Essentie. 1.1 Inleiding en achtergrond

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Essentie 1.1 Inleiding en achtergrond In dit onderzoek staat de arbitrabiliteit van vennootschappelijke besluiten centraal. Vennootschappelijke besluiten zijn de beslissingen genomen door organen van een N.V. of B.V., zoals het bestuur, de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders. Arbitrabiliteit is de juridische mogelijkheid om geschillen te beslechten in een arbitrageprocedure, een privaat alternatief op de procedure bij de overheidsrechter. In het Groenselect-arrest uit 2006 oordeelde de Hoge Raad dat vernietiging van vennootschappelijke besluiten in arbitrage niet mogelijk is. 1 Deze uitspraak is in de literatuur en praktijk kritisch ontvangen vanwege het starre karakter en de summiere motivering. Ook is na de uitspraak van de Hoge Raad zowel het ondernemingsrecht (met de inwerkingtreding van de wet op de flex-b.v. in 2012) als het arbitragerecht veranderd (met de wet op de vernieuwing van het arbitragerecht van 2015). Een doel van beide wetten was onder meer het stimuleren van het gebruik van arbitrage. 2 Mijn onderzoeksvraag is dan ook: Moet de aantasting van de geldigheid van vennootschappelijke besluiten in arbitrage mogelijk zijn? 1.2 Arbitrage Arbitrage is een private vorm van geschilbeslechting waarbij in plaats van een overheidsrechter een private derde het geschil beoordeelt en beslecht. 3 In Nederland is de mogelijkheid van de gang naar de over- 1 HR 10 november 2006, NJ 2006/274, m.nt. H.J. Snijders, RO 2007/3, RvdW 2006/1055 (Groenselect). 2 Zo is in artikel 2:337 lid 2 BW expliciet mogelijk gesteld dat aandeelhoudersgeschillen aan een arbiter kunnen worden voorgelegd. In de Memorie van Toelichting van het vernieuwde arbitragerecht is dit doel uitdrukkelijk naar voren gebracht. Zie MvT, Kamerstukken II 2012/13, , nr Zie Blackaby e.a. 2009, p. 1-3 en Moses 2012, p. 1. 1

2 Arbitrabiliteit van vennootschappelijke besluiten heidsrechter gewaarborgd in artikel 17 van de Grondwet en artikel 6 van het EVRM. Niemand kan tegen zijn wil het recht op een deugdelijke rechtsgang worden ontnomen. Partijen kunnen door middel van een arbitrageovereenkomst kiezen om de overheidsrechter uit te sluiten en te kiezen voor arbitrage. Dit doen zij met een arbitrageovereenkomst. Deze arbitrageovereenkomst kan worden gesloten nadat een conflict is ontstaan tussen partijen of als beding bij een contract tussen partijen al voor een geschil is ontstaan. De betrokkenen bij een vennootschap zijnde de aandeelhouders en leden van het bestuur en de raad van commissarissen kunnen ervoor kiezen om bij de oprichting of bij een latere statutenwijziging een arbitragebeding op te nemen in de statuten. Een dergelijk beding wordt ingevolge artikel 1020 lid 5 Rv gelijkgesteld aan een arbitrageovereenkomst. De partijen kiezen voor arbitrage op basis van de afweging van voor- en nadelen van een dergelijke procedure. Zo kunnen de partijen bijvoorbeeld het procesverloop van een arbitrageprocedure volgens hun eigen voorkeuren indelen. Ook is een arbitrageprocedure besloten als partijen hiervoor kiezen. Zo kan gevoelige informatie van de vennootschap tussen de partijen blijven. De bindende eindbeslissing van de arbiter zal dan ook niet worden gepubliceerd, hetgeen bij de overheidsrechter wel het geval is. Op 1 januari 2015 is de vernieuwde wet op de arbitrage ingetreden. 4 De wet beoogt met de veranderingen van het arbitragerecht de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsplaats voor ondernemers te verbeteren. 1.3 Arbitrabiliteit van vennootschapsrechtelijke geschillen Krachtens artikel 1020 lid 3 Rv zijn geschillen niet vatbaar voor arbitrage als de rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking van partijen staan. De bewoording van dit artikel maakt niet duidelijk wanneer rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking staan van partijen. De wetgever heeft de invulling van dit artikel overgelaten aan de praktijk. Non-arbitrabiliteit zoals het is ontwikkeld in de praktijk kent twee vormen: 1. geschillen waar de rechter exclusieve rechtsmacht heeft en 2. geschillen die van openbare orde zijn. 4 Voorstel van wet tot wijziging van boek 6 en boek 10 van het BW en boek 4 van Rv in verband met modernisering van het arbitragerecht, MvT, Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1-4, en Staatsblad 2014/254 en Staatsblad 2014/200. 2

3 ESSENTIE Krachtens de wet kan de rechter een exclusieve bevoegdheid worden toegekend. Of die exclusiviteit ook arbitrage uitsluit of alleen de bevoegdheid van een andere overheidsrechter, moet blijken uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bevoegdheidsbepaling. Welke geschillen van openbare orde zijn, is afhankelijk van vele omstandigheden. Bijvoorbeeld als de beslissing over het geschil erga omnes-werking verlangt. Met andere woorden: de uitkomst van de procedure moet algemene werking hebben en tegenover eenieder kunnen worden ingeroepen. In de literatuur was lange tijd discussie over de vatbaarheid van ondernemingsrechtelijke geschillen voor arbitrage. Lang was de gedachte dat vennootschappelijke besluiten niet arbitrabel waren, omdat de geldigheid van besluiten dermate verweven was met de staat (het wezen) van de rechtspersoon zoals diens vermogenspositie. Deze leer was analoog aan de uitgangspunten van het personen- en familierecht. In het personenen familierecht zijn geschillen die betrekking hebben op de staat van de persoon (zoals echtgenootschap en afkomst) niet arbitrabel. In 2006 boog de Hoge Raad zich over de arbitrabiliteit van vennootschappelijke besluiten. 5 In het Groenselect-arrest bepaalde de Hoge Raad dat de rechter een exclusieve bevoegdheid heeft vanwege de rechtszekerheid die ontbreekt bij een arbitrageprocedure en omdat een beslissing van een arbiter erga omnes-werking mist. De erga omnes-werking is volgens de Hoge Raad noodzakelijk bij de vernietiging van vennootschappelijke besluiten. De motivering van het oordeel van de Hoge Raad is echter summier. 1.4 Wenselijkheid van arbitrabiliteit van besluiten Ondanks het feit dat de Hoge Raad voor een groot deel een einde maakte aan de discussie door te oordelen dat besluiten niet arbitrabel zijn, is dit geen bevredigende uitkomst. Gezien de voordelen van arbitrage kan de keuze voor deze vorm van geschilbeslechting voor de betrokkenen bij een vennootschap wenselijk zijn. Het doel van de vernieuwde wet op de arbitrage is het verbeteren van de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsplaats voor ondernemingen en investeerders. 6 Ook is het bevorderen van alternatieve geschilbeslechting in lijn met het aanhangige wetsvoorstel ter bevordering van de mediation, de plannen voor de verandering van de rechtspraak en de gedragsregels van de advocatuur. 7 5 HR 10 november 2006, NJ 2006/274, m.nt. H.J. Snijders, RO 2007/3, RvdW 2006/1055 (Groenselect). 6 MvT, Kamerstukken II 2012/13, , nr MvT Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3 (Wetsvoorstel mediation) en Gedragsregel 3 Orde Advocaten: De advocaat dient zich voor ogen te houden dat een regeling in der 3

4 Arbitrabiliteit van vennootschappelijke besluiten Het uitgangspunt bij het voorgaande is namelijk dat de rechter een ultimum remedium is en alternatieven op de rechtspraak moeten worden bevorderd. Daarnaast is de mogelijkheid om te kiezen voor arbitrage wenselijk in het licht van de inrichtingsvrijheid van een vennootschap. Een vennootschap is maatwerk en kan en moet worden aangepast aan de wensen van de betrokkenen waaronder het bestuur en de aandeelhouders. De mogelijkheid om niet zelf een geschilbeslechtingsmethode te kiezen, is hier ondenkbaar gelet op deze inrichtingsvrijheid. Het regime van de totstandkoming van besluiten staat nu namelijk grotendeels ter vrije bepaling van de vennootschap, maar het geschilbeslechtingsregime om geschillen over deze besluiten te beslechten niet. Ten slotte is het wenselijk, vanuit rechtsvergelijkend en economisch perspectief, dat Nederland zich aansluit bij landen als het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, waar de mogelijkheid om vennootschappelijke besluiten in arbitrage te beoordelen al bestaat. 8 Betere aansluiting op onze handelspartners komt de internationalisering ten goede (vanuit rechtsvergelijkend perspectief) en zal Nederland aantrekkelijker maken als vestigingsplaats, omdat investeerders sneller geneigd zijn zich te vestigen in een land met een liberaal arbitrageklimaat. 1.5 Kritiek op de non-arbitrabiliteit De Hoge Raad kwam in het Groenselect-arrest tot de conclusie dat de vernietiging van besluiten twee problemen kent die arbitrabiliteit uitsluiten. 9 Rechtszekerheid Ten eerste heeft de vernietiging van een besluit voor de vennootschap en voor derden (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen. Deze rechtsgevolgen moeten in verband met de rechtszekerheid niet ter vrije beschikking van partijen staan. De rechtszekerheid hoeft geen probleem te zijn bij nietingrijpende besluiten die puur intern zijn, zoals beslissingen over het wel of niet aangaan van (koop)overeenkomsten. Hierbij valt te denken aan de beslissing over welk merk lamp op de bureaus moet staan. Ook lijkt mij de rechtszekerheid geen probleem in geschillen waarbij de volledige minne vaak de voorkeur verdient boven een proces. 8 England and Wales Court of Appeal 21 juli 2011, Weekly Law Reports 2011/241, (Fulham Football Club/Richards) respectievelijk BGH 6 april 2009, NJW 2009/1962 (Arbitrability II). 9 HR 10 november 2006, NJ 2006/274, m.nt. H.J. Snijders, RO 2007/3, RvdW 2006/1055 (Groenselect), r.o

5 ESSENTIE kring van mogelijke betrokkenen heeft ingestemd met de arbitrageovereenkomst. In het Silver Lining-arrest heeft de Hoge Raad bij (direct) externe besluiten geoordeeld dat de geschillen over de rechtsgevolgen van een besluit wel arbitrabel zijn. 10 Dit arrest vergroot de rechtsonzekerheid aangezien nu twee procedures over hetzelfde geschil kunnen bestaan. Een uniforme procedure, zoals arbitrage, over beide facetten van het geschil zal de rechtszekerheid juist ten goede komen, omdat dan slechts één procedure plaatsvindt in plaats van twee zal dus ook slechts één uitspraak worden gedaan. Erga omnes-werking Het tweede probleem is dat vernietiging van een besluit algemene werking (erga omnes-werking) moet hebben en tegen eenieder moet kunnen worden ingeroepen. De eis dat vernietiging van een besluit een erga omneswerking moet hebben, kan in artikel 2:16 lid 1 BW worden gelezen. 11 Uit artikel 2:16 BW blijkt dat de vernietigingsuitspraak voor eenieder bindend is als de rechtspersoon in het geding betrokken is. Dit lijkt mijns inziens tevens geen complicaties op te leveren. Een uitspraak van een rechter waarin een besluit wordt vernietigd, kent alleen algemene werking indien de vennootschap zelf bij het geschil is betrokken. Uitspraken over geschillen omtrent besluiten tussen betrokkenen onderling hebben geen algemene werking en zouden ook in arbitrage moeten kunnen worden beslecht. Verder genieten derden op basis van 2:16 lid 2 BW bescherming tegen de vernietiging van externe besluiten. De vernietiging kan niet aan de derde worden tegengeworpen. Een vernietiging door een arbiter zou op eenzelfde wijze als een vernietiging door de rechter niet kunnen worden tegengeworpen aan een derde die niet bij de arbitrage betrokken was. 1.6 Leeswijzer In hoofdstuk 2 zullen de beginselen van het gebruik van arbitrage aan bod komen. De vergelijking wordt getrokken tussen een arbitrageprocedure en de procedure bij de overheidsrechter. Vervolgens wordt behandeld hoe partijen zich kunnen onderwerpen aan arbitrage en welke voor- en nadelen de arbitrageprocedure kent. In hoofdstuk 3 staat de arbitrabiliteit of vatbaarheid voor arbitrage centraal. Tevens komt aan bod wanneer volgens de wet een geschil arbitrabel is en hoe aan de wet invulling wordt gegeven door de rechtspraktijk en rechtspraak. In dat hoofdstuk wordt 10 HR 26 november 2010, NJ 2011/55 m.nt. P. van Schilfgaarde (Silver Lining). 11 Zie ook Van Schilfgaarde, TvA 2008/2, nr. 8. 5

6 Arbitrabiliteit van vennootschappelijke besluiten de vraag beantwoord welke vennootschapsrechtelijke geschillen naar het geldende recht arbitrabel zijn en welke niet. In hoofdstuk 4 wordt aandacht besteed aan de wenselijkheid van arbitrage met betrekking tot het vestigingsklimaat van Nederland en de inrichtingsvrijheid van vennootschappen. Ten slotte worden in hoofdstuk 5 de problemen van arbitrage die de Hoge Raad in het Groenselect-arrest noemt in verhouding tot de beslechting van vennootschappelijke besluiten behandeld. Van deze problemen wordt bezien of het daadwerkelijk een probleem is voor de toepassing van arbitrage en welke mogelijke oplossingen er voor deze problemen zijn. 6