Hoofdstuk 9 Samenvatting

Transcriptie

1 Hoofdstuk 9 Samenvatting Tegen het eind van de jaren 70 van de vorige eeuw zijn de Europese Lidstaten begonnen te onderhandelen over een nieuw telecommunicatiebeleid. Er was in de Lidstaten sprake van een monopolistische structuur op de telecommunicatiemarkten. Het aanbieden van telecommunicatiediensten werd gezien als publiek belang dat alleen door de overheid goed kon worden geregeld. In Nederland bestond het staatsbedrijf der PTT (Posterijen, Telegrafie en Telefonie) als enige aanbieder van telefoondiensten op de telecommunicatiemarkt. In het nieuwe Europese beleid stonden liberalisering en harmonisering centraal. De telecommunicatiemarkten dienden te worden opengebroken zodat marktwerking tot stand kon komen. Als voordelen van marktwerking werden gezien het stimuleren van technologische innovaties, meer keuzevrijheden voor de consument, en uiteindelijk een grotere welvaart. Om dit beleid te realiseren zijn talloze Europese richtlijnen uitgevaardigd. In deze richtlijnen werd bepaald dat er nationale toezichthouders dienden te worden ingesteld die belast zouden worden met het houden van toezicht op de markt. Dit toezicht wordt aangeduid als sectorspecifiek markttoezicht. De toezichthouders dienden onafhankelijk te zijn van de marktpartijen en de politiek om hun taken goed te kunnen uitoefenen. In Nederland is in 1997 de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) opgericht, om aan deze eisen te voldoen. De OPTA heeft de vorm van een zelfstandig bestuursorgaan. Bij deze vorm bestaat een grote zelfstandigheid ten opzichte van de minister van Economische zaken. Deze kan slechts algemene aanwijzingen geven, en geen aanwijzingen in concrete gevallen. De toezichthouders kregen op basis van de richtlijnen verschillende taken en bevoegdheden toebedeeld om de doelstellingen uit de richtlijnen, met name het creëren van marktwerking, te bereiken. Eén van de taken die in de Europese richtlijnen wordt genoemd is geschilbeslechting tussen twee telecommunicatieondernemingen. Deze bevoegdheid tot geschilbeslechting staat in dit onderzoek centraal. In de Nederlandse Telecommunicatiewet 1998, waarin de Europese richtlijnen zijn geïmplementeerd, werd de geschilbeslechtende bevoegdheid in verschillende artikelen per onderwerp aan de OPTA toegekend. Op grond van artikel 6.1 van deze wet gold voor ondernemingen een algemene onderhandelingsplicht omtrent het tot stand brengen van interconnectie. Op basis van artikel 6.2 had de OPTA de 277

2 bevoegdheid om geschillen omtrent interconnectie te beslechten. Op grond van artikel 8.7 konden geschillen omtrent het delen van antenne-opstelpunten worden aangebracht bij de OPTA. Bezwaar aan deze manier van het toekennen van geschilbeslechtende bevoegdheden per onderwerp was dat nieuwe technologische ontwikkelingen niet altijd onder deze artikelen vielen, met als gevolg dat de OPTA deze geschillen niet kon beslechten. In 2002 is er een nieuw pakket richtlijnen aangenomen, dat meer was toegespitst op de huidige marktsituatie. Dit pakket bestaat uit een Kaderrichtlijn, een Toegangsrichtlijn, een Machtigingsrichtlijn, een Universeledienstrichtlijn en een Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie. In de Kaderrichtlijn worden onder andere een martkanalyseprocedure en een procedure tot het vaststellen van Aanmerkelijke marktmacht (Amm) geregeld. Op alle partijen rust de verplichting om te onderhandelen met elkaar over het sluiten van overeenkomsten tot het verlenen van toegang tot elkanders netwerk. De OPTA dient aan de hand van een aanbeveling van de Europese Commissie markten af te bakenen en te analyseren of er sprake is van Amm op de verschillende deelmarkten. Indien dit het geval is kan de OPTA passende verplichtingen opleggen aan partijen met Amm. Aan partijen met Amm kan een verzwaarde interconnectieplicht worden opgelegd. Ook kan een verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven worden opgelegd. Indien partijen gezamenlijk niet tot overeenstemming komen over toegang of de voorwaarden, bijvoorbeeld het onderling te hanteren tarief, kunnen zij hun geschil aan de OPTA voorleggen. In artikel 20 van de Kaderrichtlijn is de geschilbeslechtende bevoegdheid geregeld. Het gaat om een algemene bevoegdheid. De NRI dient te allen tijde bij het beslechten van geschillen rekening te houden met de doelstellingen genoemd in artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Deze nieuwe richtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet De geschilbeslechtende bevoegdheid is voor interconnectiegeschillen opgenomen in artikel 6.2 Tw. Verder is in artikel 12.2 Tw een algemeen artikel opgenomen over geschilbeslechting. Dit is een verbetering ten opzichte van het oude systeem van het toekennen van geschilbeslechtende bevoegdheden per artikel. De doelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn, waarmee zoals reeds opgemerkt bij geschilbeslechting rekening moet worden gehouden, zijn opgenomen in artikel 1.3 Tw. Ook in andere sectoren zijn geschilbeslechtende bevoegdheden aan bestuursorganen toegekend. De OPTA heeft in de Postwet ook een bevoegdheid tot geschilbe- 278

3 Samenvatting slechting toebedeeld gekregen. In de Energiesector is deze bevoegdheid aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) toegekend in de Gaswet en in de Elektriciteitswet. In de Zorgsector is in de Wet Marktordening gezondheidszorg een soortgelijke bevoegdheid aan de Zorgautoriteit toegekend. Ook in de Spoorwegwet is een dergelijke bevoegdheid te vinden. In de literatuur en in de praktijk rijzen veel vragen omtrent deze geschilbeslechtende bevoegdheid. Het is bijzonder dat een bestuursorgaan een geschil tussen twee private partijen beslecht. In de jurisprudentie wordt de bevoegdheid aangeduid als publiekrechtelijke arbitrage. Ook wordt de OPTA door verschillende auteurs aangeduid als zijnde een soort rechter. In andere uitspraken stelt de rechter vast dat het gaat om besluitvorming in de zin van de Awb. Dit zijn drie verschillende kwalificaties voor dezelfde bevoegdheid. Door de bijzondere constructie bestaat onduidelijkheid omtent de aard en de contouren van deze bevoegdheid. De vraag is hoe deze bevoegdheid te kwalificeren is. Allereerst is onderzocht of de geschilbeslechting door de OPTA kan worden gekwalificeerd als zijnde rechtspraak. Er bestaat zowel een formele benadering van het rechtspraakbegrip, als een materiële benadering. Bij de formele benadering, welke de meest gangbare is, staat het orgaan centraal. Op grond van deze benadering wordt onderzocht of er waarborgen zijn om de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van het orgaan te waarborgen. Uit artikel 1:1 Awb blijkt dat de OPTA geen rechterlijk orgaan is. Op basis van de criteria om te bepalen of er sprake is van een rechterlijke taak die de OPTA uitoefent kan worden geconstateerd dat er ook in de materiële opvatting geen sprake is van rechtspraak. De OPTA stelt zelf beleidsregels en Amm- besluiten vast, wat betekent dat eigen beleid wordt meegewogen in de beslissing. Geschillen hebben vaak betrekking op verplichtingen die zijn opgelegd in Ammbesluiten. Geschilbesluiten vormen een nadere concretisering van deze besluiten. De vraag is vervolgens of de OPTA een arbiter is. Kenmerkend voor arbitrage is de vrijwillige onderwerping van partijen aan de arbiter door middel van een overeenkomst. Dit is afwijkend van de bevoegdheid van de OPTA. Dit gaat om een keuze van de wetgever. Overeenkomst tussen beide is wel de specifieke deskundigheid van de OPTA en de arbiters. Een beslissing in een geschil is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Geschilbesluiten zijn besluiten in de zin van de Awb. Dit betekent dat de rechter geschilbesluiten toetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 279

4 Geschilbeslechting is dus besluitvorming. Echter, er kleven een aantal afwijkende aspecten aan deze vorm van besluitvorming. Kenmerkend is de onderliggende civiele verhouding tussen partijen. Partijen dienen met elkaar te onderhandelen en tot overeenkomst te komen. Indien partijen niet tot een vergelijk komen, kan er een geschil aan de OPTA worden voorgelegd. De OPTA neemt vervolgens een geschilbesluit over een civielrechtelijke verhouding. Onder de vorige Telecommunicatiewet werd ervan uitgegaan dat het besluit rechtstreeks doorwerkte in de civiele verhouding tussen partijen. In de huidige wet is hieromtrent door de nieuwe redactie twijfel ontstaan. Er wordt niet meer gesproken van regels stellen maar van geschil beslechten. Het verdient aanbeveling dat de wetgever in de TW opneemt dat er sprake is van rechtstreekse doorwerking van het besluit in de civiele verhouding tussen partijen. Indien partijen nadat door de OPTA een geschilbesluit is genomen alsnog overeenstemming bereiken, heeft het besluit geen werking meer. Dit is in de jurisprudentie bepaald. Dit betekent dat een overeenkomst de werking aan een bestuursrechtelijk besluit kan ontnemen. Dit is bijzonder aangezien de hoofdregel in het bestuursrecht is dat de werking slechts kan worden ontnomen door herroeping of vernietiging. Ook hieromtrent dient de wetgever een bepaling op te nemen. In de rechtspraak is de vraag naar voren gekomen of aan een geschilbesluit terugwerkende kracht kan toekomen, en tot welk moment. In verschillende rechterlijke uitspraken is bepaald dat onder bepaalde omstandigheden aan een geschilbesluit terugwerkende kracht kan worden toegekend. Tegen geschilbesluiten staat rechtstreeks beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. De bezwaarfase is die in de Tw 1998 openstond tegen geschilbesluiten is geschrapt, vanwege de lange doorlooptijden in de telecommunicatiesector. In artikel 112 Grondwet is bepaald dat geschillen inzake burgerlijke rechten en schuldvorderingen door de civiele rechter worden beslecht. De aard van het door de partijen voorgelegde geschil bepaald of er sprake is van een civielrechtelijk geschil. De regeling in de Tw sluit de gang naar de civiele rechter niet uit. Bij een geschilbesluit zijn twee belanghebbenden betrokken. Concurrenten worden bij een geschilbesluit niet als belanghebbenden aangemerkt. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat partijen zelf over de mogelijkheid beschikken om een geschil bij de OPTA aanhangig te maken. Wel gaat er van geschilbesluiten binding uit op grond van het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. De rechter heeft in de jurisprudentie erkend dat aan de OPTA bij de uitoefening van haar taak tot geschilbeslechting een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid 280

5 Samenvatting en beleidsvrijheid toekomt. Dit houdt in dat de rechter geschilbesluiten slechts marginaal dient te toetsen. Er zijn in de Tw veel vage, open normen opgenomen zoals de term interconnectie en het begrip redelijkheid. Dit is een indicatie voor beoordelingsvrijheid. De OPTA beschikt over beleidsvrijheid ten aanzien van de maatregelen die zij in een geschilbesluit kan opnemen. Er zijn door de OPTA beleidsregels opgesteld inzake de procedureregeling die dient te worden gevolgd indien een geschil bij de OPTA ter beslechting wordt aangebracht. Ook zijn door de OPTA beleidsregels opgesteld inzake de invulling van het begrip redelijkheid inzake het vaststellen van bepaalde tarieven. De term redelijkheid is een norm die door publiekrecht dient te worden ingevuld. De OP- TA dient te allen tijde in haar besluitvorming rekening te houden met de doelstellingen genoemd in artikel 1.3 Tw. De civielrechtelijke redelijkheid en de billijkheid dienen daarnaast een aanvullende rol te spelen als norm die de OPTA dient toe te passen. In de literatuur is gesteld dat de OPTA vrijheid nodig heeft om haar taken te kunnen uitoefenen. Daartegenover wordt gesteld dat er rekening dient te worden gehouden met het legaliteitsbeginsel, en dat het niet past bij de status van een zelfstandig bestuursorgaan om te open bevoegdheden toe te kennen omdat deze op afstand staat van de politiek en er geen sprake is van een volledige democratische controle. Partijen hebben de mogelijkheid om in plaats van een verzoek tot geschilbeslechting een verzoek tot handhaving bij de OPTA in te dienen. De OPTA heeft altijd de mogelijkheid om tot ambtshalve handhaving over te gaan in plaats van tot geschilbeslechting. Er is geen beleid opgesteld waarin duidelijkheid wordt gegeven omtrent de afweging die de OPTA maakt om een keuze te maken tussen geschilbeslechting of handhaving. Een knelpunt in de praktijk bij de handhaving van geschilbesluiten is de terugvordering van teveel betaalde gelden. Hiervoor is tussenkomst van de civiele rechter vereist. Dit is nadelig voor de concurrentie, aangezien hier de nodige tijd mee gemoeid is. Er dient een mogelijkheid in de wet te worden gecreëerd om sneller tot executie van een geschilbesluit over te kunnen gaan. Geschilbeslechting is een mengvorm van bestuursrecht en privaatrecht. In de literatuur wordt de weg naar de civiele rechter genoemd als alternatief voor de weg naar de bestuursrechter tegen geschilbesluiten. De reden zou zijn dat deze gang meer recht doet aan het contradictoire geschil en aan het civielrechtelijke karakter van het geschil. 281

6 Er kan worden gekeken naar een meer theoretisch model om de keuze tussen de bestuursrechter en de civiele rechter te benaderen. Tevens kan een praktische benadering worden gevolgd. Bij geschilbeslechting gaat het zowel om privaatrecht als publiekrecht. Waar echter bij privaatrecht keuzevrijheid van partijen centraal staat, staan in het Telecommunicatierecht dwangcontracten centraal. Er is sprake van een verticale verhouding tussen partijen en de toezichthouder. De keuze om beroep bij de bestuursrechter tegen geschilbesluiten open te stellen, lijkt meer voor de hand te liggen. De conclusie van het onderzoek is dat er bij geschilbeslechting sprake is van besluitvorming in de zin van de Awb. Er zijn echter een aantal bijzondere kenmerken aan geschilbesluiten verbonden, welke door de wetgever nader dienen te worden geregeld. De keuze kan worden gemaakt om dit in de Telecommunicatiewet te doen. Er kan echter ook voor worden gekozen om een regeling in de Awb op te nemen, aangezien de bevoegdheid tot geschilbeslechting in meerdere wetten aan bestuursorganen is toegekend. Ter vergelijking is tenslotte gekeken naar geschilbeslechting in het Griekse telecommunicatierecht. Ook door de Griekse wetgever is ervoor gekozen om de bevoegdheid tot geschilbeslechting aan de Griekse regulator, de EETT (Epitropi Tilepikinonion kai Tachidromion), toe te kennen. Deze bevoegdheid is echter pas in 2006 door de wetgever in de Griekse Telecommunicatiewet geïntroduceerd. In het beleid van de Griekse regulator ligt de nadruk op handhaving door middel van bestuurlijke sancties en niet op geschilbeslechting. In de Griekse literatuur wordt gesproken over een hermafroditische bevoegdheid om aan te tonen dat het zowel om publiekrecht als privaatrecht gaat. Ook in Griekenland staat tegen geschilbesluiten de weg naar de bestuursrechter open. 282