Preferente aandelen in de doorschuifregelingen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de vrijstellingen in de Successiewet 1956

Transcriptie

1 Masterscriptie Fiscaal Recht Preferente aandelen in de doorschuifregelingen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de vrijstellingen in de Successiewet 1956 C.A.V Liebregts ANR: Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Master Fiscaal recht Scriptiebegeleider: mr. dr. M.J. Hoogeveen. Examencommissie: mr. dr. M.J. Hoogeveen Prof. dr. A.C. Rijkers 31 oktober 2012

2 Voorwoord Ik heb deze scriptie geschreven in het kader van mijn masteropleiding Fiscaal recht. Dit onderwerp heb ik gekozen uit interesse. Mijn ouders hebben een eigen onderneming en ik was nieuwsgierig naar de wijze waarop preferente aandelen geërfd of geschonken konden worden. Het schrijven van de scriptie heeft mij veel moeite gekost, maar ik ben blij dat ik heb doorgezet om een goed einde te brengen aan het resultaat. Vooral aan het begin van de scriptie kwam naar voren hoeveel stress het met zich mee bracht om een goede scriptie neer te zetten. Ik wil dan ook mijn scriptiebegeleidster mevrouw Hoogeveen bedanken voor de tijd en moeite die zij in het begeleiden van mijn scriptie heeft gestopt. Door haar heb ik heel veel geleerd wat er allemaal bij het schrijven van een scriptie komt kijken. Ook wil ik mijn ouders en mijn vriend bedanken voor de steun, waardoor ik in mezelf bleef geloven. Chantal Liebregts Oktober

3 Inhoudsopgave Voorwoord...2 Afkortingenlijst...5 Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding van het probleem Probleemstelling Hoofdstukindeling....8 Hoofdstuk 2: De historie en ratio van de ab-regeling in de inkomstenbelasting Inleiding Besluit IB Algemeen Tekortkomingen in het Besluit IB Wetsvoorstel IB Wet IB De definitie van het aanmerkelijk belang De invoering van de doorschuiffaciliteit en afrekening bij overlijden van de ab- houder Schenken van ab-aandelen De ab-regeling per 1 januari Van object naar subject benadering en gelijke behandeling voordelen De definitie van het aanmerkelijk belang Betalingsfaciliteit bij schenking Invoering van de Wet IB Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen Wijziging bij schenking en vererving van ab-aandelen Vervallen betalingsfaciliteit bij schenking De ontwikkeling van preferente aandelen Situatie tot de Wet IB Preferente aandelen behoorden tot een aanmerkelijk belang Invoering soort aanmerkelijk belang in 1991 en eliminatie preferente aandelen Preferente aandelen behoren vanaf 1 januari 1997 tot een aanmerkelijk belang Wijzigingen Ratio van de extra voorwaarden Conclusie Hoofdstuk 3: Doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 en de vrijstellingen in de SW Inleiding Achtergrond en ratio doorschuifregelingen Inleiding Doorschuiffaciliteit bij overlijden ab-houder afgewezen in de Belastingherziening Doorschuiffaciliteit bij overlijden ingevoerd in de Wet IB Wijzigingen met ingang van 1 januari Voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling Ondernemingsvermogen Er moet sprake zijn van een aanmerkelijk belang Eisen verkrijger Overgang krachtens erfrecht of schenking Dienstbetrekkingseis Achtergrond en ratio van de vrijstellingen

4 3.4.1 Inleiding Achtergrond en ratio van de vrijstellingen Vrijstellingen vanaf 1 januari Voorwaarden voor toepassing van de vrijstellingen Inleiding Ondernemingsvermogen Bezitstermijn Voortzettingsvereiste Preferente aandelen Inleiding Voorwaarden voor toepassing faciliteiten mbt preferente aandelen Omzetting Toekennen aan een ander Het drijven van een onderneming of medegerechtigdheid De verkrijger dient in bezit te zijn van 5% van de gewone aandelen Conclusie Hoofdstuk 4: Preferente aandelen uitzonderen gerechtvaardigd? Inleiding Definitie preferente aandelen Uitzonderen terecht? Conclusie Hoofdstuk 5: Heeft de wetgever door toepassing van de voorwaarden zijn doelstelling bereikt? Inleiding Omzetting Gelijktijdige toekenning normale aandelen aan een ander BV moet een onderneming drijven Verkrijger moet 5% van de normale aandelen houden Conclusie Hoofdstuk 6: Conclusie...57 Literatuurlijst

5 Afkortingenlijst Ab Aanmerkelijk belang Ab-aandelen Aanmerkelijkbelangaandelen Ab-houder Aanmerkelijkbelanghouder Ab-regeling Aanmerkelijkbelangregeling Art Artikel AWR Algemene Wet Rijksbelastingen BNB Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek EIM Economisch Instituut midden- en kleinbedrijf EstG Einkommensteuergesetz; een Duitse regeling HR Hoge Raad IB Inkomstenbelasting IB-claim inkomstenbelastingclaim Jo. Juncto Mbt Besloten Vennootschap MKB Midden- en kleinbedrijf MvT Memorie van Toelichting NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NV Naamloze Vennootschap Uitv. Reg. Uitvoeringsregeling Rb Rechtbank RO Wet op de rechterlijke Organisatie SW 1956 Successiewet 1956 Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding van het probleem De overheid hecht veel waarde aan de continuïteit van bedrijven en de samenhang met het ondernemerschap. Ondernemingen zijn van groot belang voor de Nederlandse economie en de internationale concurrentiepositie van Nederland. De continuïteit van bedrijven kan in het geding komen door de overdracht van het bedrijf. Indien de overdracht niet goed verloopt, kan dit ten koste gaan van de werkgelegenheid en leiden tot kapitaalvernietiging. 1 Al in 1994 heeft de Europese Commissie de lidstaten verzocht om op fiscaal gebied bedrijfsoverdrachten te ondersteunen. 2 Het aantal ondernemers dat in 2005 zijn onderneming wil overdragen, werd geschat op per jaar. Dit aantal zal de komende jaren als gevolg van de vergrijzing alleen maar toenemen. Een belangrijke oorzaak daarvan is, dat ruim één op de drie ondernemers in Nederland ouder is dan 50 jaar. 3 Andere redenen voor de toename van het aantal bedrijfsoverdrachten zijn de wens om op jongere leeftijd te stoppen met ondernemen en het inhaaleffect van bedrijfsoverdrachten die zijn uitgesteld in de laagconjunctuurperiode. Het EIM schat dat tussen 2005 en 2015 een derde van alle MKB ondernemingen zal worden overgedragen. 4 Een ondernemer die een bedrijf overdraagt, is belasting verschuldigd. Hetzelfde geldt voor de verkrijger van een onderneming krachtens schenking of erfrecht. Om de continuïteit van bedrijven te waarborgen, heeft de wetgever faciliteiten in het leven geroepen. De faciliteiten moeten ervoor zorgen dat de continuïteit van de onderneming niet wordt gefrustreerd door de fiscale heffing. 5 De faciliteiten met betrekking tot schenking en vererving van een onderneming en van ab-aandelen zijn met ingang van 1 januari 2010 ingrijpend gewijzigd. Dit geldt zowel in de Wet IB 2001 als in de SW De voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregelingen voor ab-aandelen in de inkomstenbelasting en de vrijstelling voor de schenk- en erfbelasting zijn in grote mate gelijk getrokken. Voor 1 januari 2010 was er alleen een doorschuivingsmogelijkheid bij het vererven van ab-aandelen 1 Brief minister van Financiën aan de Tweede Kamer, 22 juli 2010, Kenmerk AFP/2010/0319 U. 2 Publicatieblad Nr. L 385 van 31/12/1994 blz (94/1069/EG). 3 Onderzoek van de KvK op 27 april Kan worden geraadpleegd op: 4 EIM februari 2004 (Meijaard & Diephuis), p. 2; EIM juni 2006 (Oudmaijer & Meijaard), p.5, Mededeling Bedrijfsoverdracht MKB 2006, p MvT, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 4. 6

7 en niet bij het schenken daarvan. Hierdoor was het fiscaal aantrekkelijker om de overdracht van aandelen uit te stellen tot het overlijden. Een gevolg daarvan was dat de bedrijfsopvolging werd uitgesteld. 6 Dit is vanuit economisch oogpunt niet wenselijk. 7 Met de invoering per 1 januari 2010 van een doorschuifregeling bij schenking van aandelen werd bovendien uitvoering gegeven aan de wens van het bedrijfsleven. 8 Over de IB-claim hoeft dan niet te worden afgerekend. De claim mag worden doorgeschoven naar de verkrijger van de aandelen. Voor de schenk- en erfbelasting geldt onder voorwaarden een gedifferentieerde vrijstelling van 100% en 83% voor de verkrijging van ondernemingsvermogen. Daarnaast wordt het verschil tussen de hogere liquidatiewaarde en de lagere waarde going concern voorwaardelijk vrijgesteld. Wat betreft preferente aandelen geldt er iets bijzonders. Preferente aandelen moeten voldoen aan extra voorwaarden willen zij kwalificeren voor de doorschuifregeling in de Wet IB 2001 en de vrijstelling in de SW Deze voorwaarden moeten gelden naast de normale voorwaarden die van toepassing zijn voor de doorschuifregelingen in de inkomstenbelasting en de vrijstellingen in de successiewet. De extra voorwaarden zijn ingevoerd zodat preferente aandelen alleen kwalificeren bij een reële bedrijfsopvolging. 9 Preferente aandelen die alleen worden uitgegeven om de kapitaalverstrekking aan een onderneming mogelijk te maken, kwalificeren niet. Maar in de praktijk blijkt dat de voorwaarden zo strikt zijn dat, ook in geval van een reële bedrijfsopvolging waarbij preferente aandelen zijn uitgegeven, toch niet aan de voorwaarden wordt voldaan, waardoor de fiscale faciliteiten niet gelden. Bovendien wordt een preferente aandeelhouder voor de heffing van inkomstenbelasting steeds als 'ondernemer' aangemerkt. De heffing verloopt via box 2. Hierdoor komt de vraag op of het juist is dat voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ineens extra eisen worden gesteld en of die eisen die worden gesteld ertoe leiden dat de doelstelling van de wetgever wordt bereikt. 6 Burgerhart, W., Hoogeveen, M.J., & Egger, J.I.M., Maart Civiele en fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten; Een praktijkonderzoek, MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zo ontstond en bestaat een evenwichtigere behandeling van schenken en vererven van ab-aandelen. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

8 1.2 Probleemstelling In deze scriptie ga ik proberen een antwoord te vinden op de volgende onderzoeksvraag: Onder welke omstandigheden zouden preferente aandelen moeten kwalificeren als ondernemingsvermogen voor de toepassing van de doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 en de vrijstellingen in de SW 1956? Er zal antwoord worden gegeven op de volgende twee deelvragen: Is de uitzondering van preferente aandelen ten opzichte van gewone aandelen voor de toepassing van de genoemde faciliteiten terecht? Heeft de wetgever door extra voorwaarden te stellen zijn doelstelling om reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren bereikt? Door middel van deze twee deelvragen kan antwoord worden gegeven op de probleemstelling. 1.3 Hoofdstukindeling In deze scriptie staat de bedrijfsopvolging met betrekking tot preferente aandelen centraal. In hoofdstuk 2 zal ik eerst de achtergrond van de ab-regeling in de inkomstenbelasting bespreken. Dit doe ik om een goed beeld te geven van de wijze waarop de ab-regeling tot stand is gekomen. De historie en ontwikkelingen omtrent de preferente aandelen in de ab-regeling komen ook aan bod in dit hoofdstuk. In hoofdstuk 3 bespreek ik de faciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW Daarbij ga ik in op zowel de ratio van de faciliteiten als de voorwaarden die worden gesteld voor de toepassing ervan. Hierbij besteed ik apart aandacht aan de voorwaarden waaronder de faciliteiten bij preferente aandelen van toepassing zijn. In hoofdstuk 4 ga ik eerst in op de definitie van preferente aandelen. Daarna ga ik in op de eerste deelvraag van mijn probleemstelling: 'is de uitzondering van preferente aandelen voor de toepassing van de genoemde faciliteiten terecht?'. In hoofdstuk 5 toets ik de tweede deelvraag van mijn probleemstelling: 'heeft de wetgever door de extra voorwaarden te stellen zijn doelstelling om reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren bereikt?'. In de conclusie zal ik de probleemstelling beantwoorden. 8

9 Hoofdstuk 2: De historie en ratio van de ab-regeling in de inkomstenbelasting 2.1 Inleiding Om een duidelijk beeld te krijgen van preferente aandelen en de ab-regeling in het algemeen, moet eerst worden gekeken naar de achtergrond van de ab-regeling. Om een goed inzicht te krijgen in de bestaande ab-regeling is een beschrijving van de voorgeschiedenis noodzakelijk. In de onderstaande paragrafen wordt dit beschreven. In 2.2 bespreek ik het Besluit IB Vervolgens komt in 2.3 de Wet IB 1964 aan bod. Daarna bespreek ik in 2.4 de ab-regeling zoals die gold vanaf 1 januari In 2.5 bespreek ik de ab-regeling sinds de Wet IB 2001 en daarna in 2.6 de veranderingen in de ab-regeling sinds de wijzigingen die zijn aangebracht met ingang van 1 januari In 2.7 geef ik de belangrijkste ontwikkelingen rondom preferente aandelen aan. Het hoofdstuk sluit ik af door middel van een conclusie. Bij de beschrijving van de ab-regeling ga ik tevens in op de vererving en schenking van abaandelen. 2.2 Besluit IB Algemeen De oorsprong van de Nederlandse ab-regeling ligt in de Duitse regeling: 'wesentliche Beteiligung'. De ab-regeling was opgenomen in het Besluit IB Zo zijn de artikelen 19 en 21 Besluit IB 1941 nagenoeg gelijk aan de Duitse regeling van de 'wesentliche Beteiligung' in paragraaf 17 EstG. 10 Een aanmerkelijk belang werd op grond van art. 19, lid 2, derde volzin Besluit IB 1941 aanwezig geacht, indien de vervreemder alleen, of tezamen met zijn verwanten 11, voor meer dan een vierde deel van het nominaal gestorte kapitaal middellijk 12 of onmiddellijk aandeelhouder is geweest van de vennootschap wiens kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld, of in de vijf jaar voorafgaand aan de vervreemding aandeelhouder is geweest. 13 Indien er slechts enkele aandelen of 10 A.C. Rijkers & J.E.A.M. Van Dijck 2000, p Onder verwanten vallen de echtgenote, de bloedverwanten in de rechte lijn (vader, moeder, grootouders etc.) en in de tweede graad der zijlinie (broers en zussen) en de aanverwanten in de rechte lijn (schoonouders, grootouders van echtgenoot, schoonzoons/zussen)en in de tweede graad der zijlinie (broers en zussen van echtgenoot). In HR 28 september 1960, , BNB 1960/287 is beslist dat een stiefschoonvader niet tot de verwanten wordt gerekend. 12 Van middellijk aandeelhouderschap is sprake indien een belastingplichtige via een houdstervennootschap een belang heeft bij een dochtervennootschap. 13 Kamerstukken II 1959/60, 5 380, nr. 9, p. 3. 9

10 winstbewijzen in het bezit waren van de belastingplichtige, kon dus toch sprake zijn van een aanmerkelijk belang in de vennootschap. Hij moest dan wel, in de vijf voorafgaande jaren, voor meer dan een vierde deel van het nominaal geplaatste kapitaal, aandeelhouder zijn geweest. Het aanmerkelijk belang werd ondergebracht als een fictief bedrijf in het onderdeel winst. De abregeling moest in samenhang worden gezien met het toenmalige regime van de inkomsten uit vermogen. Bij het toenmalige regime werden alleen de inkomsten uit vermogensbestanddelen belast en de vermogenswinsten waren belastingvrij. Bij het ontbreken van een ab-regeling konden grootaandeelhouders belaste dividenduitkeringen tegengaan door dividenden op te potten in de vennootschap. Hierdoor kon een progressieve belastingheffing over dividenduitkeringen worden voorkomen. De belastingvrije vermogenswinst kon genoten worden op het moment dat de grootaandeelhouders de aandelen verkochten. De ab-regeling wilde dit voorkomen. Het oppotargument bleef, tot de herziening van de ab-regeling met ingang van 1 januari 1997, van groot belang Tekortkomingen in het Besluit IB 1941 De ab-regeling vertoonde onder het Besluit IB 1941 enkele tekortkomingen. Ten eerste ontbrak er een regeling voor de gevolgen van overlijden. Het overlijden van een ab-houder werd niet gezien als een vervreemding, waardoor er geen inkomstenbelasting geheven werd over de waardestijging. De verkrijgingsprijs van de aandelen voor de erfgenamen van de ab-houder werd echter gesteld op de waarde in het economische verkeer op het moment van overlijden van de erflater. 14 Hierdoor kon de waardestijging evenmin bij de erfgenamen worden belast. Ook bij schenken was er een tekortkoming in de regeling. Schenking is een rechtshandeling waardoor de eigenaar, de ab-aandelen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan. 15 Het probleem bij schenking was, dat deze wel werd gezien als een vervreemding, maar dat de overdrachtsprijs ontbrak. 16 Daardoor kon de schenking niet belast worden. De Hoge Raad stelde dat er bij de grondgedachteoverweging realisatie van winst was, indien er sprake was van een vervreemding tegen een hogere prijs. De conclusie die daaraan gesteld kon worden is dat er geen prijs voor de schenker was. 17 Aangezien de overdrachtsprijs voor de schenker ontbrak, zou het 14 Resolutie van 10 juli 1942, B 7706, HR 9 oktober 1957, nr , BNB 1957/302; HR 29 april 1959, nr , BNB 1959/ HR 10 februari 1960, nr , BNB 1960/ HR 8 januari 1947, B J.H. Christiaanse 1961, p

11 wellicht logisch zijn dat er ook geen verkrijgingsprijs voor de begunstigde was. De begunstigde mocht de verkrijgingsprijs echter stellen op de waarde in het economische verkeer. 18 De Hoge Raad bepaalde dat er een waarde aan de aandelen moest worden toegekend omdat dit voortvloeide uit de strekking van art. 19 en 21 Besluit IB De grondgedachte- overweging kwam voor de schenker niet aan bod. 19 In de Wet Belastingherziening 1950 werd een oplossing gevonden voor het lek dat ontstond bij overlijden van een ondernemer. Bij het overlijden van een IB-ondernemer werd op grond van art. 7, lid 2 Besluit IB 1941 tot het inkomen van de overledene gerekend het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de fiscale boekwaarde van de tot de onderneming behorende zaken. Door deze bepaling kon bij het overlijden van een ondernemer afrekening plaatsvinden over de fictieve winst. Het tarief bedroeg 20%. Door de fiscale afrekening werd voorkomen dat de winsten die bij de ondernemer onbelast bleven, ook in de toekomst buiten de belastingheffing zouden blijven. 20 Door de afrekening werd de tekortkoming gedicht. Op verzoek kon er een betalingsregeling worden getroffen waarbij betaald kon worden in vijf jaarlijkse termijnen. Het dichten van het lek gold echter niet voor het overlijden van een ab-houder. Dit lek werd pas bij de invoering van de Wet IB 1964 gedicht Wetsvoorstel IB 1958 In het wetsvoorstel IB 1958 werden de lekken die ontstonden door de tekortkomingen bij overlijden en schenken gedicht. Het wetsvoorstel IB 1958 heeft uiteindelijk geleid tot de Wet IB Het wetsvoorstel heeft er niet voor gezorgd dat regelingen eerder aangepast werden. Dit gebeurde pas in de Wet IB In art. 34, lid 4 en 5 van het wetsvoorstel IB 1958 stond, dat in geval van schenking, de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs moesten worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Dit was een verandering ten opzichte van het Besluit IB Daar werd op grond van arresten van de Hoge Raad alleen de verkrijgingsprijs van de begunstigde gesteld op de waarde in het economische verkeer (zie 2.2.1). Sinds de invoering van de Wet IB 1964 moet er ab-heffing worden betaald in geval van een schenking. Ook bij het schenken van ab-aandelen aan de bedrijfsopvolger konden met ingang van 1 januari 1965 de aandelen dus niet meer belastingvrij 18 HR 9 oktober 1957, nr , BNB 1957/302; HR 8 januari 1947, nr. B J.H. Christiaanse 1961, p MvT, Kamerstukken II 1958/59, 5 380, nr. 3, p

12 overgaan. 2.3 Wet IB 1964 Het Besluit IB 1941 is met ingang van 1965 vervangen door de Wet IB De ab-regeling bleef zijn toepassing houden in de Wet IB 1964 omdat het oppotten van dividenden door grootaandeelhouders nog steeds als ongewenst werd ervaren door de wetgever. 21 Het aanmerkelijk belang werd als aparte inkomenscategorie opgenomen en werd beschreven in de artikelen 39 tot en met 41 Wet IB De definitie van het aanmerkelijk belang Een aanmerkelijk belang werd op grond van art. 39, lid 3 Wet IB 1964 aanwezig geacht indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, voor ten minste een derde gedeelte, en al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhoudster is geweest. Er moest dus aan twee aandeelhoudersvereisten worden voldaan. Ten eerste moest de belastingplichtige, (met de echtgenote) meer dan 7% van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap bezitten. Het aandelenbezit van een samenwonende partner werd onder de Wet IB 1964 niet meegeteld. Ten tweede moest de belastingplichtige samen met de naaste verwanten voor ten minste 33,33% van het nominaal gestorte kapitaal, aandeelhouder zijn. Vanaf een belang van 33,33% werd verondersteld dat de dividenden konden worden opgepot De invoering van de doorschuiffaciliteit en afrekening bij overlijden van de ab- houder Pas bij de invoering van de Wet IB 1964 werd er een doorschuifregeling 22 ingevoerd die van toepassing was bij het overlijden van een ab-houder. In art. 39, lid 9 Wet IB 1964 werd de doorschuifregeling weergegeven. Daarin stond dat voor aandelen die krachtens erfrecht werden verkregen dezelfde verkrijgingsprijs gold, als die gold voor de erflater. Er was geen sprake van een vervreemding, indien gebruik kon worden gemaakt van de doorschuifregeling. Door de doorschuifregeling toe te passen, werd de fiscale claim op de vererfde aandelen doorgeschoven naar de erfgenamen. De regeling van art. 39, lid 9 Wet IB 1964 was alleen van toepassing bij een 21 J.E.A.M. Van Dijck 1987, p Voor een uitgebreide beschrijving van de achtergrond van de doorschuifregeling verwijs ik u door naar hoofdstuk 3. 12

13 verkrijging door een natuurlijk persoon 23. Verder moest de verkrijger zelf een (fictief) aanmerkelijk belang verkrijgen, wilde men gebruik kunnen maken van de regeling van art. 39, lid 9 Wet IB In art. 39, lid 10 Wet IB 1964 werd de afrekeningsmogelijkheid weergegeven. Indien de erfgenamen een verzoek om afrekening van de ab-winst deden, bleef de doorschuifregeling buiten toepassing. Indien een verzoek was gedaan, werd de overgang als gevolg van het overlijden met een vervreemding gelijkgesteld Schenken van ab-aandelen Het schenken van ab-aandelen wordt als een vervreemding aangemerkt. De schenker moest inkomstenbelasting betalen over zijn ab-winst. Bij schenking van ab-aandelen bestond er tot 1 januari 2010 geen doorschuifregeling. Doordat er voor schenking geen doorschuiffaciliteit bestond was het fiscaal aantrekkelijk om de overdracht van aandelen uit te stellen tot het overlijden. 24 Daar bestond immers wel een doorschuiffaciliteit voor. 2.4 De ab-regeling per 1 januari 1997 De ab-regeling is per 1 januari 1997 ingrijpend herzien. De belangrijkste punten heb ik hieronder weergegeven: inkomen werd niet meer bepaald vanuit de objectgedachte maar vanuit de subjectgedachte waarbij vervreemdingsvoordelen en reguliere voordelen hetzelfde werden belast; definitie van het aanmerkelijk belang werd gewijzigd; er werd een betalingsfaciliteit bij het schenken van ab-aandelen ingevoerd. Deze punten worden behandeld in de subparagrafen van Van object naar subject benadering en gelijke behandeling voordelen Vanaf 1997 werd in de ab-regeling het te belasten inkomen niet meer bepaald vanuit het object, de vennootschap/ het aandeel, maar vanuit het subject, de belastingplichtige. De winst uit aanmerkelijk belang bestaat sinds de herziening naast vervreemdingsvoordelen ook uit reguliere voordelen. De ab-houder wordt vanaf de herziening tegen het proportionele tarief van 25% belast voor zowel zijn 23 HR 19 maart 1969, BNB 1969/ W. Burgerhart, M.J. Hoogeveen en J.I.M. Egger, 'Civiele en fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, een praktijkonderzoek', 2009,

14 vervreemdingswinst als bij reguliere voordelen zoals dividenden. Vanaf dat moment bestaat er geen verschil in tarief meer tussen het behalen van vervreemdingswinsten en reguliere voordelen. Vorderingen die een ab-houder heeft op de BV werden bij de herziening met ingang van 1 januari 1997 opgenomen in de ab-regeling. Ik ga hier niet verder op in omdat dit niet van belang is voor de beantwoording van mijn probleemstelling De definitie van het aanmerkelijk belang De definitie van het begrip aanmerkelijk belang is met ingang van 1 januari 1997 aanzienlijk gewijzigd. Vanaf de herziening in het jaar 1997 is een aanmerkelijk belang op grond van art. 20a, lid 3 Wet IB 1964 aanwezig indien de belastingplichtige, eventueel samen met de echtgenoot, voor ten minste vijf procent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder in een vennootschap was. Deze definitie is tot op heden van toepassing, zij het dat de woorden onmiddellijk en middellijk zijn vervangen door direct en indirect. Voor de toepassing van het 5%-criterium wordt niet langer meer getoetst aan het nominaal gestorte kapitaal, maar aan het geplaatste kapitaal 25. De keuze voor het 5% percentage is gemaakt om een goed evenwicht te creëren tussen een aandeelhouder, belegger, en een aandeelhouder, ondernemer. 26 Tevens is gekeken naar de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. Daar is ook een percentage van 5% gesteld met betrekking tot het onderscheid tussen ondernemen en beleggen. Er zijn ook tegenstanders van het 5%-criterium. Doornebal 27 vindt de grens van 5% niet reëel. Hij wil dat alle ondernemers, ongeacht de omvang van hun aandelenbezit, onder de ab-regeling vallen. Heithuis is van mening dat er geen onderscheid tussen ondernemen en beleggen kan worden genomen bij een percentage van 5%. Bij een 1/3 e belang kan er nog een onderscheid plaatsvinden, bij 5% niet meer, de grens is dan bereikt. 28 Bij het bepalen van het aanmerkelijk belang is verder een beperking van de familiegroep aangebracht. Slechts bij de belastingplichtige, zijn echtgenoot en de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, zoals kinderen van de belastingplichtige of van zijn echtgenoot, kunnen de aandelen tot 25 Het op de aandelen gestorte bedrag kwam in aanmerking en niet het nominale bedrag van de geplaatste aandelen. Bij het nominaal gestorte kapitaal is van belang de nominale waarde van de aandelen en de aandelen waarvoor stortingsverplichtingen zijn aangegaan. Bij het geplaatste kapitaal is alleen van belang dat recht op levering bestaat. Levering en storting doen niet meer ter zake. 26 MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p J. Doornebal & A.C. Rijkers 1996, B. 28 E.J.W. Heithuis 1999, p

15 het aanmerkelijk belang worden gerekend. Hierbij wordt een pleegkind als een wettig kind gezien voor de bloed- en aanverwantschap Betalingsfaciliteit bij schenking Vanaf 1 januari 1997 was er onder voorwaarden uitstel van betaling mogelijk voor de inkomstenbelasting die is verschuldigd bij de schenking van ab-aandelen. Er was een renteloze uitstel van betaling van de ab-heffing mogelijk bij een schenking van ab-aandelen in de directe familiekring 29. Tot de familiekring behoorden: het kind, pleegkind, kleinkind, of hun partner; de partner; of een in Nederland gevestigde en naar Nederlands recht opgerichte BV of NV, waarvan alle aandelen worden gehouden door een van de hiervoor benoemde personen. De betalingsfaciliteit had als doel een soepele overdracht van ab-aandelen in de directe familiekring mogelijk maken en was alleen van toepassing indien de vennootschap een onderneming drijft. 30 Uitstel van betaling kon worden verkregen voor de duur van tien jaar. Ieder jaar moest de belastingplichtige 10% van de totale belastingschuld betalen. Deze betalingsfaciliteit is met ingang van 1 januari 2010 vervangen door een doorschuifregeling. 31 Hiervoor verwijs ik naar Invoering van de Wet IB 2001 Met de komst van het boxensysteem in de wet IB 2001 zijn vervreemdingsvoordelen en reguliere voordelen van ab-aandelen opgenomen in box 2. Er zijn twee aandachtspunten in de ab-regeling die tot een verandering hebben geleid: Vorderingen die een ab-houder heeft op de BV zijn sinds de invoering van de Wet IB 2001 ondergebracht onder de terbeschikkingstellingsregeling. Hierdoor valt de vordering niet meer onder de ab-regeling, zoals onder de Wet IB 1964 het geval was, maar in box 1. Het gevolg is dat de voordelen van de vordering onder het progressieve tarief belast zijn. Ook op het gebied van de verliesverrekening is iets veranderd. Verliezen uit aanmerkelijk belang kunnen in beginsel uitsluitend verrekend worden met positief inkomen uit 29 De faciliteit was ook van toepassing in geval van een overdracht tegen schuldigerkenning. 30 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p De betalingsfaciliteit bestaat nog wel in geval van een verkoop tegen schuldigerkenning. Hierbij is de eis dat de aandelen moeten worden overgedragen aan iemand van de genoemde familiegroep vervallen. 15

16 aanmerkelijk belang, oftewel in box 2. Het ab-verlies is volgens art lid 1 Wet IB 2001 in beginsel verrekenbaar met inkomen uit aanmerkelijk belang uit het voorgaande jaar en de negen volgende kalenderjaren. Het ab-verlies is dus niet verrekenbaar met de positieve inkomens van box 1 of box 3. Hierop geldt één uitzondering. Als men geen aanmerkelijk belang meer heeft, kan het verlies ook buiten box 2 worden verrekend. Het vereiste is wel dat de belastingplichtige en zijn partner in het kalenderjaar en het daaraan voorafgaande jaar geen aanmerkelijk belang meer hebben, ook niet in een andere rechtspersoon. Op verzoek wordt een nog verrekend verlies uit aanmerkelijk belang omgezet in een belastingkorting. 32 Verder heeft de invoering van de Wet IB 2001 voor de ab-regeling niet tot grote veranderingen geleid. 2.6 Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen Wijziging bij schenking en vererving van ab-aandelen In het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 is zowel een wijziging voorgesteld met betrekking tot het schenken van ab-aandelen als bij het vererven van ab-aandelen. 33 Bij het overlijden van de ab-houder was er al een doorschuiffaciliteit sinds de invoering van de Wet IB Voor de schenking liet dit langer op zich wachten. Met ingang van 1 januari 2010 is er ook een doorschuiffaciliteit bij een overdracht krachtens schenking. Door de invoering van een doorschuiffaciliteit bij schenking wordt volgens de wetgever uitvoering gegeven aan een breed gedragen wens van het bedrijfsleven. 34 Bij de doorschuiffaciliteit moet getoetst worden aan een materiële ondernemingstoets. Dit houdt in dat de doorschuiffaciliteit pas mag worden toegepast indien aandelen worden verkregen in een vennootschap die een onderneming drijft. De materiële ondernemingstoets komt verder aan bod in hoofdstuk 3. Door de invoering van de doorschuiffaciliteit bij schenking ontstaat er een evenwicht tussen het schenken en vererven van abaandelen. Bij de vererving van ab-aandelen is ook een wijziging aangebracht. Bij de vererving van abaandelen wordt de doorschuiffaciliteit tevens alleen toegepast voor zover de BV een materiële 32 Art Wet IB MvT, Kamerstukken II , nr MvT, Kamerstukken II , nr. 3, p

17 onderneming drijft. Deze eis werd tot 2010 niet gesteld. Door de doorschuiffaciliteit voor zowel de vererving als het schenken van ab-aandelen wordt voorkomen dat de ab-claim, vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid, een bedreiging vormt voor reële bedrijfsopvolgingen. 35 De regel van automatisch doorschuiven met de mogelijkheid tot afrekenen op verzoek, is veranderd in de mogelijkheid tot doorschuiven op verzoek. Ik bespreek de doorschuiffaciliteit die van toepassing is bij de vererving van ab-aandelen en de doorschuiffaciliteit bij schenking nader in hoofdstuk Vervallen betalingsfaciliteit bij schenking Met ingang van 1 januari 2010 is de betalingsfaciliteit bij schenking vervallen. Vanwege de invoering van de doorschuifregeling bestond er volgens de wetgever geen reden meer om de betalingsfaciliteit te laten bestaan. 36 De uitstelfaciliteit geldt alleen nog maar voor overdrachten van ab-aandelen tegen schuldigerkenning. De beperking dat de faciliteiten alleen gelden bij een schenking binnen de familiekring, is daarbij vervallen. Daardoor geldt de betalingsfaciliteit tevens voor een bedrijfsopvolging buiten de familiesfeer, bijvoorbeeld door een werknemer. In tegenstelling tot wat geldt voor de doorschuifregeling bij leven is dit echter geen wettelijk vereiste. 2.7 De ontwikkeling van preferente aandelen In deze paragraaf behandel ik de ontwikkeling van preferente aandelen binnen het aanmerkelijk belang. De vraag die daarbij aan de orde komt in deze paragraaf is of en wanneer preferente aandelen tot een aanmerkelijk belang werden gerekend. Er is veel jurisprudentie omtrent dit onderwerp. Vervolgens bespreek ik de ratio van de extra voorwaarden die gelden voor de preferente aandeelhouder. Hierdoor wordt duidelijk welke ontwikkeling de preferente aandeelhouder heeft doorgemaakt Situatie tot de Wet IB 1964 In het Besluit IB 1941 werd nog geen aandacht besteed aan de behandeling van preferente aandelen in het kader van een aanmerkelijk belang. Pas in het wetsontwerp 1960 werd aandacht besteed aan preferente aandelen. In het wetsontwerp 1960 werd voorgesteld dat preferente aandelen die geen 35 MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 3, p MvT, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

18 recht geven op reserves van de NV buiten de ab-regeling vielen. Dit vloeide voort uit de grondslag van de ab-regeling. De grondslag van de ab-regeling was gelegen in de beschikkingsmacht over de reserves. Deze beschikkingsmacht kwam aan de houders van preferente aandelen niet toe. Het ontbreken van een wettelijke bepaling waarin dit was geregeld, werd niet als een bezwaar beschouwd Preferente aandelen behoorden tot een aanmerkelijk belang In de Wet IB 1964 zijn er grote stappen gemaakt voor wat betreft de fiscale behandeling van preferente aandelen. De Hoge Raad heeft in 1974 het standpunt van de wetgever dat preferente aandelen geen rol speelden in de ab-regeling niet overgenomen. Preferente aandelen telden volgens de Hoge Raad, wel mee voor de aanwezigheid van het aanmerkelijk belang, ondanks dat preferente aandelen geen aanspraak geven op de reserves van de vennootschap. 38 Het voordeel dat bij de vervreemding van preferente aandelen werd behaald, kon echter niet worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. 39 Dit hield in dat preferente aandelen niet zelfstandig als aanmerkelijk belang konden kwalificeren. Doordat preferente aandelen meetelden voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang kon eenvoudig onder de ab-regeling worden uitgekomen. Door de uitgifte van preferente aandelen kon het aanmerkelijk belang namelijk worden ontlopen. Als gevolg van de uitgifte verwaterde het belang van de normale aandeelhouders. Immers, de preferente aandelen telden wel mee om te bepalen of een aandeelhouder voldeed aan het kwantitatieve criterium. De Hoge Raad heeft deze ontgaansconstructies in BNB 1988/ gesanctioneerd. 40 In de arresten BNB 1988/ werd de lijn van BNB 1974/ bewust voortgezet. In deze arresten ging het om de vraag of er onder de grens van een aanmerkelijk belang kon worden uitgekomen door spreiding van het aandelenbezit of door uitgifte en plaatsing van aandelen met verschillende rechten. Aandeelhouders handelden volgens de Hoge Raad niet in strijd met het doel en strekking van de ab-regeling indien zij door de uitgifte van preferente aandelen het gestorte kapitaal zodanig verwaterden, dat het aanmerkelijk belang verdampte. Er moest reparatiewetgeving komen om de verwatering van aanmerkelijk belang te voorkomen. 37 Kamerstukken II 1962/63, 5 380, nr. 19, p HR 23 januari 1974, BNB 1974/132; HR 25 november 1993, BNB 1993/ HR 21 november 1979, BNB 1980/100, noot: Van Dijck. 40 HR 11 mei 1988, nr , BNB 1988/

19 2.7.3 Invoering soort aanmerkelijk belang in 1991 en eliminatie preferente aandelen De wetgever voerde als gevolg van de arresten BNB 1988/ reparatiewetgeving in. De ontgaansconstructies met preferente aandelen moesten worden bestreden. De arresten BNB 1988/ zorgden ervoor dat per 20 maart de soortaanmerkelijkbelangregeling werd ingevoerd. Naast het normaal aanmerkelijk belang bestond er ook een soort aanmerkelijk belang. Door de invoering van de soortaanmerkelijkbelangregeling kon niet meer worden volstaan met het alleen kijken naar de omvang van het aandelenbezit binnen het nominaal gestorte kapitaal. Was er geen sprake van een normaal aanmerkelijk belang, dan moet worden gekeken naar een soort aanmerkelijk belang. Per categorie aandelen moest worden beoordeeld of er al dan niet sprake was van een afzonderlijke soort. 42 Daarnaast werd de verwatering aangepakt door de invoering van het aflopende aanmerkelijk belang. Een aanmerkelijk belang was ook aanwezig als er sprake was van een aandelenpakket, die op zichzelf niet aan de eisen van een aanmerkelijk belang voldeden, maar die daaraan in het verleden wel hadden voldaan. Gedurende vijf jaar nadat zij de aanmerkelijkbelangpositie hebben verloren worden zij nog als aanmerkelijk belang aangemerkt. Na de vijfjaars periode ging de aanmerkelijkbelangpositie verloren, zonder dat dit leidde tot extra belastingheffing. Keerde de vennootschap echter binnen de periode van vijf jaar van het aflopend aanmerkelijk belang normaal dividend uit, dan werd het aflopend aanmerkelijk belang weer een gewoon aanmerkelijk belang. 43 Na verloop van vijf jaar verliep het aflopende aanmerkelijk belang. Preferente aandelen werden in zijn geheel uitgezonderd van de ab-regeling om constructies tegen te gaan waardoor beneden de aanmerkelijk belang grens werd uitgekomen. 44 De preferente aandelen telden dus niet langer meer mee voor de vraag of sprake was van een aanmerkelijk belang. Hiertoe werden de preferente aandelen geëlimineerd uit het nominaal gestorte kapitaal. Voor de werking van de antiverwateringsregeling moest worden bepaald welke aandelen als preferente aandelen moesten worden aangemerkt. Van preferente aandelen was volgens art. 39, lid 3 Wet IB 1964 sprake, indien de winstgerechtigdheid beperkt was tot een dividend van maximaal 10% van het op de aandelen nominaal gestorte kapitaal, het dividend jaarlijks werd uitgekeerd en de aandelen bij ontbinding niet deelden in de reserves van de vennootschap. Deze regeling was zeer kwetsbaar omdat aandeelhouders de criteria makkelijk konden ontlopen. Werd er aan één van de voorwaarden niet 41 Wet tot wijziging van de inkomstenbelasting (beperkte reparatie van het regime inzake de winst uit aanmerkelijk belang) van 7 maart 1991, Stb. 1991, L.G.M. Stevens 2001 p Kamerstukken I 1990/91, , nr. 188, p MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p

20 voldaan, dan voldeden de preferente aandelen niet meer aan de beschrijving van art. 39, lid 3 Wet IB Hierdoor telden de preferente aandelen wel mee voor de bepaling van een aanmerkelijk belang. Zelfstandig konden preferente aandelen echter nog geen aanmerkelijk belang vormen. In 1997 werd deze gecompliceerde regeling weer afgeschaft Preferente aandelen behoren vanaf 1 januari 1997 tot een aanmerkelijk belang In de ab-regeling zoals die gold per 1 januari 1997 is een aantal veranderingen zichtbaar in vergelijking met de oude ab-regeling. Verwateringsconstructies met preferente aandelen zijn vanaf het jaar 1997 niet meer mogelijk omdat het aflopend aanmerkelijk belang is afgeschaft en daarvoor een fictief aanmerkelijk belang in de plaats kwam. Het verschil tussen het aflopende aanmerkelijk belang en het huidige fictieve aanmerkelijk belang is dat een aflopend aanmerkelijk belang na vijf jaar verdwijnt en bijvoorbeeld ook niet overgaat naar de erfgenamen terwijl een fictief aanmerkelijk belang nooit afloopt en wel vererft naar de erfgenamen. Bij een fictief aanmerkelijk belang wordt de ab-claim uitgesteld tot het moment waarop de aandelen worden vervreemd. Of er sprake is van een aanmerkelijk belang werd en wordt beoordeeld aan de hand van twee stappen. Eerst moet worden bepaald of de aandeelhouder in het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap een aanmerkelijk belang heeft. Is dit niet het geval, dan wordt gekeken of de aandeelhouder in een bepaalde soort een aanmerkelijk belang heeft. Heeft de aandeelhouder een aanmerkelijk belang door middel van preferente aandelen dan kwalificeren de preferente aandelen zich als aanmerkelijk belang. De soortaanmerkelijkbelangregeling is dus gehandhaafd, maar wel vereenvoudigd sinds de invoering van de regeling. Van een soort aanmerkelijk belang is sprake indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen onmiddellijk of middellijk (thans direct of indirect) aandeelhouder is in een vennootschap welk kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. 45 Dit betekent dat onder de ab-regeling zoals die geldt per 1 januari 1997 preferente aandelen niet meer worden geëlimineerd uit het nominaal gestorte kapitaal. Een en ander houdt in dat preferente aandelen volledig meetellen voor de kwalificatie van een aanmerkelijk belang, maar ook dat zij kunnen gelden als een afzonderlijke soort. 46 Preferente aandeelhouders kunnen dus door de invoering van de vereenvoudigde soortbenadering per 1 januari 1997 als ab-houder worden 45 Art. 20a, lid 3 Wet IB MvT, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p

21 aangemerkt. Deze preferente aandelen kwalificeren tot 1 januari 2010 zonder extra voorwaarden voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit bij overlijden Wijzigingen 2010 In 2010 is er een belangrijke wijziging doorgevoerd wat betreft de preferente aandelen. Voor preferente aandelen geldt niet meer automatisch een doorschuiffaciliteit. Preferente aandelen kwalificeren alleen voor de doorschuiffaciliteit indien er sprake is van een gefaseerde bedrijfsopvolging. Voor het kwalificeren voor de doorschuiffaciliteit gelden met ingang van 2010 extra voorwaarden. Deze voorwaarden bespreek ik in hoofdstuk Ratio van de extra voorwaarden Een ab-houder werd tot 1 januari 1997 aangemerkt als een belegger. Vanaf 1 januari 1997 wordt een ab-houder aangemerkt als een ondernemer. Preferente aandeelhouders kwalificeren als ondernemer indien zij ten minste 5% van de (soort) aandelen bezitten. Bezitten zij minder dan 5% van de aandelen, dan worden zij aangemerkt als belegger. Zowel de doorschuifregelingen als de vrijstellingen zijn alleen van toepassing als er sprake is van een reële bedrijfsopvolging. Voor preferente aandelen gelden daarnaast nog extra voorwaarden voor de toepassing van de doorschuifregelingen en vrijstellingen. De extra voorwaarden zijn ingevoerd om uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren. Alleen in gevallen van een reële bedrijfsopvolging bestaat er voldoende rechtvaardigingsgrond om de preferente aandeelhouder de faciliteiten te verlenen. Vanaf 1 januari 2010 kwalificeren preferente aandeelhouders alleen in geval van een gefaseerde bedrijfsopvolging. Is er sprake van een gefaseerde bedrijfsopvolging dan wordt een preferente aandeelhouder als ondernemer gezien. In alle andere gevallen wordt de preferente aandeelhouder door de wetgever als een belegger gezien. De verkrijging van preferente aandelen wordt dan niet als verkrijging van een onderneming gezien. 47 De verkrijger van preferente aandelen wordt meer gezien als een kapitaalverstrekker, dan als ondernemer. Indien de preferente aandeelhouders alleen kapitaal aan een onderneming ter beschikking stellen kwalificeren zij niet voor de faciliteiten. De preferente aandeelhouders kwalificeren dan niet in geval van een bedrijfsopvolging. 48 Zij zijn niet de ondernemers waarvoor de 47 MvT, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken I 2009/10, , nr. F, p

22 faciliteiten zijn bedoeld. Als de preferente aandeelhouder voorheen als ondernemer bij de onderneming betrokken is geweest en de preferente aandelen een voortzetting vormen van hun eerdere gerechtigdheid als 'gewone' aandeelhouder of ondernemer gelden de faciliteiten wel. De preferente aandelen moeten wel worden verkregen door degene die als ondernemer betrokken is bij de onderneming. 49 Preferente aandeelhouders worden ondanks dat zij eigenlijk beleggers zijn toch in box 2 belast om misbruik te voorkomen. Dit vloeit voort uit de soortaanmerkelijkbelangregeling. Deze regeling heeft namelijk een anti-misbruikkarakter. Zij worden voor de ab-regeling als ondernemer gekwalificeerd. Dit misbruik wordt voorkomen door de soortaanmerkelijkbelangregeling. Door deze regeling worden verwateringsconstructies met preferente aandelen voorkomen. Dit heeft tot gevolg dat preferente aandeelhouders vaker kwalificeren als ondernemer. 2.8 Conclusie In het besluit IB 1941 kon zowel bij overlijden als bij schenken niet worden belast. Vanaf de Wet IB 1964 zijn de tekortkomingen bij overlijden en schenken opgelost. Zowel bij het overlijden van de ab-houder als bij het schenken van ab-aandelen kan belasting worden geheven. Vanaf de Wet IB 1964 is er een doorschuiffaciliteit mogelijk bij overlijden van de ab-houder. Bij het schenken van ab-aandelen heeft dit langer op zich laten wachten, de doorschuiffaciliteit is hier pas van toepassing met ingang van 1 januari In het Besluit IB 1941 werd er nog geen aandacht besteed aan preferente aandelen in de ab-regeling. Pas in het wetsontwerp 1960 is weergegeven dat preferente aandelen buiten de ab-regeling vielen. Dit vloeide voort uit de grondslag van de ab-regeling. De Hoge Raad heeft in 1974 beslist dat preferente aandelen wel meegeteld moesten worden voor de bepaling of sprake was van een aanmerkelijk belang. Het voordeel dat met de preferente aandelen werd behaald, kon echter niet worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. In 1988 werd de lijn van de Hoge Raad van 1974 voortgezet. Er werd een beroep gedaan op het tegengaan van de verwatering van ab-aandelen, echter dit beroep faalde. Aandeelhouders handelden niet in strijd met de ab-regeling indien door uitgifte van preferente aandelen het aanmerkelijk belang verwaterde. Pas door de invoering van het soort-ab is een einde gekomen aan de discussies rond preferente aandelen als onderdeel van de ab-regeling. Vanaf 20 maart 1991 is de 49 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p

23 soortaanmerkelijkbelangregeling ingevoerd. Verwateringsconstructies met preferente aandelen werden hierdoor voorkomen. Preferente aandelen moesten worden geëlimineerd uit het nominaal gestorte kapitaal. Het duurde echter nog tot het jaar 1997 dat preferente aandelen tot het aanmerkelijk belang behoorden. Vanaf het jaar 1997 zijn verwateringsconstructies met preferente aandelen niet meer mogelijk doordat het aflopend aanmerkelijk belang is afgeschaft en daarvoor een fictief aanmerkelijk belang in de plaats kwam. Preferente aandelen worden niet meer geëlimineerd uit het nominaal gestort kapitaal. Hierdoor kunnen zij zelfstandig leiden tot een aanmerkelijk belang. Dit houdt ook in dat preferente aandeelhouders sinds het jaar 1997 als ab-houder kunnen worden aangemerkt. Ook kwalificeren zij automatisch voor de doorschuiffaciliteit. In 2010 heeft voor preferente aandelen een grote verandering plaatsgevonden. Preferente aandelen kwalificeren niet meer automatisch voor een doorschuiffaciliteit. Er moet sprake zijn van een gefaseerde bedrijfsopvolging. Voor de gefaseerde bedrijfsopvolging gelden extra voorwaarden waaraan de preferente aandelen moeten voldoen. 23

24 Hoofdstuk 3: Doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 en de vrijstellingen in de SW Inleiding De schenking en vererving van ab-aandelen is met ingang van 1 januari 2010 ingrijpend gewijzigd voor zowel de Wet IB 2001 als de Wet SW In dit hoofdstuk bespreek ik in 3.2 en 3.3 de doorschuifregelingen in de Wet IB In 3.2 komt de achtergrond en ratio aan bod en in 3.3 de voorwaarden waaronder de doorschuifregelingen van toepassing zijn. Vervolgens bespreek ik in 3.4 en 3.5 op dezelfde wijze de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW Voor zover de voorwaarden voor de vrijstellingen gelijk zijn aan die voor toepassing van de doorschuifregelingen, verwijs ik naar de voorwaarden voor de doorschuifregeling zoals beschreven in 3.3. Daarna ga ik in 3.6 apart in op de voorwaarden waaraan de preferente aandelen moeten voldoen om te kwalificeren voor de faciliteiten. Het hoofdstuk wordt in 3.7 afgesloten met een korte conclusie. 3.2 Achtergrond en ratio doorschuifregelingen Inleiding Bij het vervreemden van ab-aandelen krachtens erfrecht of schenking moet belasting worden betaald. Omdat een heffing op het moment van vervreemden als bezwaarlijk werd ervaren is daarvoor een doorschuiffaciliteit in de wet opgenomen. De belastingheffing mag geen bedreiging vormen voor reële bedrijfsopvolgingen. 50 Afrekening kan een probleem veroorzaken bij de voortzetting van de onderneming doordat er dan een financieringsprobleem kan ontstaan. De doorschuifregeling bij ondernemingen is op de voortzetting van de economische bedrijvigheid gericht. De doorschuifregeling zorgt ervoor dat de fiscale claim wordt doorgeschoven naar de verkrijger krachtens erfrecht of schenking. In deze paragraaf bespreek ik de doorschuifregeling in de Wet IB De doorschuifregeling is zowel van toepassing bij het vererven als bij het schenken van ab-aandelen Doorschuiffaciliteit bij overlijden ab-houder afgewezen in de Belastingherziening 1950 Tijdens de Belastingherziening 1950 werd voor het eerst over een doorschuifregeling bij overlijden van een ondernemer gesproken. Dit betrof echter wel de IB-ondernemer. De leden van de Tweede 50 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 8, p