Inleiding in de Rechtswetenschap Werkgroepen 2017/2018

Transcriptie

1 Inleiding In dit bestand vind je de inhoudsopgave van onze tentamensamenvatting van dit blok en als voorbeeld het deelonderwerp jurisprudentie, dat onderdeel uitmaakt van hoofdstuk 3 (Rechtbsbronnen). Elk van de hoofdstukken is voorzien van oefenopgaven die gebaseerd zijn op multiple-choice vragen uit oude tentamens. Heb je vragen met betrekking tot onze samenvattingen, kijk even in de FAQ ( Frequently Asked Questions ) onder Over Azzo of stuur een naar info@azzo.nl. Inhoudsopgave Inleiding... 1 Inhoudsopgave Introductie in het recht Juridische vaardigheden Rechtsbronnen Rechtstheorieën Rechtsstaat en democratie Privaatrecht Bestuursrecht Strafrecht Jurisprudentie Antwoorden

2 De jurisprudentie Het legisme streeft ernaar de wet als enige rechtsbron te hebben en art. 12 Wet AB is de verwezenlijking van deze gedachte 1. Strikte naleving hiervan is in de praktijk echter onhoudbaar en onwenselijk, omdat rechtsregels hun invulling pas vinden in de omstandigheden van het geval (in concreto). Als een relevante regel dan niet als basis kan dienen, zal de rechter naar een andere regel zoeken die hij kan toepassen, of formuleert hij een nieuwe regel. Zo ontstaan rechtsregels die gevormd zijn door de rechter: jurisprudentie. Art. 12 Wet algemene bepalingen Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn. De legitimiteit (waarom?) Onderscheid kan worden gemaakt tussen redenen voor het ontstaan van jurisprudentie en redenen voor het volgen van jurisprudentie. Legitimiteit van de totstandkoming Jurisprudentie is een rechtsbron, omdat, en voor zover, rechterlijke beslissingen iets toevoegen aan het rechtssysteem. De legitimiteit van de totstandkoming van jurisprudentie vloeit voort uit de onvermijdelijkheid en de wenselijkheid ervan: 1. De onvermijdelijkheid van discrepanties tussen geschreven recht en rechterlijke uitspraken. Discrepanties tussen de twee zijn soms onvermijdelijk, omdat: a. Een specifiek voorval niet in de wet is opgenomen, waardoor een leemte ontstaat. 2. De wenselijkheid van deze discrepanties. Discrepanties tussen de twee zijn soms wenselijk, omdat a. de wet, indien naar de letter gevolgd, niet het resultaat oplevert waar de wetgever op doelde of daarmee in strijd is. b. de wet, indien naar de letter gevolgd, maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen met zich meebrengt. Legitimiteit van de instandhouding In Engeland, de VS en Australie is er sprake van een common law -traditie. Daarin haalt een rechterlijke rechtsregel zijn legitimatie uit de regel van het stare decisis. Deze regel stelt dat rechters verplicht zijn om net zo te beslissen als hun voorgangers. In Nederland hebben wij geen common law -traditie en zijn rechters in theorie autonoom (aan niemand ondergeschikt en politiek onafhankelijk), waardoor zij geen aandacht hoeven te besteden aan eerdere rechterlijke uitspraken. In de praktijk ligt dit echter anders. De legitimiteit van de instandhouding van jurisprudentie vloeit in Nederland voort uit: 1. Het rechtszekerheidsbeginsel Regels van rechters wekken verwachtingen op bij burgers. Hierdoor kunnen zij andere gedragingen vertonen (met de gedachte dat zij hiermee juist handelen volgens het recht). 2. Het gelijkheidsbeginsel Het materiële recht vereist gelijke behandeling van gelijke gevallen. 3. De pragmatische reden Rechterlijke uitspraken kunnen door hogere rechters worden vernietigd. Hierom hebben vooral de uitspraken van de HR (ons hoogste rechtscollege) veel gezag. Als hoogste rechtscollege is de HR waker over de rechtsontwikkeling, de rechtseenheid en de rechtszekerheid. Er is in Nederland slechts 1 HR, dit bevordert de rechtseenheid. 1 Taekema, Gaakeer & Loth

3 De legaliteit (welke voorwaarden?) De legaliteit van de jurisprudentie bestaat als aan de volgende 3 voorwaarden is voldaan 2 : 1. De beslissing is bevoegdelijk gegeven. 2. De beslissing is terug te koppelen aan het juridische stelsel. 3. De beslissing is dusdanig gemotiveerd dat deze aanvaardbaar is. De legaliteitseis gebiedt de rechter om zijn beslissing te baseren op het geldende regelstelsel, uiteraard kan deze eis alleen al onwenselijk zijn. Hierdoor is voorwaarde (2) geen strikte vereiste, maar indien een beslissing niet terug te koppelen is aan het juridische stelsel zal de motivatie des te krachtiger van aard moeten zijn. Dit zijn de formele legaliteitseisen. Een andere vraag is tot in hoeverre bepaalde jurisprudentie als rechtsbron zal worden gebruikt. Dit wordt besproken in de volgende afdeling. Het gezag van een rechterlijke uitspraak Dat een rechter aandacht moet besteden aan bestaande jurisprudentie, betekent niet dat deze ook gevolgd dient te worden. Het gezag van een rechterlijke uitspraak (en hiermee het antwoord op de vraag of de uitspraak gevolgd zal worden) is afhankelijk van de volgende vier formele criteria: 1. De mate waarin de beslissing in de toekomst van toepassing zal zijn 2. De kracht van de gehanteerde argumenten 3. De aard van de materie die wordt geregeld door de (door de rechter) gemaakte regel 4. De mate waarin men van een vaste gedragslijn in de jurisprudentie (ook wel: vaste jurisprudentie) kan spreken Verder spelen ook de volgende twee informele criteria een rol: de hiërarchische positie van de rechter en de overeenkomst van de uitspraak met bestaande rechtsregels. De grenzen van de rechterstaak (extra literatuur) Wiarda maakt een onderscheid tussen 3 typen van rechtsvinding: Heteronome rechtsvinding Autonome rechtsvinding De tussenposities De rechter past eenvoudigweg een regel toe. De rechter oordeelt naar aanleiding van zijn eigen mening. Let op: soms bestaan er geen rechtsregels die kunnen worden toegepast. De rechter vertolkt de wet door middel van gevalsvergelijking. Volgens de HR moet bij afwezigheid van toepasselijke rechtsregel worden gezocht naar een oplossing die past bij de wél in de wet geregelde gevallen. Zodra de rechtsvinding niet meer heteronoom is kan (in ruime zin) worden gesproken van rechtsvorming, waarbij de rechter zich op de grens bevindt tussen zijn taak en die van de wetgever. Als de rechtsvinding zuiver autonoom is, handelt de rechter als wetgever-plaatsvervanger. De grenzen van rechtsvorming in ruime zin moeten in concreto worden bepaald. Volgens Opzoomer kunnen de grenzen van de rechterstaak worden gezocht in de functie van de rechtspraak 3. Hij maakt onderscheid tussen buitenen binnengrenzen van de rechterlijke bevoegdheid. Hij noemt de volgende buitengrenzen: 1. Sommige kwesties zijn in het staatsrecht (ofwel uitdrukkelijk ofwel impliciet) aan de wetgever voorbehouden. Een rechter mag bijvoorbeeld geen strafbare feiten creëren. 2. Voor sommige kwesties mist de rechter de feitelijke mogelijkheden. Een rechter kan bijvoorbeeld geen vergunningenstelsels in leven roepen of een oorlogsverklaring vernietigen. De binnengrenzen zijn volgens Opzoomer de uitkomst van een afweging tussen (1) de noodzaak en wenselijkheid van rechtsvorming en (2) de gezichtspunten die zich daartegen verzetten. Als gezichtspunten noemt hij: 1. Vuistregels van behoorlijke interpretatie De r echter zoekt oplossingen binnen het wettelijk stelsel en spreekt de letterlijke bewoordingen van de wet in beginsel niet tegen. 2. Praktische factoren Bijvoorbeeld de vrees van de rechter dat zijn uitspraak de rechtszekerheid zal bedreigen, of de gevolgen van zijn uitspraak niet kan overzien. 3. Institutionele factoren De rechter zal nagaan of de kwestie reeds de aandacht heeft van de wetgever, of maakt deze daarop attent. Vooral als er meerdere kanten op kan worden gegaan of de kwestie een politieke dimensie heeft. 2 Taekema, Gaakeer & Loth G. Boogaard & J. Uzman, Ars Aequi 2015, p

4 Ten slotte moet er met betrekking tot de grenzen van de rechterstaak altijd worden gekeken of de rechter wetgeving toetst aan verdragen. Toetsing aan het verdragsrecht is namelijk gebaseerd op een solide wettelijke grondslag (art. 94 Grondwet), waarbij de rechter functioneert als controleur op de wetgever en dus niet de wetgeverstaken overneemt! Oefenvragen Vraag 1 Vraag 5 (tt 2014) Stel dat het Gerechtshof Amsterdam een uitspraak van de Rechtbank Gelderland als bron gebruikt, waarop kan dan het gezag van die laatste uitspraak berusten? a. Eerdere uitspraken hebben formele precedentwerking. b. De rechterlijke macht is hiërarchisch georganiseerd. c. De motivering van de uitspraak overtuigend en relevant is. d. Beide rechtsinstanties zijn bevoegd om recht te spreken. Vraag 2 Vraag 11 (her 2015) Welk element in het gezag van rechterlijke uitspraken is in Nederland niet bepalend voor erkenning van een uitspraak als rechtsbron jurisprudentie? a. De formele eis dat rechters eerdere uitspraken respecteren. b. De hiërarchische positie van de rechter die de uitspraak deed. c. De motivering van de uitspraak. d. De verbinding met de bestaande rechtsregels. Vraag 3 Ric p.89 Vraag 34 (her 2016) Welke twee factoren zijn bepalend voor de legitimiteit van de rechtsbron jurisprudentie? Let op! Als hier op het tentamen naar wordt gevraagd, ga dan uit van de factoren voor de totstandkoming van jurisprudentie a. Het democratisch gehalte en de toepassing ervan. b. De noodzaak en de wenselijkheid ervan. c. De normativiteit en de verankering ervan. d. De onvermijdelijkheid en de geldigheid ervan. Vraag 4 Ric p Vraag 19 (tt 2016) Het gezag van een rechterlijke beslissing berust op: Let op! De legaliteitsfactoren zijn ook van invloed op het gezag van een rechterlijke beslissing. a. De bevoegdheid van het orgaan of de functionaris. b. De motivering, waardoor de beslissing voor betrokkenen aanvaardbaar is. c. Het verband van de beslissing met het juridische regelstelsel en de rechtspraktijk. d. Zowel a, b als c. Vraag 5 Ric p en HC 2.1 Vraag 24 (her 2016) Welke uitspraak over de verhouding tussen de rechtsbron wet en de rechtsbron jurisprudentie is juist? a. Codificatie van jurisprudentie maakt deze jurisprudentie formeel overbodig als rechtsbron. b. Als er een nieuwe wet wordt ingevoerd, zal de relevante jurisprudentie in de toekomst geen rol meer spelen. c. Jurisprudentie is minder belangrijk dan de wet. d. Juridsprudentie is niet toepasbaar op toekomstige geschillen, omdat rechtspraak in concreto dient te geschieden. 4

5 Antwoorden Vraag 1 C Formele precedentwerking hebben wij niet in Nederland, de hierarchy is niet van toepassing, want het gerechtshof is hoger in hierarchie dan de rechtbank en antwoord d creert geen gezag op zich. Vraag 2 A Wederom, formele precedentwerking hebben wij niet in Nederland. Vraag 3 B De noodzaak en wenselijkheid van jurisprudentie legitimeert het ontstaan ervan. Vraag 4 D Antwoorden a, b en c vormen gezamenlijk de legaliteitsvoorwaarden. Vraag 5 A De relevante jurisprudentie kan zeker nog een rol spelen op de achtergrond en jurisprudentie is niet minder belangrijk dan de wet. Het feit dat in concreto recht wordt gesproken betekent niet dat de regel geen bredere impact kan hebben. 5