Regeis van rechtsvinding Carel E. Smith Boom Juridische uitgevers Den Haag 2005
Inleiding 15 2 De staatsrechtelijke positie van de rechter 21 2.1 Het begrip rechtsvinding 21 2.2 Verband tussen recht en rechtvaardigheid 22 2.3 Het primaat van de wet 24 2.4 Drie Staatstypen en drie rechterstypen 28 2.5 De drie typen van rechtsvinding van Wiarda 30 2.6 Van heteronome naar meer autonome vormen 31 van rechtspraak 2.6.1 Heteronome rechtsvinding 31 2.6.2 Rechtspraak als vertolking 33 2.6.3 Autonome rechtspraak 34 2.7 Oorzaken van grotere rechterlijke autonomie 35 2.7.1 Reactie van de rechter: de wending naar de 38 maatschappij 2.7.2 Reactie van de wetgever: open normen 41 2.8 De heteronomie van de autonome rechter 43 2.8.1 Een beslissing 'die de rechtsvormende taak 45 van de rechter te buiten zou gaan' 2.8.2 Beleidsvrijheid en rechterlijke toetsing: 48 marginale toetsing 3 Rechtsvinding in procesrechtelijk perspectief 53 3.1 Inleiding 53 3.2 'Fair trial' of 'eerlijk proces' 55 3.2.1 Het beginsel van hoor en wederhoor 55 3.2.2 Het motiveringsbeginsel 57
3.3 Het onderscheid tussen feit en recht in het burgerlijke 59 procesrecht 3.3.1 Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid 59 3.3.2 Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid 60 in historisch perspectief 3.3.3 Aanvullen van feiten: de beginselen van partij- 63 autonomie en hoor en wederhoor 3.3.4 Aanvulling van feiten door de rechter: van 65 formalisme naar redelijke uitleg 3.4 Onrechtmatig bewijs 70 3.4.1 Bewijs 70 3.4.2 Onrechtmatig bewijs en bewijsuitsluiting 71 3.4.3 Relativering van de bewijsuitsluitingsregel 72 3.4.4 Voorbeelden van toepassing of uitsluiting 73 van de bewijsuitsluitingsregel 4 Juridisch redeneren 75 4.1 Eenvoudige gevallen 75 4.2 Het legitimeren van de rechtsbeslissing 76 4.3 Heuristiek en legitimatie 77 4.3.1 Het verband tussen motivering en logische gelding 79 4.3.2 Progressief en regressief redeneren 80 4.4 De selectie van de feiten en de regel 82 4.4.1 Verwachtingshorizon 82 4.4.2 Juridisch relevante feiten: rechtsfeiten 83 en rechtsgevolg 4.4.3 Selectie van de rechtsregel: Vorverständnis 84 4.5 De constructie van de regelpremisse 86 4.5.1 Hoofdregel, subregels en uitzonderingen 86 4.5.2 Voorbeeld van de selectie van de rechtsregel 89 4.5.3 Constructie van de regel: progressief en 91 regressief redeneren 4.5.4 Dubbele feitentoets en verwachtingshorizon 92 4.6 Interpretatie: topische rechtsvinding 94 4.6.1 Bewoording en bedoeling: objectieve en 94 subjectieve methode 4.6.2 De functie van topoi of gezichtspunten voor 98 het redeneren 4.6.3 Juridische interpretatie: afweging van 101 gezichtspunten 10
5 Recht als systeem van normen en handelingen 107 5.1 Regeis, beginselen en andere standaarden 107 5.2 Standaarden naar de vorm: regeis, beginselen en 109 precedenten 5.2.1 Regeis 109 5.2.2 Beginselen 111 5.2.3 Functie van regeis en beginselen in de rechtsvinding 113 5.2.4 Het belang van de regelpremisse: 115 een reconstructie van 'verzuim van vormen' 5.2.5 Rechtsregel en rechtsbeginsel: definitie 117 5.2.6 Gezichtspunten en gevalsvergelijking 118 5.3 Standaarden naar afkomst: expliciete en impliciete 120 standaarden 5.3.1 Uitgevaardigde standaarden: wet en verdrag 120 5.3.2 Impliciete standaarden: rechtspraak en 122 rechtsbeginselen 5.3.3 De rechter als wetgever-plaatsvervanger: 124 ouderlijke macht 5.3.4 Het recht als 'seamless web' 127 5.4 Standaarden naar inhoud: primaire en secundaire regeis 129 5.4.1 Erkennings-, veranderings- en berechtingsregels 131 5.4.2 Hoogste erkenningsregel 132 5.4.3 Erkenningsregels en handelingspraktijk 133 5.5 Regeis van rechtsvinding en rechterlijke autonomie 135 6 Motivering 137 6.1 Macht, gezag en rechtvaardiging 137 6.2 Legitimatie van beslissingen 141 6.2.1 Verband tussen premissen en conclusie 141 6.3 Legitimatie van moeilijke gevallen: 142 tweede-orderechtvaardiging 6.4 Elf typen argumenten ten behoeve van de legitimatie 144 6.4.1 Argumentatie met een beroep op de betekenis 144 naar gewoon spraakgebruik 6.4.2 Argumentatie met een beroep op de technische 145 betekenis 6.4.3 Argumentatie met een beroep op de bedoeling 145 van de wetgever 6.4.4 Argumentatie met een beroep op toekomstige 146 wetgeving 11
6.4.5 Argumentatie met een beroep op de context van 147 de bepaling 6.4.6 Logisch-conceptuele argumentatie 148 6.4.7 Rechtshistorische argumentatie 148 6.4.8 Argumentatie met een beroep op precedenten 149 6.4.9 Analogie en a-contrario-argumentatie 150 6.4.10 Argumentatie met een beroep op fundamentele 151 rechtswaarden 6.4.11 Argumentatie met een beroep op de strekking 151 van de wet 6.5 Vuistregel voor het gebruik van de verschillende typen 153 argumenten: volgorde 6.6 Verklaring voor de hierarchie van typen juridische 154 argumenten 6.6.1 Classificatie van moeilijke gevallen naar de mate 154 van autonome rechtsvinding 6.6.2 Autonomie: het ontbreken van objectieve en 155 eenduidige gezichtspunten 6.6.3 Onderscheid tussen heuristiek en legitimatie 159 6.6.4 Diepe rechtvaardiging: onderliggende waarden 162 6.7 Belangenafweging en open normen 165 6.7.1 Hantering van evaluatieve begrippen 166 6.7.2 De vergelijkingsmethode van Wiarda 168 6.7.3 Afweging 170 7 Strategieen van aanval en weerlegging 175 7.1 Inleiding 175 7.2 Gezichtspunten bij de versterking of verzwakking 177 van een juridisch standpunt 7.3 Negen strategieen van aanval en weerlegging 179 7.3.1 Eerste Strategie: betwisting van de feiten 179 7.3.2 Tweede Strategie: toetsing aan de voorwaarden 180 van de regel 7.3.3 Derde Strategie: interpretatie van de regel 181 7.3.4 Vierde Strategie: kwalificatie van de feiten 183 7.3.5 Vijfde Strategie: redeneren naar analogie en 185 a contrario 7.3.6 Zesde Strategie: gevalsvergelijking 187 (het gelijke, gelijk) 7.3.7 Zevende Strategie: derogerende werking van 189 redelijkheid en billijkheid/rechtsbeginselen 12
7.3.8 Achtste Strategie: weerlegging met een beroep 191 op het gedrag van de wederpartij 7.3.9 Negende Strategie: betwisting van de 192 (hoogte van de) vordering of eis 7.4 Overlap tussen strategieen 193 7.5 Concluderen: de pleitnota 194 7.6 Opbouw van het betoog 194 7.6.1 Basisstructuur van het betoog: feiten, grondslag 194 en conclusie 7.6.2 Onderbouwing van een van de premissen 195 7.6.3 Relevante argumenten 196 7.6.4 Grenzen aan de argumentatie 198 7.7 De presentatie van de pleitnota 200 7.7.1 Opbouw van het betoog: de onderdelen 200 7.7.2 Rangschikking van argumenten 201 7.7.3 Hoofd- en subargumenten 202 Liter atuurlij st 205 Zakenregister 211 13