De vernieuwde doorschuiffaciliteiten in de aanmerkelijk belangregeling: een stimulans of een knelpunt?

Transcriptie

1 De vernieuwde doorschuiffaciliteiten in de aanmerkelijk belangregeling: een stimulans of een knelpunt? Student: mw. S.J.M.A. Peters Studentnummer: Begeleider: mw. mr. M.L.M. van Kempen

2 Inhoudsopgave INLEIDING 1 HOOFDSTUK 1 DE SITUATIE VOOR 1 JANUARI Inleiding Historie De Wet op de inkomstenbelasting Het Besluit IB Het wetsvoorstel IB De Wet IB Het wetsvoorstel tot herziening van de a.b.-regeling De Wet IB De inhoud van de doorschuiffaciliteiten onder de oude wetgeving 6 HOOFDSTUK 2 DE INVOERING VAN DE ARTIKELEN 4.17A, 4.17B EN 4.17C IN DE WET INKOMSTENBELASTING De achtergrond van invoering Inleiding Knelpunten van de oude wetgeving De doelstelling en motivatie van de wetgever De inhoud van de nieuwe wetgeving in hoofdlijnen Artikel 4.17a Wet Inkomstenbelasting Artikel 4.17b Wet Inkomstenbelasting Artikel 4.17c Wet Inkomstenbelasting De wetgeving getoetst aan de doelstelling 11 HOOFDSTUK 3 TOETSING VAN DE NIEUWE WETGEVING Inleiding Artikel 4.17a Wet Inkomstenbelasting Inleiding Voorwaarde 1: De materiële ondernemingseis Voorwaarde 2: Kwalificerend aanmerkelijk belang Voorwaarde 3: Binnenlands belastingplichtige (Cumulatief) preferente aandelen Toerekening van de verkrijgingsprijs Bezitseis en voortzettingseis Dividendfaciliteit 31

3 3.3 Artikel 4.17b Wet Inkomstenbelasting Inleiding Voorwaarde 1: Binnenlands belastingplichtige Voorwaarde 2: De a.b. aandelen mogen geen deel uitmaken van het vermogen van een onderneming dan wel een werkzaamheid Onverdeeldheid bij preferente aandelen Toerekening verkrijgingsprijs Artikel 4.17c Wet Inkomstenbelasting Inleiding Aanvullende voorwaarde: Werknemerseis Toerekening van de verkrijgingsprijs Bezitseis en voortzettingseis De toepassing van de faciliteiten in specifieke situaties Holding en werkmaatschappij: de overdracht van aandelen in de werkmaatschappij De B.V. met een pensioenverplichting aan de DGA Vastgoed De juiste doelstelling Toetsing van de wetgeving aan de gestelde doelstelling Onbelemmerde bedrijfsopvolging? Aansluiten van faciliteiten in verschillende regelingen Korte voorlopige conclusie 51 HOOFDSTUK 4 CONCLUSIE Inleiding De beantwoording van de onderzoeksvraag 52 LITERATUURLIJST 55

4 Inleiding Als u in de jaren voor 2010 een fiscaal adviseur zou vragen wat het beste moment is voor bedrijfsopvolging van uw B.V. zou hij u waarschijnlijk adviseren dat u het beste kunt wachten tot het moment dat u overlijdt. De aandelen vererfden op dat moment namelijk inkomstenbelastingvrij naar de erfgenamen 1. Aan bovenstaande advisering is met de bekendmaking van het Belastingplan 2010 een einde gekomen. Uit het Belastingplan is gebleken dat het kabinet Balkenende IV het uit economisch oogpunt niet wenselijk vindt dat bedrijfsopvolging bij B.V. s wordt uitgesteld tot bij overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder (hierna: a.b.-houder). De uitstel van bedrijfsopvolging bij B.V. s vindt naar de mening van het kabinet zijn oorsprong in het feit dat er voor 2010 geen doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting voor schenken van a.b.-aandelen bestond. Er bestond namelijk enkel een doorschuiffaciliteit bij vererving van a.b.-aandelen. Met ingang van 1 januari 2010 is artikel 4.17 Wet IB 2001 in gewijzigde vorm opgenomen in de artikelen 4.17a en 4.17b Wet IB Tevens is een vergelijkbare systematiek geïntroduceerd met betrekking tot schenking van a.b.-aandelen in artikel 4.17c Wet IB Met de invoering van deze artikelen is naast de doorschuiffaciliteit van a.b.-aandelen bij vererving de mogelijkheid ontstaan om tijdens leven, onder voorwaarden, inkomstenbelastingvrij a.b.-aandelen te schenken. De invoering van deze artikelen is echter gepaard gegaan met het stellen van extra voorwaarden, waarvan een enkele ook is ingevoerd in de doorschuiffaciliteit bij vererving. De vraag is echter of de wetgever zijn doel hiermee niet voorbij schiet. Roept de wetgever geen extra knelpunten in het leven door de invoering van de huidige wetgeving? En als dit zo is, wegen de voordelen van de nieuwe regelingen wel op tegen de knelpunten? Verder is het van belang of de wijzigingen wel leiden tot een uitvoerbare regelgeving. In mijn scriptie zal ik op bovenstaande vragen ingaan en waar nodig verbeteringen geven en aanbevelingen doen ten aanzien van de huidige wetgeving. 1 Artikel 4.17 Wet IB 2001 (oud) 1

5 Mijn probleemstelling luidt: Voldoen de doorschuifregelingen uit artikel 4.17a, 4.17b en 4.17c aan de doelstelling van de wetgever? Welke knelpunten zijn te onderkennen in deze regeling? Weegt het voordeel van de invoering van de doorschuiffaciliteit bij schenking van a.b.-aandelen ex artikel 4.17c Wet IB 2001 op tegen de daarmee samenhangende nieuwe knelpunten in de wetgeving? Mijn scriptie wil ik structureren van algemeen naar specifiek. Mijn scriptie zal gebaseerd zijn op de aspecten uit de inkomstenbelasting. Verder beperk ik mezelf tot binnenlandse verhoudingen. In hoofdstuk 1 ga ik in op de regelgeving van voor 1 januari 2010 waarbij ik de nadruk leg op de historie van de oude wetgeving. In hoofdstuk 2 geef ik een inleiding van de nieuw ingevoerde artikelen, te weten artikel 4.17a, 4.17b en 4.17c Wet IB Als vervolg op deze hoofdstukken zal ik in hoofdstuk 3 met meer verdieping ingaan op deze nieuwe artikelen. Hierbij zal ik mijn mening geven over de over de ingevoerde bepalingen. Verder zal ik de gestelde doelstelling van de wetgever toetsen aan de wetsbepalingen. In hoofdstuk 4 vat ik mijn onderzoek in een totale conclusie samen. Naast mijn eigen mening zal ik gedurende de hoofdstukken ook aandacht besteden aan de meningen van auteurs uit de fiscale vakliteratuur. 2

6 Hoofdstuk 1 De situatie voor 1 januari Inleiding Al sinds jaar en dag bestaat de mogelijkheid voor de a.b.-houder om zijn a.b.-aandelen aan zijn beoogde bedrijfsopvolger(s) te schenken. Toch werd in de jaren tot en met 2009 niet vaak voor deze mogelijkheid gekozen. De a.b.-houder die aandelen schonk, dan wel deze tegen een onzakelijk lage tegenprestatie vervreemdde, werd namelijk geconfronteerd met een aanslag inkomstenbelasting van 25% over het bedrag van de tegenprestatie, maar ten minste over 25% van de waarde in het economische verkeer (hierna WEV) ten tijde van de vervreemding minus de verkrijgingsprijs van de aandelen 2. Tot 2010 werd het schenken van een aanmerkelijk belang namelijk standaard gezien als een vervreemding. Het enige voordeel dat de schenker had was de renteloze uitstelfaciliteit van betaling 3. Toch is uit de praktijk gebleken dat deze faciliteit onvoldoende tegemoetkoming bood. De faciliteit kon niet voldoende tegemoetkoming bieden voor de veel aantrekkelijkere regeling, met een kleine kanttekening 4, uit artikel 4.17 Wet IB Hierin was kort gezegd bepaald dat de overgang van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht binnen twee jaar na het overlijden van de erflater voor de inkomstenbelasting niet aangemerkt werd als een vervreemding. Vanuit de praktijk en de literatuur is al jaren gepleit voor een doorschuifregeling voor a.b.-aandelen tijdens leven. De wetgever heeft echter pas in 2010 invulling aan deze wens gegeven 5 en heeft daarbij aansluiting gezocht bij de reeds bestaande doorschuifregeling van a.b.-aandelen bij overlijden. Om een beter inzicht te krijgen in de inhoud van de doorschuifregelingen en het ontstaan daarvan is het mijns inziens relevant om in dit hoofdstuk aandacht te besteden aan de historie van de doorschuiffaciliteiten van a.b.-aandelen waarbij de wetgeving tot 1 januari 2010 wordt beschreven. 2 Op basis van artikel 4.19 Wet IB 2001 en artikel 4.22 Wet IB Op basis van artikel 25 lid 9 Invorderingswet 1990 (IW 1990) 4 Het kan natuurlijk de nadrukkelijke keuze van de ab-houder zijn om de bedrijfsoverdracht tijdens leven plaats te laten vinden. 5 De vraag is echter of de praktijk een doorschuifregeling in de huidige vormgeving wenste. 3

7 1.2 Historie 6 Voor de historie van de a.b.-regeling ga ik een aantal jaren terug in de tijd, te beginnen bij de Wet IB De Wet op de inkomstenbelasting 1914 De Wet op de inkomstenbelasting 1914 kende geen a.b.-regeling. Een a.b.-regeling, waarbij winsten bij vervreemding van aandelen in de belastingheffing worden betrokken, zou in deze wetgeving ook niet gepast hebben. In deze wetgeving werden zulke winsten ten gevolge van de werking van het bronnenfictiestelsel in het algemeen niet belast. In deze wetgeving was, logischerwijs, ook geen doorschuifregeling van a.b.-aandelen opgenomen Het Besluit IB 1941 De a.b.-regeling werd ingevoerd bij het Besluit IB 1941 (hierna: Besluit IB). Onder het Besluit IB vertoonde de a.b.-regeling op het gebied van overlijden van de a.b.-houder echter wel een belangrijke tekortkoming. Onder deze wetgeving werd het moment van overlijden van de a.b.- houder namelijk niet als heffingsmoment aangemerkt. De waardestijging van de aandelen welke tijdens leven van de erflater was ontstaan werd niet met inkomstenbelasting belast, terwijl voor de erfgenamen op het verkrijgingstijdstip wel de waarde in het economische verkeer van de aandelen als verkrijgingsprijs gold. Naast dit heffingslek in de wetgeving bestond tevens geen regeling voor schenking van aandelen. Schenking impliceerde, in tegenstelling tot overlijden, wel een vervreemding maar een vervreemdingsprijs ontbrak. Heffing bij de schenker was derhalve niet mogelijk. Evenals bij overlijden werd bij de verkrijger de verkrijgingsprijs op basis van de waarde in het economische verkeer op het schenkingsmoment vastgesteld. Voor de a.b.-houder bestond tot dit moment geen behoefte aan een doorschuifregeling voor a.b.- heffing, aangezien zowel bij overlijden als bij schenking geen inkomstenbelasting over de meerwaarde werd geheven Het wetsvoorstel IB 1958 In het wetsvoorstel IB 1958 werd over de a.b.-regeling weinig opgemerkt. In dit wetsvoorstel werden enkel het heffingslek bij overlijden en schenken, zoals hiervoor beschreven, gedicht. 6 Als naslagwerk voor de historie van de a.b.-regeling tot aan de Wet IB 1964 ligt ten grondslag de tekst uit A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De a.b.-regeling in de Wet IB 1964 en Wet IB 2001, Deventer, FED 2000, hoofdstuk 1, p. 22 en 23. 4

8 Met dit wetsvoorstel begint bij de a.b.-houders de behoefte te ontstaan aan een doorschuifregeling. De aandelen kunnen vanaf dit moment namelijk niet meer inkomstenbelastingvrij overgaan naar de erfgenamen cq. bedrijfsopvolgers. Er wordt echter in dit wetsvoorstel door de wetgever nog geen voorzet gedaan voor een dergelijke doorschuifregeling De Wet IB De a.b.-regeling kreeg in de Wet IB 1964 de laatste plaats van de inkomenscategorieën en wel in de artikelen 39 tot en met 41. In artikel 39 werd de regeling opgenomen voor aandelen en winstbewijzen die krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht zijn overgegaan. De hoofdregel van de regeling werd neergelegd in lid 9 van artikel 39 en luidde: de verkrijgingsprijs van de rechtsvoorganger gaat over op de rechtsopvolger. De uitzondering op deze regeling stond opgenomen in het tiende lid van artikel 39 en luidde: facultatief mag ook om afrekening bij de rechtsvoorganger worden verzocht met als gevolg dat er nieuwe verkrijgingsprijzen voor de rechtsopvolgers ontstaan. Kort gezegd betekent dit dat de hoofdregel doorschuiven betekende en dat op verzoek kon worden afgerekend. Voor de schenking van a.b.-aandelen is in de Wet IB 1964 nog geen faciliteit getroffen. Dit is opmerkelijk aangezien de wetgever tracht de a.b.-houder en de IB-ondernemer een zoveel mogelijk gelijke behandeling te geven. Waar de Wet IB 1964 voor de IB-ondernemer een geruisloze doorschuiving kent binnen familieverband 8 zou het mijns inziens logisch zijn geweest als de wetgever ook voor de a.b.-houder een faciliteit voor overdracht tijdens leven had opgenomen Het wetsvoorstel tot herziening van de a.b.-regeling 9 In het wetsvoorstel is ter zake van het aanmerkelijk belang voorgesteld, voor wat betreft de doorschuifregeling bij overlijden, het systeem zoals dat reeds gold onder de Wet IB 1964 voor de praktijk te handhaven. Een vergelijkbare doorschuifregeling is voorgesteld voor de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht. Bij verdeling van een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na de 7 Als naslagwerk voor de historie van de a.b.-regeling bij de invoering van de Wet IB 1964 heb ik het artikelsgewijs commentaar op artikel 39 Wet IB 1964 gebruikt. 8 Onder de Wet IB 1964 opgenomen in artikel 17, onder de huidige wetgeving opgenomen in artikel 3.63 Wet IB Als naslagwerk voor de historie van de a.b.-regeling bij de herziening van de a.b.-regeling ligt het document van de Tweede Kamer der Staten Generaal, Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), vergaderjaar , nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 23 ten grondslag. 5

9 ontbinding van de huwelijksgemeenschap vindt in beginsel, evenals bij overlijden, doorschuiving van de verkrijgingsprijs plaats. Op verzoek kan echter ook worden afgerekend 10. Naast deze twee doorschuifregelingen is in het wetsvoorstel dan ook eindelijk een faciliteit voorgesteld voor schenking van a.b.-aandelen. Onder verwijzing naar de geruisloze doorschuifregeling voor een IB-onderneming wordt aangegeven dat in de praktijk de behoefte bestaat aan een doorschuifregeling voor situaties waarbij a.b.-aandelen rechtstreeks worden vervreemd aan een direct familielid of daaraan worden geschonken. Conform het wetsvoorstel wordt in de wetgeving een betalingsfaciliteit opgenomen, waarbij de betaling van de a.b.-heffing in tien jaarlijkse termijnen kan plaatsvinden. In beginsel zonder dat invorderingsrente in rekening wordt gebracht. 11 Het wetsvoorstel is met ingang van 1 januari 1997 in werking getreden De Wet IB 2001 Bij de invoering van de Wet IB 2001 zijn de regelingen zoals deze golden met ingang 1997 overgenomen. Bij verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en bij overlijden gold derhalve in beginsel de hoofdregel: doorschuiven. Op verzoek is afrekening mogelijk. Voor de IB-claim die ontstaat bij schenking van a.b.-aandelen is ook onder de Wet IB 2001 de hiervoor benoemde betalingsfaciliteit opgenomen 12. Een betalingsfaciliteit is echter niet hetzelfde als een doorschuiffaciliteit. Bij een betalingsfaciliteit zal de ontstane IB-claim nog in termijnen moeten worden voldaan, de verkrijger wordt direct met een betalingsverplichting geconfronteerd. Bij een doorschuiffaciliteit kan de claim nog tot in de verre toekomst worden doorgeschoven. 1.3 De inhoud van de doorschuiffaciliteiten onder de oude wetgeving De overgang van a.b.-aandelen krachtens erfrecht is een fictieve vervreemding op grond van artikel 4.16 lid 1e Wet IB Voor de heffing die deze overgang (en ook de verdeling van de nalatenschap) oplevert, bestond een doorschuifregeling in artikel 4.17 lid 1 Wet IB 2001 (oud). Deze werd op grond van de wet automatisch toegepast, maar op verzoek was het mogelijk om af te 10 De overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht van de vermogenstitels die tot een 'echt' of een fictief aanmerkelijk belang behoren is neergelegd in artikel 20d Wet IB Invorderingsrente kwam wel aan de orde voor zover niet tijdig de betaling plaatsvindt van de verschenen termijnen van het betalingsschema tot voldoening in 10 jaarlijkse termijnen. 12 Op basis van artikel 25 lid 9 Invorderingswet 1990 (IW 1990) 6

10 rekenen over de a.b.-claim 13. Er werd onder de huidige wetgeving geen verschil gemaakt naar aanleiding van de activiteiten van de vennootschap, te weten beleggen of ondernemen. 13 Op basis van artikel 4.38 Wet IB

11 Hoofdstuk 2 De invoering van de artikelen 4.17a, 4.17b en 4.17c in de Wet Inkomstenbelasting De achtergrond van invoering Inleiding Met ingang van 1 januari 2010 is artikel 4.17 Wet IB 2001 in gewijzigde vorm opgenomen in de artikelen 4.17a en 4.17b Wet IB Tevens is een vergelijkbare systematiek geïntroduceerd met betrekking tot schenking van a.b.-aandelen in artikel 4.17c Wet IB Aan de invoering van deze artikelen is wel enige voorbereiding vooraf gegaan. Op 29 april 2009 is de notitie Fiscale positie dga verschenen. Hierin heeft de staatssecretaris van Financiën een aantal maatregelen voor de dga aangekondigd, welke zijn beslag heeft gekregen in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen Op 2 oktober 2009 is door de staatssecretaris tevens een omvangrijke nota aan de Tweede Kamer aangeboden, waarin hij de schriftelijke vragen heeft beantwoord die de vaste commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer op 4 juni 2009 had gesteld. Op 8 oktober 2009 is het schriftelijke verslag van de Tweede Kamer bij het wetsvoorstel verschenen en per 1 januari 2010 is de wetgeving ingevoerd Knelpunten van de oude wetgeving A De wetgeving tot 1 januari 2001 De a.b.-regeling werd in het verleden gekenmerkt door vele knelpunten. De tot 1 januari 1997 deels objectief geregelde regeling was ingewikkeld, kende veel problemen en leidde tot belastingontwijkend gedrag. De regeling is derhalve, zoals tevens uit de historie blijkt, per 1 januari 1997 ingrijpend gewijzigd en later opgenomen in de Wet IB De belangrijkste doelstellingen van de wetgever bij de wijzigingen van de a.b.-regeling per 1 januari 1997 waren het eenvoudiger maken van de definitie van aanmerkelijk belang en het voorkomen van de uitholling van de grondslag. Tevens moest met het tarief belastingarbitrage worden voorkomen 14. De a.b.-regeling is in de periode tussen 1 januari 1997 en 1 januari 2001 enkele malen aangepast naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten in de praktijk. Deze aanpassingen hebben echter geen 14 Tweede Kamer der Staten Generaal, Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Vergaderjaar , , p

12 wijziging van de doelstellingen tot gevolg gehad, maar waren gericht op stroomlijning van de regeling 15. In het rapport Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001 worden onder andere de wijzigingen in de a.b.-regeling tot en met 2001 aan de doelstellingen getoetst en geëvalueerd. De conclusie van de wetgever is hierbij dat de belangrijkste knelpunten die in het oude regime lagen besloten zijn opgelost B De wetgeving vanaf 1 januari 2001 Met de inpassing van de a.b.-regeling in de Wet IB 2001 was nog geen sprake van een doorschuiffaciliteit voor schenking van a.b.-aandelen. Door het ontbreken van deze faciliteit was het fiscaal aantrekkelijker om de overdracht van de aandelen uit te stellen tot het overlijden van de dga, waarvoor wel een faciliteit bestond. Vanuit de praktijk is ook gebleken dat als gevolg hiervan bedrijfsopvolging vaak werd uitgesteld. Uit economisch oogpunt is dit onwenselijk De doelstelling en motivatie van de wetgever Met de invoering van een doorschuiffaciliteit voor schenking van a.b.-aandelen heeft de wetgever uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen willen faciliteren. De doelstelling van de wetgever is het voorkomen dat de a.b.-claim - vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid een bedreiging vormt voor reële bedrijfsopvolgingen 16. Het enkel om fiscale redenen uitstellen van de overdracht tot het moment van overlijden moet worden voorkomen. Tevens heeft de wetgever aangegeven dat hij hierbij streeft om de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zoveel mogelijk op elkaar te laten aansluiten De inhoud van de nieuwe wetgeving in hoofdlijnen Artikel 4.17a Wet Inkomstenbelasting 2001 In artikel 4.17a Wet IB 2001 is de met ingang van 2010 aangepaste doorschuifregeling voor vererven van tot een a.b. behorende aandelen of winstbewijzen opgenomen. Dit artikel bewerkstelligt dat de in artikel 4.16 lid 1e Wet IB 2001 opgenomen fictieve vervreemding bij vererven van a.b.-aandelen in het merendeel van de gevallen niet aan de orde is. 15 Tweede Kamer der Staten Generaal, Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001, Vergaderjaar , 30375, p Nota naar aanleiding van het verslag inzake de fiscale positie van de dga, uit VN 2009/48.2, p Nota naar aanleiding van het verslag inzake de fiscale positie van de dga, uit VN 2009/48.2, p Als grondslag aan deze tekst ligt het artikelsgewijs commentaar op de artikelen 4.17a, 4.17b en 4.17c Wet IB

13 Als hoofdregel geldt de doorschuiving van de a.b.-claim tussen binnenlandse particuliere belastingplichtigen. Er moet echter wel sprake zijn van een overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel ingeval deze laatste overgang plaats vindt binnen twee jaren na het overlijden van de a.b.-houder. Ten opzichte van de tot en met 2009 bestaande regeling in artikel 4.17 Wet IB 2001 stelt artikel 4.17a Wet IB 2001 de voorwaarde dat de doorschuiffaciliteit alleen van toepassing is voor zover sprake is van een materiële onderneming, zodat alleen ondernemingsvermogen voor de toepassing van de regeling kwalificeert Artikel 4.17b Wet Inkomstenbelasting 2001 De doorschuiffaciliteit voor de overgang van tot een a.b. behorende aandelen of winstbewijzen krachtens erfrecht is, zoals in paragraaf aan de orde is gekomen, opgenomen in artikel 4.17a Wet IB Bij een overlijden met meerdere erfgenamen komen de erfgenamen in een onverdeeldheid te zitten, welke wordt opgeheven met de verdeling van de nalatenschap. De verdeling van de nalatenschap houdt op dat moment tevens een vervreemding in. Bijvoorbeeld indien de erfgenamen binnen drie maanden na het overlijden van de erflater besluiten af te zien van de wettelijke verdeling uit Boek 4 BW. De erfgenaam zou daardoor minder aandelen toebedeeld kunnen krijgen dan onder de wettelijke verdeling het geval zou zijn. Hiervoor is in artikel 4.17b Wet IB 2001 een doorschuiffaciliteit opgenomen. Een verdeling van de nalatenschap binnen twee jaren na overlijden van de a.b.-houder wordt op verzoek niet als een vervreemding aangemerkt. Echter indien sprake is van een verdeling van in de vennootschap aanwezig beleggingsvermogen, moet voortaan wel worden afgerekend. In het tweede lid is voor de situatie van een onverdeeldheid met erfgenamen die in het buitenland wonen eveneens een doorschuiffaciliteit opgenomen: de aandelen van erflater die via deze onverdeeldheid van de buitenlandse erfgenaam overgaan naar een binnenlandse erfgenaam, worden voor de toepassing van artikel 4.17a Wet IB 2001 door de erflater geacht rechtstreeks te zijn nagelaten aan de binnenlandse erfgenaam. Ook hier geldt dat de nalatenschap binnen twee jaren moet zijn verdeeld. In het derde lid is een regeling opgenomen voor preferente aandelen die behoren tot een nalatenschap welke binnen twee jaren moet worden verdeeld. Artikel 4.17b Wet IB 2001 bewerkstelligt in beginsel hetzelfde als de tot 2010 bestaande regeling. Een belangrijk verschil met de tot 2010 geldende regelgeving is dat de faciliteit wordt beperkt tot in de vennootschap aanwezig ondernemingsvermogen. In verband hiermee is de systematiek van een 10

14 automatische doorschuiffaciliteit met de mogelijkheid van afrekenen op verzoek gewijzigd in een automatische afrekening met de mogelijkheid tot doorschuiven op verzoek Artikel 4.17c Wet Inkomstenbelasting 2001 De nieuwe doorschuiffaciliteit voor de overdracht van tot een a.b. behorende aandelen of winstbewijzen tijdens leven is neergelegd in artikel 4.17c Wet IB Dit artikel bewerkstelligt dat bij schenking of verkoop van a.b.-aandelen of winstbewijzen, tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer, de a.b.-claim kan worden doorgeschoven naar de verkrijger. Deze faciliteit blijft, evenals de andere faciliteiten, beperkt tot het in de vennootschap aanwezige ondernemingsvermogen. De schenking moet plaatsvinden aan een persoon die al ten minste 36 maanden in dienstbetrekking is bij de vennootschap. 2.3 De wetgeving getoetst aan de doelstelling Met reële bedrijfsopvolging als grondslag voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 en de doorschuifregeling voor IB-ondernemers om zoveel mogelijk eenduidigheid in de wetgeving te bereiken 19. Reële bedrijfsopvolging brengt met zich mee dat de vennootschap een materiële onderneming moet drijven. De wetgever heeft er derhalve voor gekozen om de doorschuifregelingen te materialiseren, zowel de bestaande doorschuifregeling van a.b.-aandelen bij vererving als de nieuwe doorschuifregeling van a.b.-aandelen bij schenking. In overlijdenssituaties betekent deze extra voorwaarde echter een flinke inperking van de doorschuiffaciliteit. Een ruimere faciliteit bij overlijden zou volgens de wetgever wederom als ongewenst effect hebben dat bedrijfsopvolging op basis van fiscale motieven toch nog tot het moment van overlijden wordt uitgesteld 20. Met Heithuis 21 ben ik van mening dat er met een oppervlakkige beschouwing wel iets voor deze materiële ondernemingseis te zeggen is. Zoals Heithuis aangeeft kun je jezelf de vraag stellen waarom de overheid een doorschuifregeling moet geven voor de a.b.-claim bij vererving, als deze heffing gemakkelijk uit het vermogen van de vennootschap kan worden geput, hetgeen vaak het geval is als de vennootschap enkel over beleggingsvermogen beschikt. Er is dan feitelijk geen liquiditeitsprobleem. Echter bij nadere bestudering komen er uitvoeringstechnische problemen aan de orde bij vennootschappen met gemengde activiteiten, welke vrijwel onoplosbaar zullen zijn. 19 Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 7, p E.J.W. Heithuis, Notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder; een reactie, WFR 2009/889 11

15 Ook Ganzeveld 22 uit haar kritiek op de motivering van de wetgever voor het invoeren van de materiële ondernemingseis. Zij geeft, net zoals Heithuis, aan dat het hele samenstel aan doorschuifregelingen voor het a.b. buitengewoon gecompliceerd wordt zonder dat de motivering deze ingrijpende wijzigingen draagt. De Beer 23 geeft aan dat de wetgever wel het doel heeft gehad enkel reële bedrijfsopvolging te faciliteren, maar dat hij hierin niet geslaagd is. Hij geeft namelijk aan dat bij de overgang van a.b.- aandelen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten aansluiten bij het a.b.-regime. Dit regime heeft echter niets met reëel ondernemerschap te maken. Een enkel economisch belang bij de vennootschap kan toegang verschaffen tot de bedrijfsopvolgingsregelingen. Dat de schenker of erflater geen feitelijke betrokkenheid en zeggenschap bij de onderneming hoeft te hebben gehad, strookt evenmin met de reële bedrijfsopvolgingsgedachte. Ten aanzien van de verkrijger wordt uitsluitend in geval van schenking betrokkenheid als werknemer geëist, maar vanuit het perspectief van bedrijfsopvolging is deze eis merkwaardig aangezien enige feitelijke betrokkenheid van de erflater of schenker bij de onderneming niet wordt verlangd. Bovendien is het niet noodzakelijk dat de begiftigde deze betrokkenheid voortzet na de verkrijging. Mijn conclusie is dat de door de wetgever de beoogde doelstelling, het tegengaan van het uitstellen van een bedrijfsopvolging om fiscale redenen door middel van de invoering van een nieuwe doorschuiffaciliteit bij schenking van a.b.-aandelen, wel gerealiseerd kan worden. Mijns inziens is de wetgever echter niet volledig geslaagd in het realiseren van de gestelde doelstellingen. 22 J. Ganzeveld, Prinsjesdag 2009 en de dga, NTFR 2009/2196, p A.M.A. de Beer, (Ir)reële bedrijfsopvolgingsregelingen, WFR 2010/

16 Hoofdstuk 3 Toetsing van de nieuwe wetgeving 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik op hoofdlijnen geconstateerd dat er wel wat is aan te merken op de nieuwe regelgeving. Dit blijkt ook uit de reacties op de nieuwe wetgeving uit de fiscale literatuur. Alvorens ik uitvoeriger in ga op de nieuw ontstane knelpunten ga ik eerst gedetailleerder in op de doorschuiffaciliteiten. In paragraaf 3.2 wordt artikel 4.17a Wet IB 2001 behandeld. In paragraaf 3.3 ga ik in op artikel 4.17b Wet IB 2001 en in paragraaf 3.4 komt artikel 4.17c Wet IB 2001 aan de orde. In deze paragrafen geef ik tevens mijn reactie op de wetsbepalingen van de doorschuiffaciliteiten. In paragraaf 3.5 ga ik in op de knelpunten van de nieuwe wetgeving, voor zover deze nog niet in de paragrafen 3.2 tot en met 3.4 aan de orde zijn gekomen. In paragraaf 3.5 toets ik de doelstelling van de wetgever aan de faciliteiten. Ik sluit af met mijn voorlopige conclusie in paragraaf Artikel 4.17a Wet Inkomstenbelasting Inleiding In de meeste gevallen vormt een overgang van vermogen krachtens erfrecht een overgang onder algemene titel 24. In een enkel geval is sprake van een overgang onder bijzondere titel 25. De overgang onder algemene en bijzondere titel wordt krachtens wetsfictie aangemerkt als een vervreemding 26. In beginsel is bij vererving dus sprake van een heffingsmoment voor de inkomstenbelasting. De waardestijging van de a.b. aandelen, te weten de waarde van de a.b.-aandelen op het moment van vererving minus de verkrijgingsprijs van de aandelen bij de erflater, wordt belast met inkomstenbelasting. In artikel 4.17a Wet IB 2001 is een doorschuiffaciliteit voor a.b.-aandelen bij vererving opgenomen zodat dat de overgang krachtens erfrecht onder voorwaarden niet als vervreemding wordt aangemerkt. De a.b.-aandelen kunnen dan zonder a.b.-heffing overgaan op de verkrijger. Indien de erfgenamen een beroep willen doen op de doorschuiffaciliteit zullen zij daarvoor op basis van artikel 4.17a Wet IB 2001 een gezamenlijk verzoek moeten doen. Ten aanzien van de verkrijgingsprijs is in artikel 4.39a Wet IB 2001 bepaald dat de deze van de erflater wordt 24 Van een overgang krachtens erfrecht onder algemene titel is sprake als de a.b.-aandelen of winstbewijzen als gevolg van het overlijden overgaan op de erfgenamen, hetzij op grond van de wettelijke verdeling van boek 4 BW, hetzij op grond van een testament. 25 Onder een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel valt een legaat. 26 Artikel 4.16 lid 1 letter e Wet IB

17 doorgeschoven naar de erfgenamen 27. Bij vererving van a.b.-aandelen op meerdere erfgenamen kan elke erfgenaam zelf de keuze maken of hij/zij een beroep doet op de doorschuiffaciliteit uit artikel 4.17a Wet IB Niet elke erfgenaam hoeft dezelfde keuze te maken. Indien één of meerdere erfgenamen ervoor kiezen een beroep te doen op de doorschuiffaciliteit dan moeten de gezamenlijke erfgenamen dit verzoek tot doorschuiving voor deze erfgenamen doen, dus ook de erfgenamen die laten afrekenen. Indien het aandelenpakket uit bijvoorbeeld winstbewijzen en koopopties bestaat kan een erfgenaam enkel voor het gehele aandelenpakket kiezen voor doorschuiving of afrekening. Het is niet mogelijk om hierin een splitsing aan te brengen. De voorwaarden voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit worden in de paragrafen tot en met behandeld. In paragraaf ga ik in op de toepassing van de doorschuiffaciliteit voor (cumulatief) preferente aandelen. De wijze van toerekening van de verkrijgingsprijs komt aan de orde in paragraaf De bezitseis en voortzettingseis behandel ik in paragraaf Ik sluit af met de dividendfaciliteit in paragraaf Voorwaarde 1: De materiële ondernemingseis Met ingang van 1 januari 2010 is de doorschuiffaciliteit bij vererving van a.b.-aandelen beperkt. In artikel 4.17a lid 2 Wet IB 2001 is namelijk een belangrijke nieuwe voorwaarde opgenomen, de materiële ondernemingseis. Door deze nieuwe voorwaarde is de doorschuiffaciliteit enkel nog van toepassing voor zover de vennootschap een materiële onderneming drijft 28 dan wel een medegerechtigdheid 29 houdt in een materiële onderneming. De doorschuiffaciliteit kan dus enkel worden toegepast op in de vennootschap aanwezig materieel ondernemingsvermogen. Hierbij mag rekening worden gehouden met een geringe beleggingsmarge van 5% 30 van de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen. Over de a.b.-claim die betrekking heeft op het resterende beleggingsvermogen dient te worden afgerekend. Hiervoor kan geen doorschuiving plaatsvinden. Alvorens ik zal ingaan op het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen zal ik eerst nader ingaan op het houden van een medegerechtigdheid. 27 In tegenstelling tot de wetgeving van voor 1 januari 2010, waarbij de verkrijgingsprijs automatisch werd doorgeschoven en afrekening kon plaatsvinden op verzoek. 28 Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, p. 43. Er is sprake van een onderneming indien er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk winst te behalen. 29 In de zin van artikel 3.3 Wet IB Artikel 4.17a lid 6 Wet IB

18 3.2.2.A Het houden van een medegerechtigdheid Naast het drijven van een materiële onderneming is de doorschuiffaciliteit onder voorwaarden ook van toepassing op het houden van een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3 lid 1a Wet IB Volgens dit artikel wordt mede als winst aangemerkt: de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming geniet uit één of meer ondernemingen. Deze formulering lijkt op de slottekst in artikel 6 lid 1 Wet IB 1964: daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming 31. De wetgever heeft hiermee personen of vennootschappen op het oog die in zekere mate deel hebben in het vermogen van de onderneming, maar die niet zijn verbonden voor de ondernemingsverbintenissen. De meest voorkomende vorm van een medegerechtigdheid is een medegerechtigdheid in een commanditaire vennootschap, een CV. Een andere vorm van een medegerechtigdheid is bijvoorbeeld een stille maat in een stille maatschap 32. Een medegerechtigdheid kwalificeert voor de doorschuiffaciliteit indien aan twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste moet de medegerechtigdheid zijn ontstaan in het kader van de gefaseerde bedrijfsopvolging. Ten tweede dienen de vervreemde aandelen te worden verkregen door een natuurlijk persoon dan wel zijn 100%-vennootschap die reeds beherend vennoot is van de onderneming waarop de medegerechtigdheid betrekking heeft 33. Een voorbeeld ter verduidelijking. Er is een VOF tussen vader en zoon. Vader heeft zijn VOF-aandeel ingebracht in een B.V. Vader gaat het rustiger aan doen en het aandeel van de B.V. van vader in de VOF wordt omgezet in een commanditaire deelname. Enige jaren later overlijdt vader en erft zoon de aandelen in de B.V. van vader. In bovenstaand voorbeeld gaan de a.b.-aandelen van vader bij overlijden direct over naar zoon. In de praktijk kan het echter het geval zijn dat de a.b.-aandelen van vader vererven aan zijn echtgenote, de langstlevende, zodat er voor haar voldoende vermogen beschikbaar is om in haar levensonderhoud te voorzien. Pas bij het overlijden van de langstlevende zullen de a.b.-aandelen vererven aan zoon, de beoogde bedrijfsopvolger. In deze situatie is enkel bij de tweede vererving de doorschuiffaciliteit van toepassing. Bij de eerste vererving was de langstlevende namelijk geen 31 M.L.M. van Kempen en P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, paragraaf A.b Begrip medegerechtigden. 32 In de Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, paragraaf A.c Medegerechtigdheid in bijzondere situaties worden onder andere ook de erfgenaam van de verhuurder en de huurverkoper als voorbeeld genoemd. 33 Artikel 4.17a lid 4 Wet IB

19 beherend vennoot, dan wel 100% aandeelhouder van een vennootschap welke beherend vennoot was van de CV. In deze situatie is de doorschuiffaciliteit bij het overlijden van vader derhalve niet van toepassing. Dit kan voorkomen worden door in het testament van vader te bepalen dat de a.b.- aandelen rechtstreeks vererven naar zoon. In de praktijk kan dan wel het probleem ontstaan dat onvoldoende vermogen beschikbaar is om in het levensonderhoud van de langstlevende te voorzien. Ik ben van mening dat de doorschuiffaciliteit ook enkel van toepassing hoeft te zijn in de situatie dat de a.b.-aandelen rechtstreeks, dan wel binnen twee jaar 34, vererven aan de uiteindelijke bedrijfsopvolger. De faciliteit is namelijk ook in het leven geroepen om bedrijfsopvolging te faciliteren. Op het moment dat de a.b.-aandelen vererven aan de langstlevende is geen sprake van bedrijfsopvolging, maar van het voorzien in levensonderhoud. Dit hoeft mijns inziens niet te worden gefaciliteerd door de doorschuiffaciliteit. De onderneming zal door zoon gedreven blijven worden. Hij is naar mijn mening dan ook de enige die aanspraak zou moeten kunnen maken op de faciliteit. Indien niet bij testament is geregeld dat de aandelen vererven aan zoon, of bij verdeling van de nalatenschap de aandelen niet aan zoon worden toebedeeld, dan is de faciliteit niet van toepassing. Indien het de bedoeling van vader is om de aandelen te laten vererven aan zoon zodat aanspraak kan worden gemaakt op de faciliteit, dan zal dit in het testament van vader moeten worden vastgelegd B Ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen Met de invoering van de materiële ondernemingseis is het van belang geworden een onderscheid te maken tussen het in de vennootschap aanwezige materiële ondernemingsvermogen en het beleggingsvermogen. In artikel 4.17a lid 6 sub 1 Wet IB 2001 is opgenomen dat de bezittingen en schulden die toerekenbaar zijn aan de in de vennootschap gedreven onderneming dan wel de kwalificerende medegerechtigdheid als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Voor de bepaling welke bezittingen en schulden toerekenbaar zijn aan de onderneming zijn de vermogensetiketteringsregels uit de winstsfeer van belang. Zij bepalen namelijk met welk vermogen de onderneming wordt gedreven. In de winstsfeer onderscheiden we drie soorten, te weten verplicht ondernemingsvermogen, verplicht privévermogen en keuzevermogen. Bij een B.V. geldt de regel van keuzevermogen echter niet 35. De wetgever heeft aangegeven dat in dit verband zowel 34 Zie artikel 4.17b Wet IB 2001 hierna 35 Een B.V. kan naar haar aard namelijk niet kiezen voor keuzevermogen. 16

20 verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt 36. Beleggingsvermogen behoort niet tot het ondernemingsvermogen. Vanuit een onderneming bezien omvat beleggingsvermogen duurzaam overtollige middelen welke op basis van de vermogensetiketteringsregels tot het verplichte privévermogen behoren. Tijdelijk overtollige middelen 37 behoren daarentegen wel tot het ondernemingsvermogen. In artikel 4.17a lid 6 ten 2 e Wet IB 2001 is opgenomen dat bij de bepaling van het ondernemingsvermogen rekening gehouden mag worden met een beleggingsmarge van 5%. Deze beleggingsmarge houdt in dat het beleggingsvermogen tot ten hoogste 5% van de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen nog tot het ondernemingsvermogen mag worden gerekend. Om redenen van doelmatigheid 38 is deze beleggingsmarge ingevoerd, zodat discussies over het beleggingskarakter van vermogensbestanddelen vermeden kunnen worden indien in één oogopslag duidelijk is dat deze vermogensbestanddelen slechts een klein deel van het totale vermogen beslaan. Deze 5%-bepaling is inhoudelijk niet nader toegelicht. De wetgever heeft volstaan met een verwijzing naar de corresponderende bepaling in de herziene Successiewet 39, waarbij tevens in de memorie van toelichting een nadere toelichting ontbreekt. Naar mijn mening had de wetgever geen 5%-marge in de wet hoeven op te nemen. Het doel van de wetgever is namelijk om enkel reële bedrijfsopvolging te faciliteren. Hij heeft er bewust voor gekozen om beleggingsvermogen voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit uit te zonderen. Naar mijn mening is het dan onjuist om toch een klein deel van het beleggingsvermogen wel voor de faciliteiten te laten kwalificeren. Hierin zou de wetgever wat mij betreft een consequentere lijn moeten aanhouden. Door de invoering van de materiële ondernemingseis kwalificeert de vererving van a.b.-aandelen in een holdingvennootschap in beginsel niet voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit. De holdingvennootschap drijft in de meeste gevallen namelijk geen materiële onderneming. De materiële onderneming bevindt zich veelal in de werkmaatschappij. In sommige gevallen kan de doorschuiffaciliteit echter toch van toepassing zijn. Dit is het geval indien consolidatie kan worden toegepast. Hierop zal ik nu verder ingaan. 36 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Te denken valt aan gereserveerde liquide middelen ten behoeve van een investering 38 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Artikel 35c Successiewet

21 3.2.2.C Consolidatie Indien de a.b.-houder naast een a.b. in de holdingvennootschap tevens een indirect belang heeft in een (achter)(klein)dochtervennootschap waarin zich de materiële onderneming bevindt kan consolidatie plaatsvinden. Dit houdt in dat de activiteiten van de (achter)(klein)dochtermaatschappij aan de holdingmaatschappij worden toegerekend, zodat de holdingvennootschap toch geacht wordt een materiële onderneming te drijven. Hierdoor kan de doorschuiffaciliteit dan toch worden toegepast. Mijns inziens is dit een goede bepaling aangezien in de praktijk veelal sprake zal zijn van holdingstructuren 40. In het verleden zijn veel van dergelijke structuren opgezet in het kader van bedrijfsopvolging in de toekomst. Ook zijn deze structuren vaak opgezet met het oog op risicospreiding door verschillende activiteiten in verschillende vennootschappen onder te brengen. Met deze regeling kwalificeren holdingstructuren ook voor de faciliteiten. De situaties waarin consolidatie kan plaatsvinden zijn opgenomen in artikel 4.17a lid 5 Wet IB Ten eerste kan consolidatie plaatsvinden indien de erflater een a.b. heeft in de holdingmaatschappij én een indirect a.b. in de (achter)(klein)dochtermaatschappij waarin zich de materiële onderneming bevindt 41. Indien de erflater geen indirect a.b. heeft in de (achter)(klein)dochtermaatschappij van minimaal 5% dan kan onder voorwaarden toch consolidatie plaatsvinden. Ten eerste dient de erflater dan een indirect belang te hebben van minder dan 5%, maar van ten minste 0,5%. Ten tweede moet het belang bij één van de rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect a.b. hebben gevormd. Ten derde mag het belang uitsluitend zijn verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking. Ten vierde moet de (achter)(klein)dochtermaatschappij direct voorafgaand aan de verwatering van het belang een onderneming hebben gedreven of een medegerechtigdheid hebben gehouden als bedoeld in artikel 4.17 lid 1a Wet IB Deze regeling is bij de tweede nota wijziging toegevoegd en is bedoeld als tegemoetkoming voor familiebedrijven waarbij het directe belang in de holdingvennootschap door verervingen naar meerdere personen is verwaterd 42. Stel dat de erflater namelijk een 100%-aandelenbelang heeft in de holdingmaatschappij, welke op haar beurt een 5% belang heeft in de werkmaatschappij, dan kan consolidatie plaatsvinden. Na vererving van de aandelen in de holdingmaatschappij aan bijvoorbeeld twee erfgenamen is er geen sprake meer van een indirect belang van minimaal 5%, waardoor consolidatie niet meer kan plaatsvinden. Om toch de consolidatieregeling, en de doorschuiffaciliteit, 40 Een holdingvennootschap met een aandelenbelang in de werkmaatschappij 41 Artikel 4.17a lid 5a Wet IB Kamerstukken II , nr. 12, p

22 toepassing te kunnen laten vinden is deze regeling ingevoerd. Het vreemde aan deze bepaling is dat van belang is dat de (achter)(klein)dochtermaatschappij ten tijde van verwatering van het belang een materiële onderneming moest drijven. Of de (achter)(klein)dochtermaatschappij op het moment van vererving een materiële onderneming drijft doet niet ter zake. Met Rijkers 43 ben ik van mening dat een continuïteitstoets had moeten worden opgenomen, zodat ook ten tijde van vererving sprake moet zijn van een materiële onderneming. Enkel in de situatie dat de (achter)(klein)dochtermaatschappij een materiële onderneming drijft heb je namelijk voordeel bij consolidatie. Indien zich in de (achter)(klein)dochtermaatschappij namelijk geen materiële onderneming bevindt, bestaat deze vennootschap enkel uit beleggingsvermogen. Consolidatie van enkel beleggingsvermogen in de holdingmaatschappij met enkel beleggingsvermogen in de (achter)(klein)dochtermaatschappij resulteert mijns inziens niet in een voordeligere toepassing van de faciliteit voor de aandelen in de holdingmaatschappij dan bij de toepassing van de faciliteit over enkel vermogen in de holdingmaatschappij. In beide gevallen kan mijns inziens de doorschuiffaciliteit geen toepassing vinden D A.b.-aandelen mogen geen deel uitmaken van het vermogen van een onderneming dan wel een werkzaamheid Naast beleggingsvermogen zijn tevens de aandelen die deel gaan uitmaken van het vermogen van een door de verkrijger gedreven onderneming uitgezonderd voor de toepassing van de doorschuiffaciliteiten 44. Ook aandelen die bij de verkrijger deel uitmaken van het resultaat uit een werkzaamheid zijn uitgezonderd van de doorschuiffaciliteit 45. Deze uitzonderingen zijn volgens de wetgever noodzakelijk om er voor te zorgen dat de heffing van inkomstenbelasting is gewaarborgd 46. Naar mijn mening is deze uitzondering overbodig, aangezien de heffing van inkomstenbelasting sowieso al wordt gewaarborgd. De regeling dat de a.b.-aandelen niet mogen gaan behoren tot het ondernemingsvermogen dan wel het resultaatsvermogen is volgens de wetgever ingevoerd om claimverlies tegen te gaan. De gedachte hierachter is dat claimverlies optreedt indien een vermogensbestanddeel op enig moment tot het ondernemingsvermogen dan wel het resultaatsvermogen gaat behoren. Op de balans wordt het vermogensbestanddeel op het moment van overgang namelijk op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd, waardoor volgens de wetgever claimverlies op zou kunnen treden. Mijns inziens is dit niet juist. 43 M.L.M. van Kempen en P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, paragraaf C.g Indirecte belangen. 44 Artikel 4.17a lid 1c Wet IB Artikel 4.17a lid 1c Wet IB Kamerstukken II , nr. 3, p

23 Stel namelijk dat de voorwaarde dat de aandelen niet mogen behoren tot het ondernemingsvermogen of het resultaatsvermogen niet gesteld zou worden en de dga overlijdt. Op het moment dat de dga, zijnde de erflater, overlijdt is er op basis van artikel 4.16 lid 1e Wet IB 2001 sprake van een fictieve vervreemding van de a.b.-aandelen. Ervan uitgaande dat aan alle voorwaarden wordt voldaan, wordt de vervreemding teruggenomen door toepassing van artikel 4.17a Wet IB Indien de a.b.-aandelen gaan behoren tot het ondernemingsvermogen of het resultaatsvermogen blijft echter nog steeds sprake van een fictieve vervreemding en wel op basis van artikel 4.16 lid 1f Wet IB. Daarom moet hoe dan ook worden afgerekend over de a.b.-claim. Mijns inziens is er derhalve ook geen sprake van claimverlies E Overgangsmaatregel voor overdrachten tegen schuldigerkenning van de koopsom Artikel 4.17a lid 7 Wet IB 2001 bevat een overgangsbepaling voor situaties waarin een B.V. een vordering houdt, op de verkrijger van de a.b.-aandelen, die voor 1 januari 2010 is ontstaan in het kader van bedrijfsopvolging. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de B.V. van erflater voor 1 januari 2010 haar werkmaatschappij B.V. heeft verkocht aan de bedrijfsopvolger tegen schuldigerkenning van de koopsom. Deze vordering vormt bij de B.V. van erflater geen ondernemingsvermogen in de zin van artikel 4.17a lid 6 Wet IB De overgangsmaatregel houdt in dat dergelijke vorderingen, die zijn ontstaan voor 1 januari 2010, tot het ondernemingsvermogen van de B.V. worden gerekend. Voorwaarde hiervoor is dat de werkmaatschappij B.V. op het moment van overdracht van de a.b.-aandelen en op het overlijdenstijdstip van de erflater een materiële onderneming drijft. In dit geval wordt deze vordering aangemerkt als ondernemingsvermogen naar verhouding van het ondernemingsvermogen van de vennootschap. Op basis van de berekeningsmethode in artikel 4.17a lid 7, tweede volzin, Wet IB 2001 wordt bepaald welk deel van de vordering als ondernemingsvermogen kwalificeert. Ik vraag me af of deze overgangsmaatregel nut heeft. Op het moment dat de B.V. van erflater de aandelen in de werkmaatschappij heeft verkocht bezit de erflater enkel nog de a.b.-aandelen in de holding B.V. Deze holding B.V. drijft, in veel gevallen, geen materiële onderneming waardoor de overgangsmaatregel niet kan worden toegepast. Het enkel aanmerken van de vordering als ondernemingsvermogen is derhalve niet voldoende om de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001 van toepassing te laten zijn. Daarnaast moet immers nog worden voldaan aan de voorwaarde van artikel 4.17a lid 1a Wet IB 2001 dat de holding B.V. een onderneming drijft. 20

24 3.2.3 Voorwaarde 2: Kwalificerend aanmerkelijk belang De tweede voorwaarde om in aanmerking te komen voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit is het kwalificerend a.b. De inkomstenbelasting kent vier soorten a.b., te weten het echte a.b. 47, het soort-a.b. 48, het meetrek a.b. 49 en het fictieve a.b. 50. Enkel het meetrek-a.b. kwalificeert niet voor de doorschuiffaciliteit op basis van artikel 4.17a lid 1b Wet IB Hierover wordt in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt: De meetrekregeling zorgt ervoor dat aandelen of winstbewijzen van familie in de rechte lijn van een echte a.b.-houder in de a.b.-regeling worden getrokken. Deze bepaling is in de wet opgenomen om misbruik te voorkomen. Daarmee zijn deze meegetrokken a.b.-houders nog geen ondernemers en bestaat er geen reden om hen voor de doorschuifregeling in aanmerking te laten komen. Ik ben het eens met het argument dat meetrek a.b.-houders geen ondernemers zijn. Ik vind echter wel dat er consequent moet worden gehandeld. Meetrek a.b.-houders worden wel als a.b.-houder behandeld op grond van artikel 4.10 Wet IB 2001, zodat de inkomsten uit a.b. op basis van artikel 4.12 Wet IB 2001 in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken. Daartegenover staat dat de doorschuiffaciliteiten niet worden verleend voor een meetrek a.b. Dit vind ik niet consequent. Mijns inziens zouden dan ook de doorschuiffaciliteiten van toepassing moeten worden verklaard Voorwaarde 3: Binnenlands belastingplichtige De derde voorwaarde bepaalt dat de verkrijger van de a.b.-aandelen binnenlands belastingplichtig dient te zijn om aanspraak te kunnen maken op de doorschuiffaciliteit. Deze voorwaarde is noodzakelijk om er voor te zorgen dat de heffing is gewaarborgd 52. Indien een buitenlandse erfgenaam a.b.-aandelen verkrijgt dient, evenals bij een binnenlandse erfgenaam, een onderscheid te worden gemaakt in a.b.-aandelen die beleggingsvermogen vertegenwoordigen en a.b.-aandelen die ondernemingsvermogen vertegenwoordigen. Bij verkrijging van a.b.-aandelen door een buitenlandse erfgenaam zal, voor zover de waarde van de verkregen a.b.-aandelen beleggingsvermogen vertegenwoordigen, de a.b.-claim moeten worden 47 Van een echt a.b. is sprake bij een belang van ten minste 5% in het geplaatste kapitaal van de vennootschap (artikel 4.6 Wet IB 2001) 48 Van een soort a.b. is sprake indien de vennootschap meerdere soorten aandelen heeft en er een belang van ten minste 5% in het geplaatste kapitaal is in één soort aandelen (artikel 4.7 Wet IB 2001) 49 Van een meetrek a.b. is sprake indien belastingplichtige zelf een belang heeft in een vennootschap van minder dan 5% (dus in beginsel geen a.b.), maar een verbonden persoon in deze vennootschap wel een a.b. heeft, het belang van belastingplichtige ook tot het a.b. behoort (artikel 4.10 Wet IB 2001) 50 Van een fictief a.b. is sprake bij een belang dat niet tot een a.b. behoort maar artikel 3.65, 4.17, 4.17a, 4.17b, 4.17c, 4.40 of 4,41 is toegepast (artikel 4.11 Wet IB 2001) 51 Kamerstukken , , nr. 3, p Kamerstukken II , nr. 3, p