedragend uitstel van betaling voor een periode van vijf jaar, maar alleen als zonder dit uitstel de voortzetting van de onderneming in gevaar zou komen Kamerstukken II 1954/55, 914, nr. 10, p Art. 65, lid 1, onderdeel a, SW 1956 (oud). 18 Kamerstukken II 1981, , nr. 3 p

13 In 1984 werd het rentedragend uitstel omgezet in een renteloos uitstel van betaling voor een periode van vijf jaar. De regeling werd door de wetgever ingevoerd om een knelpunt weg te nemen dat zich voordeed bij bedrijfsopvolgingen ten gevolge van het overlijden van een ondernemer. 19 Bij het overlijden van de ondernemer diende de erfgenamen over de verkrijging van de ab-aandelen belasting te betalen. Wanneer de erfgenamen voornemens waren om de onderneming voort te zetten, konden door de verplichte afrekening van de belastingclaim liquiditeitsproblemen ontstaan. De wetgever wilde tevens met de betalingsregeling de continuïteit van de onderneming waarborgen. 20 De betalingsregeling was dan ook specifiek bedoeld voor verkrijging van ondernemingsvermogen, omdat de regeling tot doel had het voorkomen van liquiditeitsproblemen wanneer de verkrijgers van de onderneming het voornemen hadden om de onderneming voort te zetten. 21 Om te voorkomen dat de betalingsregeling bij overgang van een onderneming bij het overlijden van de ondernemer gunstiger werd behandeld dan bij overdracht van de onderneming tijdens leven, was de betalingsregeling ook van toepassing bij schenking. 22 Per 1 januari 1990 is de betalingsregeling van de SW 1956 verhuisd naar art. 25 IW Vanaf 1 januari 1996 is de betalingsregeling uitgebreid van vijf jaar naar tien jaar renteloos uitstel van betaling. 23 Volgens de wetgever was een periode van vijf jaar renteloos uitstel van betaling te kort om de liquiditeitsproblemen weg te nemen. 24 Met ingang van 1 januari 1998, maar met terugwerkende kracht naar 1 januari 1997, werd de kwijtscheldingsfaciliteit geïntroduceerd in de SW De faciliteit houdt kortweg in dat de erf- of schenkbelasting over 25% van de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen werd kwijtgescholden. 26 Voor het restant kon gebruik gemaakt worden van de betalingsregeling, waarbij de verschuldigde belasting in maximaal tien jaarlijkse termijnen renteloos kon worden betaald Kamerstukken II 1983/84, , nr. 3, p Kamerstukken II 1983/84, , nr. 3, p Kamerstukken II 1983/84, , nr. 3, p.1-p Kamerstukken II 1983/84, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 1-2, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 1-2, p Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 7, met terugwerkende kracht naar 1 januari Art. 26, lid 4 (oud), IW 1990 jo. art. 6a (oud) UR IW Art. 25, lid 9 (oud), IW 1990 jo. Art. 6 (oud) UR IW

14 De wetgever heeft bij de invoering van de kwijtscheldingsfaciliteit het volgende overwogen: Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. 28 De kwijtscheldingsfaciliteit was opgenomen in de IW 1990, maar materieel kon de kwijtscheldingsfaciliteit als een vrijstelling van successie- of schenkingsrecht worden gezien. 29 De kwijtscheldingsfaciliteit was alleen van toepassing bij het verkrijgen van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of schenking. Om alleen reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren, werd bij de invoering van de kwijtscheldingsfaciliteit een bezits- en een voortzettingseis in de wet opgenomen. Een erfgenaam die een overbedelingsvordering ontving ter grootte van het ondernemingsvermogen, kon geen beroep doen op de kwijtscheldingsfaciliteit. De wetgever was van mening dat er geen aanleiding bestond om een kwijtschelding te verlenen aan iemand die slechts een geldbedrag ontving. Het blijft onduidelijk waarom de wetgever de kwijtscheldingsfaciliteit introduceerde. Het argument van de wetgever was dat de verschuldigde erf- en schenkbelasting tot liquiditeitsproblemen konden leiden. Door de wetgever is echter nooit gemotiveerd dat er liquiditeitsproblemen aanwezig waren bij het verkrijgen van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of schenking. De wetgever toonde het probleem niet aan, waardoor er aan de geldigheid van het argument van de wetgever kan worden getwijfeld Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Deze faciliteit is echter gegoten in de vorm van kwijtschelding van de ingevolge de SW 1956 op te leggen belastingaanslagen in het successie- of schenkingsrecht. Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p M.J. Hoogeveen (2012) en Vriendenbundel Richard Happé (2011), p

15 Vanaf 1 januari 2002 is de kwijtscheldingsfaciliteit in de IW 1990 vervallen en vervangen door een vrijstelling in de SW Tevens is de vrijstelling van 25% naar 30% verhoogd, 31 met als motivering dat budget aanwezig was voor de verhoging en om de continuïteit van de onderneming te bevorderen. 32 Na 2002 werd de vrijstelling in de SW 1956 diverse keren verruimd. 33 Met ingang van 1 januari 2010 is de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit ingevoerd, met het doel om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. 34 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit komt neer op vrijstelling van 100% van het ondernemingsvermogen tot een bedrag van (2016) en 83% over het bedrag daarboven. Het belaste gedeelte van het ondernemingsvermogen komt in aanmerking voor rentedragend uitstel van betaling voor een periode van tien jaar. 35 Ook deze wetswijziging is door de wetgever niet uitgebreid gemotiveerd. Net als bij iedere verhoging van de faciliteit komt de wetgever met soortgelijke argumenten als bij de invoering van de uitstelregeling in Als argument voor de verhoging van de faciliteit gaf de wetgever steeds aan dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar mocht komen door betaling van schenk- of erfbelasting. 36 Verruiming van de uitstelregeling zou de belemmering niet verminderen De doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW De doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 Tot het belastbaar inkomen uit ab behoren voordelen die zijn behaald met de vervreemding van deze aandelen. 38 Onder het vervreemden van aandelen wordt niet alleen het vervreemden van aandelen verstaan, maar ook overgang van aandelen krachtens schenking of overgang krachtens erfrecht. Dit wordt als een fictieve vervreemding aangemerkt. 39 De winst die bij de overdracht van de aandelen gerealiseerd wordt, is een belastbaar voordeel voor het inkomen uit ab. Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs die verminderd is met de verkrijgingsprijs Kamerstukken II 2001/02, 28015, nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, 28015, nr. 6, p % vrijgesteld vanaf 2005 en 75% vrijgesteld vanaf Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 3, p Art. 25, lid 12 IW Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, p Art Wet IB Art. 4.16, lid 1, onderdeel e Wet IB Art Wet IB

16 Wanneer de overdrachtsprijs ontbreekt, wordt de waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging vastgesteld op de waarde in het economische verkeer en aangemerkt als de overdrachtsprijs. 41 Over het vervreemdingsvoordeel is 25% inkomstenbelasting verschuldigd. 42 De ab-claim kan in bepaalde gevallen worden voorkomen door een beroep te doen op een van de doorschuiffaciliteiten uit de Wet IB Bij schenking of vererving van ab-aandelen in een vennootschap kan er een beroep worden gedaan op een doorschuiffaciliteit. De erflater of schenker mag onder bepaalde voorwaarden de ab-claim doorschuiven, waardoor de heffing van 25% inkomstenbelasting wordt uitgesteld. De verkrijgingsprijs van de erflater of schenker wordt doorgeschoven naar erfgenaam of begiftigde van de aandelen, waardoor de ab-claim blijft bestaan Voorwaarden doorschuiffaciliteiten De voorwaarden voor de doorschuiffaciliteit bij overgang krachtens vererving zijn in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen. De eerste voorwaarde die wordt gesteld, is dat de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben, een onderneming drijft zoals bedoeld in art. 3.2 Wet IB Daarnaast mogen de aandelen niet tot een meetrek-ab behoren. 44 Tevens dient de verkrijger van de aandelen of winstbewijzen binnenlands belastingplichtige zijn. 45 Tot slot mogen de verkregen aandelen of winstbewijzen geen deel gaan uitmaken van een voor rekening van de verkrijger gedreven onderneming. Bij overgang van ab-aandelen krachtens schenking gelden extra voorwaarden. De verkrijger dient ten minste 36 maanden onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van de schenking in dienstbetrekking werkzaam te zijn geweest bij de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben. Met de 36- maanden-eis wordt de schenker gestimuleerd om de kennis van de onderneming over te dragen aan de ontvanger. De relatie tussen de schenker en ontvanger wordt hierdoor duurzaam, zodat niet alleen de aandelen worden overgedragen Art. 4.22, lid 1, Wet IB Art Wet IB Doorschuiffaciliteiten staan opgenomen in de art. 4.17a tot en met 4.17c Wet IB Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p Volgens de wetgever bestaat er geen reden om hen als ondernemers in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit te betrekken, ondanks dat zijn, om antimisbruikredenen, wel in box 2 worden belast. 45 Hierdoor behoudt Nederland de ab-claim. 46 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 20, p. 15 en p

17 Als aan de voorwaarden voor de doorschuiffaciliteit wordt voldaan, wordt het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen niet als een vervreemding aangemerkt. De verkrijgingsprijs van de aandelen wordt doorgeschoven naar de verkrijger van de aandelen. 47 Wanneer de verkrijger van de aandelen de fiscale claim niet wil doorschuiven, kan er op verzoek worden afgerekend. 48 Wanneer niet aan de voorwaarden voor de doorschuiffaciliteit wordt voldaan, dient direct over de ab-claim te worden afgerekend. Er kan dan ook geen uitstel van betaling worden verkregen De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW 1956 Bij vererving of schenking van ab-aandelen dient over de waarde van de aandelen in beginsel schenk- en erfbelasting te worden betaald. Voor schenking en vererving van ondernemingsvermogen bestaat in de SW 1956 een voorwaardelijke vrijstelling, ook wel de bedrijfsopvolgingsfaciliteit genoemd. Op verzoek wordt een voorwaardelijke vrijstelling verleend van 100% voor de waarde van het ondernemingsvermogen tot (2016). Wanneer de waarde van het ondernemingsvermogen hoger is, geldt een voorwaardelijke vrijstelling van 83% over de waarde daarboven. Over de resterende 17% is wel schenk- en erfbelasting verschuldigd. Hiervoor kan op verzoek rentedragend uitstel van betaling voor een periode van 10 jaar worden verleend Voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit Voor toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling dient aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De voorwaarden voor de voorwaardelijke vrijstelling staan opgenomen in art. 35b tot en met art. 35d SW Als voorwaarde geldt dat het vennootschap waarop de ab-aandelen betrekking hebben een materiële onderneming drijft. 50 Daarnaast dient te worden voldaan aan de bezitstermijn. 51 De bezitstermijn houdt in dat de aandelen worden verkregen van een erflater of schenker die al enige tijd ab-houder is. Voor de erflater geldt een termijn van één jaar voorafgaand aan het moment van overlijden. Voor de schenker geldt een termijn van vijf jaar voorafgaand aan de schenking. Deze bezitstermijn is als voorwaarde ingevoerd om te voorkomen dat vlak voor het moment van schenken of overlijden niet-kwalificerend vermogen (beleggingsvermogen) wordt omgezet in kwalificerend vermogen (ondernemingsvermogen), zodat er van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit gebruik kan worden gemaakt. 52 Tot slot dient de verkrijger van het ondernemingsvermogen vijf jaar lang aan het voortzettingsvereiste te voldoen Art. 4.39a, lid 1 Wet IB 2001 jo. art. 4.39c, lid 1 Wet IB Art Wet IB Art. 35b, lid 2, SW 1956 jo. Art. 25, lid 12, IW 1990 jo. Art. 6a Uitv. Reg. IW Art. 35c, lid 1, onderdeel c SW Art. 35d SW Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, p Art. 35e, lid 1, onderdeel c SW

18 Het voortzettingsvereiste is als voorwaarde opgenomen door de wetgever om alleen reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren. 54 Op het moment dat niet langer wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste van vijf jaar, vervalt de voorwaardelijke vrijstelling. 55 Tevens wordt het verleende uitstel van betaling direct beëindigd en is op dat moment alsnog over het totale vermogen van de onderneming schenk- en erfbelasting verschuldigd. 2.3 Conclusie De doorschuiffaciliteit kent een lange geschiedenis. Met de doorschuiffaciliteit wil de wetgever de continuïteit van de onderneming bevorderen en een hoge belastingdruk bij de voortzetters van de onderneming voorkomen. Aan de toepassing van de doorschuiffaciliteit krachtens vererving of schenking worden een aantal voorwaarden gesteld. Wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan, vindt een doorschuiving van de ab-claim plaats over het deel dat betrekking heeft op het ondernemingsvermogen. De verkrijgingsprijs van de schenker of erflater wordt doorgeschoven naar de verkrijger. De doorschuiffaciliteit is niet van toepassing op beleggingsvermogen, omdat volgens de wetgever geen bedrijfseconomische reden bestaat om beleggingsvermogen geruisloos door te schuiven. Met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 heeft de wetgever willen voorkomen dat het voortbestaan van een onderneming in gevaar komt door de te betalen schenk- of erfbelasting. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is enkel van toepassing op reële bedrijfsopvolgingen. De faciliteit heeft daarom alleen betrekking op verkrijging van ondernemingsvermogen. Wanneer aan de gestelde voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is voldaan, krijgt de erflater of verkrijger van de abaandelen een gedeeltelijke vrijstelling van de te betalen schenk- of erfbelasting voor het deel dat ziet op het ondernemingsvermogen. 54 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, blz Art. 35e, lid 1, sub b SW

19 3. Aansluiting bij de materiële onderneming in de IB Voor toepassing van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt als voorwaarde gesteld dat de vennootschap waarvan de aandelen geschonken worden of vererven een onderneming dient te drijven. Hierbij wordt aangesloten bij het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn niet van toepassing op beleggingsvermogen. Voor de praktijk is het daarom van groot financieel belang of de activiteiten van een vennootschap als onderneming of belegging gekwalificeerd worden. In dit hoofdstuk zal het materiële ondernemingsbegrip en het begrip beleggen uiteengezet worden. Tevens zal kort worden ingegaan op de vermogensetikettering van diverse vermogensbestanddelen in een vennootschap. 3.1 Het materiële ondernemingsbegrip De wetgever heeft ervoor gekozen om voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 voor het ondernemingsbegrip aan te sluiten bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. 56 Hiermee wordt rechtsvormneutraliteit bereikt. 57 Er wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting, omdat er dan meer duidelijkheid ontstaat over de vraag: Wanneer drijft de vennootschap een onderneming? Over deze vraag is in de inkomstenbelasting namelijk meer jurisprudentie voorhanden dan in de vennootschapsbelasting. 58 In de wet VPB 1969 geldt immers dat een besloten vennootschap (hierna BV) geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven. 59 In de Wet IB 2001 wordt het begrip winst uit onderneming als volgt gedefinieerd: Het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 60 In de Wet IB 2001 is verder geen definitie gegeven van het begrip onderneming. Het begrip onderneming is in de loop der jaren ontwikkeld in de jurisprudentie Art. 3.2 Wet IB Kamerstukken II , 32129, nr. 3, p Kamerstukken II , 31930, nr. 3, p Art. 2 lid 5 Wet VPB Art. 3.8 Wet IB Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p

20 Naar aanleiding van de jurisprudentie is er sprake van een onderneming in het geval van: een duurzame organisatie; kapitaal en arbeid; die erop gericht is deel te nemen aan het economische verkeer; oogmerk om winst te behalen. In onderstaande paragrafen zullen de genoemde criteria kort uiteen worden gezet Duurzame organisatie Wil er sprake zijn van winst uit onderneming, dan dient er sprake te zijn van een duurzame organisatie. Voor de beoordeling dient te worden gekeken naar het duurzaamheidsvereiste. Hierbij wordt niet zozeer gekeken naar duurzaamheid in tijd, maar naar de continuïteit van de activiteiten en werkzaamheden. Wanneer slechts incidenteel werkzaamheden worden verricht, is er geen sprake van duurzaamheid. 62 Een jaarlijks terugkomende activiteit wordt wel als duurzaam aangemerkt. 63 Het duurzaamheidsvereiste is een vereiste dat wordt gebruikt ter afbakening van winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden Kapitaal en arbeid Kapitaal en arbeid hangen met elkaar samen. Kapitaal dient aanwezig te zijn om een onderneming te starten. De nadruk ligt vooral op het arbeidsvereiste. Het feit dat er enkel sprake is van arbeidskracht, leidt er in eerste instantie niet toe dat er sprake is van een onderneming. Dit is alleen het geval als de arbeid naar aard of relatieve omvang onmiskenbaar ten doel heeft om voordelen boven een normaal rendement te behalen. 65 Het arbeidsvereiste dient naar feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Bij de jurisprudentie omtrent vastgoed en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten speelt in het bijzonder het arbeidsvereiste een grote rol. 62 HR 20 december 2000, nr , BNB 2001/ HR 22 juni 2012, nr.10/03228, BNB 2012/ R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Deventer: Kluwer 2002, p HR 1 september 1976, nr , V-N 1976, BNB 1976/13. 20

21 3.1.3 Deelname aan het economische verkeer De voorwaarde deelname aan het economische verkeer heeft zich ontwikkeld in de jurisprudentie. In de wet staat geen definitie opgenomen van het begrip deelname aan het economische verkeer. Het vereiste heeft als doel om activiteiten die in de privésfeer plaatsvinden buiten de heffing van de inkomstenbelasting te houden. Het begrip privésfeer is een verzamelnaam voor de familiesfeer, gezinssfeer, hobby- en persoonlijke sfeer Het oogmerk om winst te behalen Naast het feit dat de ondernemer met zijn werkzaamheden winst dient te beogen, moet het voordeel tevens redelijkerwijs kunnen worden verwacht. In het medisch proevenarrest 67 heeft de HR geoordeeld dat bij in het economische verkeer verrichte diensten, het niet altijd van belang is of het voordeel is beoogd of verwacht. Hieruit volgt dat in het economisch verkeer verrichte werkzaamheden of diensten belast zijn, ongeacht of de voordelen zijn beoogd of redelijkerwijs te verwachten zijn. Naar aanleiding van de uitspraak van de HR ontstond er onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de HR het criterium voordeel beogen en een redelijke kans op een voordeel toetst. In het nasi- en bamireceptenarrest 68 is een nuancering aangebracht. De HR heeft drie situaties beschreven waarbij het criterium van voordeel beogen en voordeel redelijk te verwachten nog gebruikt moet worden: de activiteiten zijn voorzienbaar blijvend verliesgevend; of er is sprake van louter speculatieve transacties; of de voordelen komen voort uit in het economisch verkeer verrichte activiteiten, maar behoren tot de persoonlijke sfeer. 66 P.H.J. Essers en M.L.M. Kempen, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting 2015, Kluwer: Deventer 2015, B.b HR 3 oktober 1990, nr , BNB 1990/ HR 14 april 1993, nr , BNB 1993/

22 3.2 Vermogensetikettering Nadat aan de hand van de criteria is vastgesteld dat sprake is van een onderneming, dient te worden bepaald met welk vermogen de onderneming wordt gedreven. Voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid geldt op grond van de vennootschapsbelasting dat de vennootschap haar onderneming drijft met behulp van het gehele vermogen. 69 Hieruit volgt dat in beginsel het gehele vermogen van de vennootschap wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten geldt deze fictie niet. De faciliteiten zijn alleen van toepassing op het materiële ondernemingsvermogen van de vennootschap. 70 Hierbij dient aangesloten te worden bij de regels voor vermogensetikettering in de inkomstenbelasting. 71 Deze regels worden hierna kort samengevat: Naar aanleiding van de jurisprudentie van de HR kunnen drie categorieën van vermogensbestanddelen worden onderscheiden: 1. Verplicht ondernemingsvermogen: vermogensbestanddelen die naar hun aard als bedrijfsvermogen kwalificeren of vermogensbestanddelen die voor 90% of meer voor de bedrijfsuitvoering worden gebruikt; 2. Verplicht privévermogen: vermogensbestanddelen die naar hun aard als privévermogen kwalificeren of vermogensbestanddelen die voor 90% of meer voor privé worden gebruikt; en 3. Keuzevermogen: wanneer vermogensbestanddelen een band met de bedrijfsuitoefening hebben, maar deze worden niet voor 90% of meer voor de bedrijfsuitoefening gebruikt. Binnen de grenzen der redelijkheid kan de belanghebbende bepalen of het vermogensbestandsdeel tot het ondernemingsvermogen of privévermogen behoort. Als uitgangspunt voor de vermogensetikettering maakt de HR gebruik van het basisarrest BNB 1953/ waarin is beslist: Dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot een bedrijfs- of beroepsvermogen afhankelijk is van den wil van den belastingplichtige, zoals deze in zijn boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt, en de belastingplichtige daarbij vrij is, echter binnen de grenzen der redelijkheid. 69 Art. 2, lid 5 Wet VPB Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p HR 7 oktober 1953, nr , BNB 1953/

23 Bij de bepaling met welk vermogen de vennootschap de onderneming drijft, bestaat het ondernemingsvermogen uit het verplichte ondernemingsvermogen en keuzevermogen. 73 Op basis van de vermogensetikettering wordt beleggingsvermogen aangemerkt als privévermogen. Aan de hand van de meest voorkomende balansposten bij een vennootschap, wordt in de volgende paragrafen kort bekeken of de vermogensbestanddelen op basis van de vermogensetiketteringsregels als ondernemings- of als beleggingsvermogen moeten worden aangemerkt Vorderingen Voor de vermogensetikettering van vorderingen wordt gekeken naar het ontstaan van de vordering binnen de onderneming. Er kunnen diverse vorderingen aanwezig zijn in een onderneming. Een vordering behoort tot het ondernemingsvermogen, voor zover de lening verstrekt is binnen het kader van een normale bedrijfsuitoefening. 74 Een vordering op derden die is ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging wordt aangemerkt als beleggingsvermogen. 75 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is dan ook niet van toepassing bij schenking of vererving van deze vordering. Ook voor de doorschuiffaciliteit voor het ab in de inkomstenbelasting wordt de vordering, die is ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging, niet aangemerkt als ondernemingsvermogen. Voor de doorschuifregeling is overigens wel een overgangsregeling van toepassing. 76 De overgangsregeling is alleen van toepassing op vorderingen die voor 1 januari 2010 zijn ontstaan Schulden Schulden die onlosmakelijk verbonden zijn met de onderneming behoren ook tot het verplichte ondernemingsvermogen. Denk hierbij aan schulden omzetbelasting, loonbelasting en crediteuren. Daarnaast zijn er schulden die naar hun functie tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren. 73 Kamerstukken II , 32129, nr. 3, p. 43, een B.V. maakt naar haar aard geen keuze. 74 HR 1 maart 1978, nr , BNB 1978/ HR 24 mei 1961, nr , BNB 1961/ Art. 4.17a, lid 7 Wet IB Voor de doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 geldt een overgangsregeling omdat vanaf 1 januari 2010 wordt aangesloten bij het materiële ondernemingsbegrip. 23

24 Wanneer de schuld is aangegaan voor bezittingen die tot het ondernemingsvermogen behoren, dan wordt de schuld ook als ondernemingsvermogen aangemerkt. 78 Er geldt geen forfaitaire toerekening van de schulden aan de beleggingen en de activa van het ondernemingsvermogen Liquide middelen Op de balans kan een overschot aan liquide middelen aanwezig zijn, de zogenoemde overtollige liquide middelen. Uit de parlementaire behandeling volgt dat duurzaam overtollige middelen ook andere vermogensbestanddelen dan liquiditeiten kunnen zijn. 80 De redactie V-N neemt aan dat voor de begrippen overtollige liquiditeiten, duurzaam overtollige liquide middelen en beleggingsvermogen eenzelfde maatstaf geldt, waarbij de middelen ook belegd kunnen zijn in aandelen, obligaties en verscheidende beleggingsproducten. 81 Aan de hand van de feiten en omstandigheden worden overtollige liquide middelen onderverdeeld in tijdelijk overtollige liquide middelen en duurzaam overtollige liquide middelen. Er is sprake van duurzaam overtollige liquide middelen als dit vermogen binnen de onderneming geen functie vervuld of gaat vervullen. 82 Dit vermogen wordt aangemerkt als beleggingsvermogen en kwalificeert als privévermogen. Dit geldt ook voor vermogensbestanddelen die zijn gekocht met overtollige middelen en die geen functie binnen de onderneming vervullen. 83 Bij tijdelijke overtollige liquide middelen dienen de liquide middelen van de onderneming in de toekomst gebruikt te worden voor bedrijfsuitoefening of voor investeringen binnen de onderneming. Tijdelijke overtollige liquide middelen worden in beginsel aangemerkt als ondernemingsvermogen. Het aanwezig zijn van een concreet investeringsplan is een belangrijk element waarlangs beoordeeld kan worden of er sprake is van ondernemingsvermogen of niet Historische methode, deze methode wordt in de jurisprudentie gehanteerd. Als de oorzaak van de schuld ligt in de aanschaf van ondernemingsactiva, dan behoort de schuld tot verplicht ondernemingsvermogen, P.H.J. Essers en M.L.M. Kempen, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting 2015, Kluwer: Deventer 2015, p. 172/ Kamerstukken II 2008/09, 91930, nr. 9, zoals door de NOB was voorgesteld. 80 Kamerstukken II 2009/10, 31930, nr. 13 p V-N, aantekening bij art. 35c SW Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 3 p. 42 en HR 8 mei 1985, nr , BNB 1985/230, HR 25 mei 1977, nr , BNB 1977/251, HR 8 december 1954, nr , BNB 1955/ Kamerstukken II 2009/10, , nr. 8 p

25 3.3 Beleggen Tot 1 januari 2010 werd een voorwaardelijke vrijstelling verleend over 15% van het beleggingsvermogen. Per 1 januari 2010 is de beleggingsmarge aangepast naar 5%. De beleggingen van de vennootschap mogen tot 5% van de waarde van de onderneming worden meegenomen. 85 De aanpassing van de beleggingsmarge heeft geleid tot meer rechtsvormneutraliteit. Voorheen was een vennootschap met beleggingsvermogen in het voordeel ten opzichte van een IB-onderneming voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, omdat het aanwezige beleggingsvermogen voor 15% werd gefaciliteerd voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Door de invoering van de 5% beleggingsmarge is het verschil kleiner geworden. Tevens wordt misbruik voorkomen. Het heeft in het geval van een 100% beleggingsvennootschap bijvoorbeeld geen zin om deze een objectieve onderneming aan te laten schaffen, 86 om op deze manier een groter deel van het beleggingsvermogen onder de faciliteit te laten vallen. Ten behoeve van de 5% beleggingsmarge is het van belang om vast te stellen wat het begrip beleggingsvermogen inhoudt. In de SW 1956 en in de Wet IB 2001 is geen definitie van het begrip beleggingsvermogen opgenomen. In de Memorie van Toelichting wordt het omschreven als het saldo van beleggingen minus de daarvoor aangegane schulden. Tevens moet het gaan om vermogen dat blijvend overtollig is. 87 Bij de parlementaire behandeling van art. 35c SW 1956 vraagt de NOB aan de staatssecretaris om een ruim standpunt in te nemen ten aanzien van de vraag of er sprake is van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen. Volgens de staatsecretaris bestaat er geen reden om het begrip ondernemingsvermogen ruimer uit te leggen, dan voor toepassing van de inkomstenbelasting het geval is: 88 Er is sprake van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de BV een IB-onderneming zou drijven. Zou voor een BV een andere uitleg worden gegeven aan de begrippen ondernemings- en beleggingsvermogen, dan in geval van een IBonderneming, dan zou dat leiden tot een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. 85 Art. 35c, lid 1, onderdeel c, Wet SW Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p

26 Steeds zal moeten worden beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en indien dit het geval is, dan moet nog worden beoordeeld of sprake is van een werkzaamheid indien dezelfde activiteiten door een natuurlijk persoon zouden worden verricht, of van een IB-onderneming. 3.4 Conclusie Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 dient er een ab te worden gehouden in een vennootschap die een materiële onderneming drijft. Hierbij dient te worden aangesloten bij het ondernemingsbegrip van art. 3.2 Wet IB Het is van belang om te weten wanneer sprake is van een materiële onderneming volgens art. 3.2 Wet IB In de wet- en regelgeving is namelijk geen definitie van het begrip materiële onderneming opgenomen. Het begrip is in de jurisprudentie ontwikkeld. Hieruit volgt dat er sprake is van een materiële onderneming bij een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, gericht op deelname aan het economische verkeer en met het oogmerk om winst te behalen. Wanneer eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een onderneming, dient er vervolgens te worden bepaald met welk deel van het vermogen de onderneming wordt gedreven. In beginsel geldt op grond van art. 2 lid 5 VPB dat vennootschappen worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten geldt deze regeling bij vennootschappen echter niet. Er dient met behulp van de etiketteringsregels die gelden voor de inkomstenbelasting worden bepaald welk deel van het totale vermogen daadwerkelijk als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt en welk deel als beleggingsvermogen. De kwalificatie van het vermogen is van belang voor de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956, aangezien de beleggingen van een vennootschap tot maximaal 5% van de waarde van de onderneming mogen worden meegenomen in de berekening van de voorwaardelijke vrijstelling. 26