SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS in een geschil tussen. de besloten vennootschap A., hierna te noemen leverancier,

Transcriptie

1 Essentie: Twee sets algemene voorwaarden cumulatief van toepassing, één met en één zonder arbitraal beding. Voor geen van beide is een duidelijke voorrang. De wederpartij wil beslechting door de rechter. Dan gaat de rechter voor, want arbitrage is uitzondering en geen duidelijke wilsovereenstemming voor arbitrage. Nr SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS in een geschil tussen de besloten vennootschap A., hierna te noemen leverancier, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Leiden, en de besloten vennootschap B., hierna te noemen aanneemster, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident, gemachtigde: mr. E.H.W. van Nijnatten, advocaat te Eindhoven. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen voor de duur van dit incident benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 31 januari 2017 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 21 november 2016, binnengekomen op 22 november 2016, met producties 1 tot en met 7; - de incidentele memorie van onbevoegdheid tevens houdende memorie van antwoord tevens houdende vordering in reconventie, met producties 8 tot en met 13; - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met productie 14.

2 2 3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident. DE BEOORDELING VAN HET BEVOEGDHEIDSINCIDENT 4. Leverancier stelt dat op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn haar eigen algemene verkoop- en leverings- en betalingsvoorwaarden (AVLB) alsmede de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (UAV 2012), omdat dat in de offerte is bepaald en die offerte door aanneemster is aanvaard. Bij strijdigheid van deze voorwaarden gaat het beding in de UAV 2012 voor volgens de rangregeling in artikel 15 van de AVLB. Paragraaf 49 lid 2 UAV 2012 bevat een arbitragebeding verwijzend naar de raad en zijn statuten, artikel 17 van de AVLB verwijst voor geschillen naar de Rechtbank te X.. Nu deze bepalingen strijdig zijn, gaan de UAV 2012 en het arbitragebeding voor, aldus leverancier. 5. Aanneemster stelt dat haar Algemene Inkoopvoorwaarden (AIV) van toepassing zijn, omdat dat in de opdrachtbevestiging is bepaald en die opdrachtbevestiging door leverancier is ondertekend. De in artikel 18 lid 3 AIV bevoegd verklaarde rechter is de Rechtbank te Y.. Ook als de AIV niet van toepassing zouden zijn, dan nog geldt niet de geschillenbeslechting volgens de UAV 2012, maar die volgens de AVLB, aldus aanneemster. 6. Arbiter constateert dat de offerte van leverancier ouder is (24 juni 2015) dan de opdrachtbevestiging (17 juli 2015). Alsdan komt op grond van artikel 6:225 lid 3 BW aan de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden (AIV) geen gelding toe, tenzij daarbij tevens uitdrukkelijk de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden (AVLB/UAV 2012) is afgewezen. Van een dergelijke afwijzing is in de opdrachtbevestiging geen sprake. Het feit dat leverancier de pagina s van de opdrachtbevestiging heeft geparafeerd, doet daaraan niet af. 7. Dat artikel 2 lid 3 AIV uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van leverancier van de hand wijst, heeft geen betekenis; die bepaling kan pas gaan gelden als de AIV zelf gelden en daaraan staat de regel van artikel 6:225 lid 3 BW in de weg. Zonder gelding van de AIV kan ook artikel 2 lid 3 AIV geen gelding krijgen, zodat op die manier geen uitdrukkelijke afwijzing van de AVLB is bewerkstelligd.

3 3 8. Arbiter gaat dus uit van de gelding van de AVLB/UAV De voorrangsregeling in artikel 15 AVLB luidt: Indien bij verkoop van bepaalde producten van leverancier afkomstige bijzondere voorwaarden zijn overeengekomen, prevaleren deze bijzondere voorwaarden voor zover ze betrekking hebben op die bepaalde producten, indien strijdigheid met de onderhavige algemene voorwaarden zouden ontstaan. Voor het overige behouden deze algemene voorwaarden hun gelding. Wijzigingen in deze voorwaarden zullen in werking treden op het aangekondigde tijdstip maar niet eerder dan dat deze wijzigingen aan afnemer bekend zijn gemaakt. 9. Leverancier stelt dat de UAV 2012 beschouwd moeten worden als de bedoelde bijzondere voorwaarden, nu naast de algemeen door leverancier van toepassing verklaarde voorwaarden (de AVLB) in dit specifieke geval tevens de UAV 2012 van toepassing zijn verklaard. (zie de gebezigde bewoordingen in de bijlage Bepalingen onder Voorwaarden ). Uit die bewoordingen blijkt naar het oordeel van arbiter niet in hoeverre sprake is van bijzondere voorwaarden die betrekking hebben op bepaalde producten als bedoeld in artikel 15 AVLB. Dat geldt in het bijzonder (ook) voor het arbitragebeding, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is dat bedoeld beding betrekking heeft op de geoffreerde producten. Gelet op de vergaande strekking van een dergelijk beding had het op de weg van leverancier gelegen dat nader aan te geven. 10. Leverancier verwijst ter onderbouwing van haar stelling voorts naar het arrest ForFarmers/Doens, HR 24 april In dat arrest is sprake van twee sets algemene voorwaarden die cumulatief op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. Uit de overwegingen blijkt dat daar sprake was van een set algemene voorwaarden die specifiek voor die overeenkomst van toepassing waren verklaard, terwijl de tweede set algemene voorwaarden een algemene verwijzing in kleinere letters betrof. In dat geval werd de voorkeur gegeven aan de bijzondere verwijzing boven de algemene verwijzing. Waarde wordt daarbij gehecht aan het feit dat tussen partijen in ieder geval vast stond dat beide stelsels algemene voorwaarden cumulatief van toepassing waren verklaard, dat er sprake was van een langdurige handelsrelatie tussen partijen en dat de wederpartij goed bekend was met de inhoud van de bijzonder van toepassing verklaarde algemene voorwaarden.

4 4 11. Arbiter is van oordeel dat die omstandigheden zich hier niet, althans niet in die mate voordoen. Aanneemster ging niet uit van de toepasselijkheid van zowel de AVLB als de UAV 2012, nu aanneemster, overigens ten onrechte, aannam dat haar AIV van toepassing was. Uit de stellingen van partijen blijkt niet van een langdurige handelsrelatie tussen beide. Aanneemster heeft als specialisme de leidingtechniek, zodat niet direct voor de hand ligt dat zij goed bekend is met de UAV 2012, die zij wellicht als onderaanneemster van een bouwkundig aannemer wel eens tegenkomt, hoewel het niet de meest geëigende voorwaarden voor onderaanneming zijn. Arbiter is van oordeel dat het genoemde arrest niet op het onderhavige geval van toepassing is. 12. Hetzelfde geldt voor het scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van de Raad van 23 februari 2016, nummer Daar ging het weliswaar om twee sets algemene voorwaarden die cumulatief van toepassing waren verklaard, maar in dat geval was er geen sprake van tegenstrijdige bepalingen, zoals in het onderhavige geval. Bovendien was in die overeenkomst voor het geval er sprake zou zijn van tegenstrijdige bedingen een duidelijke keuze gemaakt voor één van beide sets algemene voorwaarden. Dat is in de onderhavige situatie niet het geval. 13. Voor de volledigheid zij vermeld dat zich evenmin de situatie van het arrest HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) voordoet nu de beide sets algemene voorwaarden door leverancier cumulatief van toepassing zijn verklaard en niet alternatief. 14. Arbiter moet dus los van die wegwijzers bepalen of het arbitraal beding in de UAV 2012 van toepassing is. Weliswaar zijn de AVLB van toepassing op alle offertes van leverancier en de UAV 2012 kennelijk alleen op deze offerte, maar de reden daarvoor is ongewis en aan de hand daarvan kan niet gesteld worden dat leverancier erop mocht vertrouwen dat aanneemster de geschillenbeslechtingsparagraaf uit die UAV 2012 zozeer de voorkeur zou geven boven geschillenbeslechting door de gewone rechter, dat partijen geacht worden, in afwijking van de standaardregel dat de rechter geschillen beslecht, een arbitrageovereenkomst te hebben gesloten. Uit niets blijkt dat de wil van aanneemster daarop gericht is geweest of had moeten zijn. Uit de stukken blijkt dat aanneemster kiest voor beslechting door de rechter. Ook leverancier

5 5 kiest in haar eigen voorwaarden voor beslechting door de rechter. In dat opzicht zijn partijen het dus wel met elkaar eens. 15. Onder die omstandigheden is arbiter van oordeel dat tussen partijen geen arbitraal beding is overeengekomen, verwijzend naar de Raad en zijn statuten. Het scheidsgerecht van de Raad is dus niet bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis. DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT EN DE OVERIGE VORDERINGEN 16. Partijen achten arbiter kennelijk wel bevoegd bij scheidsrechterlijk vonnis een oordeel te geven over de kosten van de procedure en van de processuele bijstand, nu zij beide daarover een vordering hebben ingesteld. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat leverancier als de in het ongelijk gestelde partij deze moet dragen. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 1.676,85 bedragen (waarvan 269,85 aan btw) en zijn verrekend met de door leverancier gedane storting. 17. Arbiter bepaalt de door leverancier te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand, op 580,00 (één memorie (1 punt) à 580,00). Ter zake van de proceskosten moet dus door leverancier aan aanneemster worden voldaan 580, De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd door aanneemster, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende: VERKLAART het scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor de Bouw ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten;

6 6 VEROORDEELT leverancier ter verrekening van de kosten van dit incident aan aanneemster te betalen 580,00 (vijfhonderdtachtig euro); VERKLAART de proceskostenveroordeling UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD. Aldus gewezen te Amsterdam, 21 februari 2017 w.g. K.E. Mollema 35968