De actio negatoria Een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het eigendomsrecht PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van de Rector Magnificus Dr. D.D. Breimer, hoogleraar in de faculteit der Wiskunde en Natuurwetenschappen en die der Geneeskunde, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op woensdag 5 oktober 2005 klokke 16.15 uur door Peter Christiaan van Es geboren te Rotterdam in 1967
Inhoudsopgave WOORD VOORAF LlJST VAN AFKORTINGEN XV XIX DEEL I - DE ACTIO NEGATORIA IN HET ROMEINSE RECHT 1 1 Inleidende opmerkingen 3 'Het' Romeinse recht 3 De samenhang tussen Romeins procesrecht en materieel recht 4 2 Procesrecht in vogelvlucht 5 2.1 Het verloop van het proces per formulas 5 2.2 Persoonlijke en zakelijke acties 7 2.3 Medewerking van de gedaagde aan een proces 9 2.4 Dwangmiddelen tegen een onwillige gedaagde bij de actio in rem 9 Roerende zaken 19 Qnroerende zaken 10 2.5 De clausula arbitraria 11 3 De actio negatoria in het Romeinse recht 15 3.1 Inhoud en oorsprong van de actio negatoria 15 3.2 De formulae van de actio negatoria 18 3.3 De actio negatoria als zakelijke actie 19 3.4 Wat kon de eiser met de actio negatoria bereiken? 21 a. Beeindiging van een met het eigendomsrecht strijdige toestand 22 b. Het voorkomen van (verdere) inbreuken op het eigendomsrecht 23 c. Afgifte van de zaak en de vruchten 25 d. Vergoeding van de na het tijdstip van de litis contestatio geleden schade 26 e. Betaling van een geldsom (quanti ea res erit) 28 f. Het verkrijgen van een declaratoir vonnis 28 g. Sruiting van de verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid of een recht van vruchtgebruik 29 3.5 De actio negatoria en het ontbreken van de verplichting voor de gedaagde om een zakelijk proces te voeren 30 De actio ad exhibendum en het niet ingaan op de actio negatoria 31 Het interdictum quern fundum (utile) en het niet ingaan op de actio negatoria 32 3.6 Actieve legitimate tot de actio negatoria 34
Viil Inhoudsopgave 3.7 Passieve legitimatie tot de actio negatoria 38 De op het eigendomsrecht inbreukmakende handeling of toestand 39 De persoon van de gedaagde 48 3.8 De actio negatoria ingesteld door een mede-eigenaar tegen een medeeigenaar 49 3.9 De verhouding tussen de actio negatoria en de actio confessoria 52 3.10 De bewijslast bij de actio negatoria 55 3.11 De verhouding tussen de actio negatoria en de revindicatie 58 Rechtsmiddelen tegen de 'eigen' vruchtgebruiker 60 a. de cautio usufructuaria was niet afgelegd terwijl de eigenaar erkende dat het vruchtgebruik bestond 61 b. de cautio usufructuaria was niet afgelegd en de eigenaar erkende dat het vruchtgebruik had bestaan, maar beriep zich erop dat het inmiddels was beeindigd 62 c. de gedaagde wierp zich op als vruchtgebruiker in naam van de eiser zelf, terwijl de eiser ontkende dat de gedaagde ooit vruchtgebruiker was geweest 64 Rechtsmiddelen tegen degene die een recht van vruchtgebruik in naam van een ander dan de eiser uitoefende 65 Conclusie met betrekking tot de verhouding tussen de actio negatoria en de revindicatie 65 3.12 De verhouding tussen de actio negatoria en de actio legis Aquiliae 66 3.13 Enige andere rechtsmiddelen die de eigenaar ten dienste stonden in het geval van een niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht en hun verhouding tot de actio negatoria 68 3.13.1 Actio iniuriarum 69 3.13.2 Actio aquae pluviae arcendae 70 3.13.3 Cautio damni infecti 72 3.13.4 Operis novi nuntiatio 76 3.13.5 Interdictum uti possidetis 80 3.13.6 Interdictum quod vi aut clam 83 3.13.7 Interdicta de arboribus caedendis 88 4 Conclusie 89 DEEL II - DE ONTWIKKELING VAN DE ACTIO NEGATORIA VANAF DE RECEPTIE VAN HET ROMEINSE RECHT TOT AAN DE TOTSTANDKOMING VAN 1004 BGB 91 5 Inleiding 93 6 De ontwikkelingen in het gerecipieerde Romeinse recht 97 6.1 De te hanteren werkwijze 97 6.2 Erfdienstbaarheid, vruchtgebruik en servituut; enige terminologische opmerkingen 97 6.3 De actio negatoria bij Accursius 98 Conclusie over het rechtskarakter van de actio negatoria en iets over de bewijslast 104 6.4 De actio negatoria bij Azo 104
Inhoudsopgave IX 6.5 De school van Orleans: Jacques de Revigny en Pierre de Belleperche 107 6.5.1 De actio negatoria bij De Revigny 107 6.5.2 De actio negatoria bij De Belleperche 111 6.6 De actio negatoria bij Bartolus 113 6.7 De actio negatoria bij Donellus 115 6.8 Twee juristen uit de Republiek der Verenigde Nederlanden: Voet en Huber 119 6.8.1 De actio negatoria bij Voet 120 6.8.2 De actio negatoria bij Huber 121 6.9 De actio negatoria in het Zuid-Afrikaanse recht 123 6.10 Conclusie 124 7 Het zeventiende- en achttiende-eeuwse natuurrecht 127 8 Het ontstaan van de moderne actio negatoria 131 8.1 De Pandektist Puchta 131 8.2 De weg terug vanaf Puchta: de invloed van het zich mede in het natuurrecht ontwikkelende eigendomsbegrip op het ontstaan van de moderne actio negatoria 132 8.3 De weg terug vanaf Puchta: enkele vroeg negentiende-eeuwse Duitse schrijvers 133 8.4 Verdere ontwikkelingen in de Duitse literatuur 135 Afwijkende meningen 137 Conclusie 138 9 Ontwikkelingen in de negentiende-eeuwse Duitse rechtspraak 141 9.1 Inleiding 141 9.2 Analoge toepassingen van de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) beschreven gevallen 141 9.3 De grens tussen de geoorloofde uitoefening van het eigen eigendomsrecht en de ongeoorloofde uitoefening van dat recht die een inbreuk vormt op andermans eigendomsrecht 144 9.4 Toepassingen van de actio negatoria als algemene eigendomsactie 145 9.5 Grenzen aan de toepassing van de actio negatoria 146 9.6 De bewijslast bij de actio negatoria 148 9.7 26 Gewerbeordnung van 21 juni 1869 150 9.8 De actio negatoria en de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen, mede in het licht van 26 Gewerbeordnung 151 10 De totstandkoming van 1004 BGB 155 10.1 Het ontwerp Johow 155 De actio negatoria als Feststellungsklage 156 De passieve legitimate tot de actio negatoria 158 De strikte scheiding tussen de actio negatoria en de schadevergoedingsvordering 158 10.2 Behandeling van het ontwerp Johow door de erste BGB-Kommission 160 De grondslag van de actio negatoria 160 De verhouding tussen de actio negatoria en de schadevergoedingsvordering 160 De actio negatoria met betrekking tot roerende zaken 161
X lnhoudsopgave 10.3 943 in de Entwurf ernes burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Erste Lesung 1888 (erster Entwurf), alsmede de toelichting hierop in de Motive 161 De aard van de actio negatoria en de mogelijkheid om met de actio negatoria schadevergoeding te vorderen 162 De bewijslast bij de actio negatoria 163 De passieve legitimatie tot de actio negatoria 163 De actieve legitimatie tot de actio negatoria 164 10.4 Inhoud en betekenis van 1004 BGB in het huidige Duitse recht 164 11 Conclusie 169 DEEL III - DE ACTIO NEGATORIA IN HET NEDERLANDSE RECHT VANAF 1838 171 12 Inleiding 173 13 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 175 13.1 De actio negatoria in het burgerlijk wetboek van 1838 175 13.2 De actio negatoria in de rechtswetenschap 177 13.3 De actio negatoria in de rechtspraak 181 De klassieke actio negatoria 181 De moderne actio negatoria 183 13.4 Conclusie 187 14 De moderne actio negatoria in het huidige burgerlijk recht en het nut van de term 'moderne actio negatoria' 189 14.1 De moderne actio negatoria in het huidige burgerlijk recht 189 14.2 Het nut van de term 'moderne actio negatoria' 191 15 De verhouding tussen de moderne actio negatoria en de onrechtmatigedaadsvordering van art. 6:162 BW 193 15.1 Het bestaan van de moderne actio negatoria naast de vordering uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW 193 15.2 De zelfstandige rol van de moderne actio negatoria ten opzichte van de onrechtmatige-daadsvordering van art. 6:162 BW 196 15.3 'Herstel in de vorige toestand': het verschil tussen vergoeding van schade en ongedaanmaking van een onrechtmatige toestand 198 15.4 Conclusie 199 16 De verhouding tussen de moderne actio negatoria en de revindicatie 201 16.1 Algemeen 201 16.2 De samenloop van de moderne actio negatoria en de revindicatie in verband met HR 17 april 1970, NJ 1971, 89 (Amotie) 202 16.3 De moderne actio negatoria en de revindicatie; een op het eigendomsrecht gebaseerde rechtsvordering? 204 16.4 Een nadere opmerking over de term 'niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht' 204 17 Nadere afbakening van de grenzen van het toepassingsgebied van de moderne actio negatoria 207 17.1 Inleiding 207 17.2 Wanneer is er sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht? 207 17.2.1 Inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:1 lid 2 BW 207
Inhoudsopgave XI 17.2.2 De betekenis van het 'gebruik maken' van de zaak in art. 5:1 lid 2 BW 209 17.2.3 De verwijzing naar wettelijke voorschriften in art. 5:1 lid 2 BW 210 17.2.4 De verwijzing naar het ongeschreven recht in art. 5:1 lid 2 BW 210 17.2.5 HR 25 September 1981, NJ 1982, 315 (Gemeente Breda/Nijs): een nadere toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm? 212 17.2.6 Andere vormen van inbreuk op het eigendomsrecht 215 17.3 Het vereiste van voldoende belang 215 17.4 Misbruik van eigenaarsbevoegdheid 216 17.5 Afwijzing van een verbod op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen (art. 6:168 BW) 218 18 Toepassingen van de moderne actio negatoria 221 18.1 Inleiding 221 18.2 De moderne actio negatoria in verband met het leerstuk van hinder 221 18.2.1 De nineties van art. 5:37 BW 221 18.2.2 Hinder als leerstuk dat de grenzen van het eigendomsrecht bepaalt 224 18.2.3 Het toebrengen van ongeoorloofde hinder als inbreuk op het eigendomsrecht 225 18.2.4 HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 (Vogelplaag) 226 18.2.5 Concretisering van de grens tussen geoorloofde en ongeoorloofde hinder 228 De aard van de hinder 230 De ernst van de hinder 230 De duur van de hinder 230 De toegebrachte schade 231 De omstandigheden waaronder de hinder plaatsvindt 231 a. De belangen aan de zijde van de veroorzaker van de hinder 231 b. Plaatselijke omstandigheden/anterieure hinderlijke activiteit 233 c. Het tijdstip van de hinder 234 d. Bijzondere gevoeligheid voor hinderlijke activiteiten 234 e. De mogelijkheid om maatregelen te nemen ter voorkoming of vermindering van de hinder 235 f. De publiekrechtelijke situatie 235 18.2.6 Hinder toegebracht door of aan een ander dan de eigenaar van een onroerende zaak 237 18.2.7 Hinder met betrekking tot roerende zaken 238 18.2.8 Afsluitende opmerkingen over de plaats van het leerstuk van hinder in het vermogensrecht 239 18.3 De toepassing van de moderne actio negatoria in verband met concrete normen in het burenrecht 241 18.3.1 Inleiding 241 18.3.2 De toepassing van de moderne actio negatoria in verband met burenrechtelijke bepalingen die het gebruik van het eigen erf op concrete wijze reguleren 243 Algemeen 243
XII Inhoudsopgave Hoe hard zijn de 'harde' normen van art. 5:42 BW en art. 5:50 BW? 245 Vensters en balkons of bomen en planten buiten de verboden zones van art. 5:50 BW en art. 5:42 BW 246 De wonderlijketoelichting van Meijers bij art. 5:42 BW 247 18.3.3 De toepassing van de moderne actio negatoria in verband met burenrechtelijke bepalingen waaraan het recht ontleend kan worden om andermans erf te gebruiken 248 18.4 De toepassing van de moderne actio negatoria in verband met de aanwezigheid van een zaak op andermans erf 249 18.4.1 Inleiding 249 18.4.2 HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, N] 1989, 854 (Schols-Pelzers/Heijnen) 250 HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Lameris) 250 HR 4 november 1988, N] 1989, 854 (Schols-Pelzers/Heijnen) 251 18.4.3 Nuancering van de regel uit HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, NJ 1989, 854 (Schols-Pelzers/Heijnen), in het geval waarin een voorwerp op de bodem van een vaarwater terecht is gekomen; HR 14 oktober 1994, 720 (Staat/August de Meijer B.V.) 254 18.4.4 Derelictie 256 18.4.5 De regel uit HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, NJ 1989, 854 (Schols-Pelzers/Heijnen) en aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging 258 18.4.6 De moderne actio negatoria in verband met de aanwezigheid van een onroerende zaak andermans erf; horizontale en verticale natrekking 259 18.4.7 Legalisatie van een op het eigendomsrecht inbreukmakende toestand op grond van art. 5:54 BW 262 18.4.8 Eigenrichting in het geval van overhangende beplantingen of doorschietende wortels 264 18.5 Het zich begeven op andermans erf; art. 5:22 en 5:23 BW 266 18.6 De moderne actio negatoria in het geval van zaakbeschadiging 268 19 Actieve legitimatie, passieve legitimatie en verjaring 271 19.1 Inleiding 271 19.2 Actieve legitimatie tot de moderne actio negatoria 271 19.2.1 De positie van de mede-eigenaar en de appartementseigenaar 272 a. De positie van de mede-eigenaar 272 b. De positie van de appartementseigenaar 272 19.2.2 De positie van de beperkt goederenrechtelijk gerechtigden 273 19.2.3 De positie van de persoonlijk gerechtigden 276 19.2.4 De positie van de bezitter niet-eigenaar 282 19.3 Passieve legitimatie tot de moderne actio negatoria 282 19.3.1 De passieve legitimatie in het geval van een inbreukmakende handeling 282
Inhoudsopgave xm 19.3.2 De passieve legitimatie in het geval van een inbreukmakende toestand 283 Inleiding 283 De positie van de beperkt goederenrechtelijk gerechtigden 285 De positie van de persoonlijk gerechtigden 287 De positie van de bezitter niet-eigenaar 290 19.4 De verjaring van de moderne actio negatoria 290 19.4.1 Inleiding 290 19.4.2 Een blik in de parlementaire geschiedenis 291 19.4.3 De vertroebeling van het onderscheid tussen incidentele inbreuken op het eigendomsrecht en een onrechtmatige toestand 296 SAMENVATTENDE SLOTBESCHOUWING 299 ZUSAMMENFASSUNG 313 VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR 329 BRONNEN- EN WETTENREGISTER 345 RECHTSPRAAKREGISTER 351 TREFWOORDENREGISTER 355 CURRICULUM VITAE 359