FINANCIEEL TOEZICHT IN BESTUURSRECHT EN PRIVAATRECHT Noodzakelijke veranderingen na de crisis Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2009 uitgebracht door MR. A.H. SCHELTEMA PROF. MR. M. SCHELTEMA KLUWER - DEVENTER - 2009
INHOUD Voorwoord IX Hoofdstuk 1. De grondslagen van het toezicht 1. Inleiding 1 2. Specifieke kenmerken van de publieke belangen bij de financiéle sector 3 3. Doelstellingen van de regulering en het toezicht 5 4. Het prudentiéle toezicht: financiéle ondernemingen mogen niet omvallen 6 5. Het gedragstoezicht: goed functionerende financiéle markten 7 Hoofdstuk 2. Toezicht na de crisis: publiekrecht en privaatrecht moeten veranderen 1. Inleiding 13 2. Regulering en toezicht betreft professionele instellingen 14 3. Regulering van professionele organisaties: open normen of gedetailleerde voorschriften? 14 4. Toezicht op professionele organisaties: accent op tweedelijns toezicht 17 4.1 Inleiding 17 4.2 Voordelen van tweedelijns toezicht 18 4.3 Zelfregulering 19 4.4 Beperkingen van de toezichthouder 20 4.5 Indruk van het huidige toezicht 22 4.6 Mogelijkheden voor verbetering? 22 5. De WRR over het voorzorgbeginsel bij onzekerheid 23 6. Conclusies 26 Hoofdstuk 3. Verankehng van het publieke belang in het privaatrecht: het rechtspersonenrecht en de positie van tussenpersonen 1. Inleiding 27 2. Privaat- en publiekrecht: is alleen de overheid verantwoordelijk voor het publieke belang? 29 2.1 Algemeen 29 2.2 De professionele waardeorièntatie 30
Inhoud 3. Het publieke belang en de privaatrechtelijke structuur van de financiéle onderneming 31 3.1 Algemeen 31 3.2 Publiekrechtelijk vormgeving als mogelijkheid? 32 3.3 De zeggenschapsverhoudingen in de privaatrechtelijke onderneming 32 4. Tussenpersonen en adviseurs 37 5. Conclusies met betrekking tot de verankering van het publieke belang in privaatrechtelijke ondernemingen 40 Hoofdstuk 4. Gedragstoezicht en handhaving in het bestuursrecht en privaatrecht 1. Inleiding 43 2. Doelstellingen bestuursrecht en privaatrecht verschillend 44 3. Sancties: het afdwingen van regels in het privaatrecht en het publiekrecht 45 4. De effectiviteit van privaatrechtelijke sancties 47 4.1 Privaatrechtelijke herstelsanctie is onmogelijk 47 4.2 Privaatrechtelijke herstelsanctie werkt bij risico-overeenkomsten niet goed 48 4.3 Het publieke belang wordt geschaad door het massaal scheppen van contractuele risico's: dan is een privaatrechtelijke herstelsanctie niet bruikbaar 49 4.4 Het initiatief voor het gebruik van de privaatrechtelijke sanctie is onzeker 50 4.5 Conclusie: bestuursrechtelijke handhaving naast privaatrechtelijke nodig 51 5. De effectiviteit van bestuursrechtelijke sancties 52 5.1 Rechtszekerheidsbeginsel 52 5.2 De cautieplicht 53 5.3 Informatievoorziening 54 5.4 Beperkte capaciteit van de toezichthouder 55 6. Enkele algemene conclusies over bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving 55 6.1 Inleiding 55 6.2 Beperkingen van het privaatrecht 55 6.3 Mogelijkheden en beperkingen van het bestuursrecht 57 6.4 Effectieve handhaving vergt bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke sanctionering 57 6.5 Inrichting van toezicht 60 7. Bestuursrechtelijke sancties op het niet-nakomen van privaatrechtelijke regels? 61 7.1 Inleiding 61 7.2 Het privaatrecht schiet tekort 62 VI
lnhoud 7.3 De doelstelling van het toezicht 63 7.4 'Vertaling' van privaatrechtelijke normen in bestuursrechtelijke onmogelijk 63 7.5 Conclusie: gedragstoezicht niet rechtstreeks richten op nakoming privaatrechtelijke normen 64 7.6 Dooreenlopende bevoegdheden burgerlijke rechter en bestuursrechter 66 8. Beter: bestuursrechtelijke regels over structurele voorzieningen voor de naleving van privaatrechtelijke normen 66 9. Een rol voor de toezichthouder in civiele procedures? 69 9.1 Inleiding 69 9.2 De rol van de toezichthouder in collectieve acties 69 9.3 De toezichthouder als deskundige voor de rechter 71 10. Doorwerking van publiekrechtelijke normen in het privaatrecht 72 10.1 Inleiding 72 10.2 Vele ingangen voor doorwerking van publieke normen in het privaatrecht 72 10.3 Nietigheid/vernietigbaarheid 73 10.4 In hoeverre moet het privaatrecht overtreding van bestuursrechtelijke normen sanctioneren? 75 10.5 Privaatrechtelijke handhaving langs andere weg 77 10.6 Eigen verantwoordelijkheid consument 79 10.7 Soms geen privaatrechtelijke handhaving 80 10.8 Wetgever moet wijze en omvang van doorwerking aangeven 81 11. Moeten normen voor het gedrag tussen marktpartijen in het privaatrecht of het bestuursrecht worden opgenomen? 81 11.1 Inleiding 81 11.2 Gedragsregels tussen private partijen behoren niet vanzelfsprekend tot het privaatrecht 82 12. Conclusies met betrekking tot de verhouding tussen privaatrecht en publiekrecht bij de handhaving 84 Hoofdstuk 5. De publieke belangen behartigd: tegengaan van asymmetrie in informatie en professionaliteit 1. Inleiding 87 1.1 Informatieverschaffing 87 1.2 Informatieverschaffing voldoende voor consumentenbescherming? 88 2. Tegengaan van asymmetrie in informatie 90 2.1 Algemeen 90 2.2 Beurzen 91 2.3 Consumenten 95 VII
Inhoud 3. Tegengaan van asymmetrie in professionaliteit en van irrationeel handelen 95 3.1 Inleiding 95 3.2 Ken uw klant: het zorgvuldig behartigen van het belang van de klant 96 3.3 Verplichte advisering door een adviseur 98 3.4 Uiterste remedie; markttoegang beperken 100 4. Conclusies over tegengaan asymmetrie in informatie en professionaliteit 101 Hoofdstuk 6. Enkele opmerkingen over Europees en internationaal recht 1. Inleiding 103 2. Prudentiéle regels 104 3. Gedragstoezicht en marktordening 105 4. De grens tussen privaat- en publiekrecht verschilt per rechtsstelsel 105 5. Europese handhaving 107 Vili