Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, Bijdrage, 3(2009), 1-12

Transcriptie

1 NTKR 3 (2009), 1 Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, Bijdrage, 3(2009), 1-12 Alternatieve geschilbeslechting binnen kerkgenootschappen A.H. Santing-Wubs 1 1. Inleiding Alternatieve geschilbeslechting binnen kerkgenootschappen is in feite een pleonasme: geschilbeslechting binnen kerkgenootschappen ís alternatieve geschilbeslechting bij uitstek. Het gaat immers om geschilbeslechting buiten de overheidsrechter om. Bedoeld wordt dan ook stil te staan bij een drietal mogelijke vormen van geschilbeslechting binnen kerkgenootschappen en te kijken naar enkele juridische consequenties daarvan. Waarom moeten kerkgenootschappen überhaupt een eigen geschillenregeling hebben? Het is doorgaans niet erg sterk om te reageren met de tegenvraag: Waarom niet? Toch is die vraag hier gerechtvaardigd. In veel verbanden is het immers gebruikelijk om een eigen, interne wijze van geschilbeslechting te hanteren. Denk bijvoorbeeld alleen al aan allerlei (sport)verenigingen. Wanneer men zelf de geschillen intern kan oplossen, is er ruimte om rekening te houden met normen en waarden die binnen dat verband van belang worden geacht. Ook kerkgenootschappen blijken behoefte te hebben aan een eigen geschillenregeling. Denk bijvoorbeeld aan conflicten over de invulling van de kerkdiensten of problemen tussen een predikant en een kerkelijke gemeente. 2 Nu kunnen partijen niet zomaar gebonden zijn aan zo n interne rechtsgang. Voor alle vormen van alternatieve geschilbeslechting geldt dat vrijwilligheid van essentieel belang is. In dat kader zijn de artikelen 17 Grondwet (niemand kan van de rechter worden afgehouden die de wet hem toekent), en 6 EVRM (het recht op toegang tot de overheidsrechter) van belang. Gebondenheid aan een alternatieve geschillenregeling kan wel worden aangenomen op grond van een overeenkomst of toepasselijke statuten. In deze bijdrage komen drie vormen van alternatieve geschilbeslechting aan de orde. Achtereenvolgens zal in ingaan op de toepassing van arbitrage, bindend advies en mediation binnen kerkgenootschappen. 1 universitair docent privaatrecht, Rijksuniversiteit Groningen 2 Zie voor een theologische onderbouwing voor een kerkelijke rechtgang bijvoorbeeld de handleiding bij de kerkelijke rechtspraak van de Gereformeerde Gemeenten In orde, Houten 1999, p

2 NTKR 3 (2009), 2 2. Arbitrage Arbitrage komt binnen kerkgenootschappen wel voor, maar het is geen veel gebruikte manier van geschilbeslechting. 3 De regels van arbitrage zijn vastgelegd in art e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Partijen kunnen gebonden zijn aan een arbitrageregeling op grond van een overeenkomst, maar ook op grond van statuten of reglementen. 4 Mocht een partij zich ondanks een geldige arbitrageovereenkomst in geval van een geschil tot de burgerlijke rechter wenden, dan verklaart deze zich onbevoegd indien gedaagde zich voor alle weren op het bestaan van de overeenkomst beroept. 5 Een van de redenen dat kerkgenootschappen weinig gebruik maken van arbitrage, zou kunnen zijn dat het geschil dan niet (geheel) op eigen wijze wordt beslecht, maar dat er teveel dwingendrechtelijke regels van toepassing zijn. Kerkgenootschappen zouden daardoor wellicht minder hun eigen invulling kunnen geven aan de interne rechtsgang. Hoewel begrijpelijk, helemaal gerechtvaardigd is die angst voor teveel inmenging niet: ook in de wettelijke regeling van arbitrage bestaat er wel degelijk ruimte om de procedure voor een deel zelf in te vullen. 6 Hoewel een kerkgenootschap de wettelijke voorschriften voor arbitrage als knellend zou kunnen ervaren, zijn er ook zeker voordelen aan te wijzen. Dat geldt bijvoorbeeld met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis. Bij een arbitraal vonnis kan men op betrekkelijk eenvoudige wijze aan een executoriale titel komen: bij de voorzieningenrechter kan verlof tot tenuitvoerlegging worden gevraagd (art Rv). De voorzieningenrechter zal het arbitrale vonnis summier toetsen alvorens hij dat verlof verleent. 7 Verder zijn in de wettelijke regeling van arbitrage diverse beginselen van burgerlijk procesrecht vastgelegd, bijvoorbeeld dat van equality of arms 8 en de onpartijdigheid van arbiters. 9 Een voordeel voor kerkgenootschappen kan voorts zijn dat, mocht een arbitraal vonnis door een van de partijen bij de rechter ter vernietiging worden voorgelegd (art Rv), deze slechts zeer terughoudend zal toetsen. Inhoudelijke toetsing vindt alleen plaats op grond van eventuele 3 Voorbeelden waar arbitrage wordt toegepast zijn te vinden bij de Bond van Vrije Evangelische Gemeenten in Nederland, art. 15 van het Statuut jo. art. 18 van het Huishoudelijk Reglement en het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap, Reglement nr. 159 art. 57 jo. Verordening Art lid 1 en 2 resp. lid 5 Rv. 5 Art lid 1 Rv. 6 Zie bijv. art Rv. 7 Zie ook H.J. Snijders, Losbladige uitgave Kluwer, aant. 3 bij art en 1063 Rv, Deventer: Kluwer. 8 Art Rv, zie voor het beginsel van hoor en wederhoor expliciet HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 (HJS). 9 Art Rv.

3 NTKR 3 (2009), 3 strijd met de openbare orde en goede zeden, hetgeen niet snel aan de orde is. Gedacht moet worden aan het geval van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. 10 Een kritische kanttekening ten aanzien van die zeer terughoudende toetsing moet hier echter ook geplaatst worden. Deze kan soms namelijk ook tot onbevredigende uitkomsten leiden. Zo kan een arbitraal vonnis op grond van een ondeugdelijke motivering door het scheidsgerecht niet gemakkelijk in rechte worden vernietigd. De wetgever heeft de mogelijkheid van de aantasting van arbitrale vonnissen beperkt willen houden, juist ook om alle ruimte te geven om geschillen door middel van arbitrage, dus buiten de overheidsrechter om, te beslechten. Het arbitrale vonnis was voorheen vernietigbaar indien een motivering geheel ontbrak, maar sinds het Nannini-arrest wordt met het ontbreken van een motivering op een lijn gesteld dat, hoewel er een motivering in het arbitrale vonnis gegeven is, enige steekhoudende verklaring door de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt. 11 De motivering moet dus wel érgens op slaan, maar een motivering zoals die in het vonnis van de overheidsrechter moet worden gegeven, wordt niet verlangd. Zo kan het dus gebeuren dat, hoewel evident is dat er een verkeerde norm ten grondslag ligt aan de beoordeling door arbiters, dit gebrek niet meebrengt dat in de motivering geen steekhoudende verklaring valt te onderkennen. 12 Zo n uitkomst kan voor de partij die het arbitrale vonnis in rechte wil aanvechten, onverteerbaar zijn. Het is ook met het oog hierop van groot belang dat er capabele arbiters zijn die zitting nemen in het scheidsgerecht. 3. Bindend advies De manier waarop kerkgenootschappen hun interne geschillen beslechten, kan in veel gevallen worden beschouwd als een bindend advies of, strikt genomen, als een bindende partijbeslissing. 13 Het bindend advies is, anders dan arbitrage, niet uitgebreid in de wet geregeld. Het bindend advies vindt weliswaar zijn basis in de wet, namelijk in titel 15 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waar de vaststellingsovereenkomst is geregeld, maar hoe de procedure er precies uit moet zien, is niet uitgewerkt. Wel staat in art. 7:904 BW aangegeven welk toetsingscriterium de burgerlijke rechter dient te hanteren indien een bindend advies of een bindende partijbeslissing achteraf in rechte wordt aangevochten: Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven 10 HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 (HJS). 11 HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 (HJS). 12 HR 22 december 2006, NJ 2008, 4 (HJS). 13 Zie hierover A.H. Santing-Wubs, Kerken in geding, diss. Groningen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 173.

4 NTKR 3 (2009), 4 omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar. In het geval van een bindend advies komen partijen overeen dat de beslissing van een geschil wordt opgedragen aan een derde. Het is echter ook mogelijk de beslissing op te dragen aan een van de partijen zelf. Een voorbeeld daarvan is een orgaan van een rechtspersoon dat zich bezighoudt met geschilbeslechting. 14 Het gaat dan om een bindende partijbeslissing. Zoals hiervoor reeds opgemerkt is er in het geval van geschilbeslechting binnen kerkgenootschappen in feite sprake van een bindende partijbeslissing. 15 Voor de marginale toetsing op grond van art. 7:904 BW maakt dat echter niet uit. In veel gevallen komen partijen overeen dat een (eventueel toekomstig) geschil zal worden beslecht door middel van bindend advies. Zij kunnen echter ook om een andere reden gehouden zijn de weg van het bindend advies te volgen, bijvoorbeeld op grond van statuten. 16 In dat geval zijn de bepalingen omtrent de vaststellingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing. 17 Bij statuten kan in dit verband worden gedacht aan de kerkordes die binnen diverse kerkgenootschappen gelden. Dat de kerkelijke geschilbeslechting als bindend advies zou worden behandeld, was al voorzien bij het ontwerp van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Bij de regeling van de vaststellingsovereenkomst was in de Toelichting Meijers voor kerkgenootschappen een uitzondering opgenomen met betrekking tot de vernietigingsbepalingen van bindende adviezen. Analogische toepassing werd wel mogelijk geacht. 18 Later is deze uitzonderingsbepaling echter weer geschrapt omdat het huidige lid 4 van art. 7:906 BW de burgerlijke rechter voldoende ruimte biedt om met de bijzondere aard van kerkgenootschappen rekening te houden. 19 De term bindend advies suggereert dat er sprake zou kunnen zijn van (enige) vrijblijvendheid. Dat is echter niet aan de orde: een gegeven bindend advies moet worden uitgevoerd. Eventuele nakoming ervan kan worden gevorderd bij de burgerlijke rechter. 20 Voorts is het zo dat als eenmaal tussen partijen geldt dat een geschil door middel van bindend advies zal worden opgelost, die weg op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter ook eerst gevolgd moeten 14 Zie Santing-Wubs, diss., p Hierna zal vrijwel steeds bij de praktijk worden aangesloten dat veelal gesproken wordt van bindend advies. 16 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting (Boek 7), Staatsdrukkerij- en uitgeversbedrijf s-gravenhage 1972, p Art. 7:906 lid 1 BW. Een uitzondering wordt genoemd in het vierde lid. 18 Toelichting Meijers (Boek 7), p Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p W. Hugenholtz en W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2006, nr. 198.

5 NTKR 3 (2009), 5 worden. 21 We zien dat bijvoorbeeld in de kwestie rond de vrijbeheergemeenten binnen de (toen nog) Nederlandse Hervormde Kerk. 22 De Nederlandse Hervormde Kerk wilde destijds één vorm van beheer van kerkelijke goederen en fondsen voor alle Hervormde Gemeenten totstandbrengen. In het verleden golden er namelijk verschillende vormen van beheer bij de Hervormde Gemeenten. Om hierin uniformiteit te bewerkstelligen, heeft de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk in 1991 de kerkorde gewijzigd. Het geschil dat naar aanleiding hiervan ontstaat, handelt over de vraag of de vrij-beheergemeenten het vrije beheer en de beschikking over hun kerkelijke goederen en fondsen kunnen houden of dat de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk de kerk waarvan zij zelfstandig onderdeel zijn 23 hen kan opleggen dat het vrije beheer uit handen moet worden gegeven. De vrij-beheergemeenten wenden zich tot de burgerlijke rechter. 24 Volgens de kerk is de burgerlijke rechter niet bevoegd, subsidiair stelt de kerk dat de gemeenten niet-ontvankelijk zijn omdat er in de kerkorde een geschillenregeling is opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat, nu het niet om een strikt kerkrechtelijk geschil gaat maar gedeeltelijk ook om een vermogensrechtelijk geschil, de burgerlijke rechter bevoegd is en dat eiseressen, de vrij-beheergemeenten, niet eerst de intern-kerkelijke weg hoeven te volgen. In hoger beroep vernietigt het hof de uitspraak van de rechtbank, de interne rechtsgang moet wel eerst gevolgd worden. Wel moet die rechtsgang met voldoende waarborgen zijn omkleed, aldus het hof. De gemeenten worden door het hof niet-ontvankelijk verklaard omdat ze niet eerst de kerkelijke rechtsgang, zoals voorgeschreven in ordinantie 19 van de Hervormde Kerkorde, hebben gevolgd. 25 De gemeenten wenden zich daarop tot de Generale Commissie voor Bezwaren en Geschillen van de Nederlandse Hervormde Kerk. Nadat deze uitspraak heeft gedaan in de kwestie, is die beslissing door de gemeenten aangevochten bij de burgerlijke rechter. In deze zaak oordeelt de rechtbank 26 dat uit ordinantie 19 van de kerk (waarin een geschillenregeling is opgenomen) niet ondubbelzinnig blijkt dat de beslissingen van de Generale Commisie voor Behandeling van Bezwaren en Geschillen bindend en onaantastbaar zijn. Daartoe zou volgens de 21 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr Per 1 mei 2004 zijn de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken in Nederland en de Evangelisch-Lutherse Kerk in het Koninkrijk der Nederlanden gefuseerd. 23 Art. 2:2 lid 1 BW. 24 Rb. s-gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd, Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./nederlandse Hervormde Kerk. 25 Hof s-gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76. Zie evenzo Rb. Utrecht, 12 maart 2008, LJN BC6352, betreffende de bodemprocedure van gemeenten die niet mee wilden met de fusie van 1 mei Rb. s-gravenhage 12 april 2000, LJN AA7602.

6 NTKR 3 (2009), 6 rechtbank een uitdrukkelijke afspraak, of in dit geval uitdrukkelijke kerkelijke regelgeving nodig zijn. 27 De weg naar de burgerlijke rechter is derhalve niet afgesloten. In hoger beroep oordeelt het hof echter anders: Het hof is evenwel met de Kerk van oordeel dat de geschillenregeling zoals neergelegd in Ordinantie 19, meer in het bijzonder in artikel 2 daarvan, mede bezien in het licht van de artikelen 8 lid 5 en 17 van die Ordinantie, bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat een ingevolge artikel 2 van die geschillenregeling door de Generale Commissie gegeven beslissing de partijen bij dat geschil bindt op de wijze als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW. Een dergelijke beslissing kan dan ook slechts op de in die bepaling aangegeven gronden worden aangetast. 28 In december 2003 heeft de Hoge Raad in deze kwestie zijn arrest gewezen, waarbij het cassatieberoep van de gemeenten is verworpen. 29 Anders dan het hof spreekt de Hoge Raad in het arrest van toepassing van art. 7:904 BW naar analogie. 30 Hier moet namelijk art. 7:906 BW in stelling gebracht worden. De vaststelling dat wil zeggen de uiteindelijke rechtstoestand die bereikt wordt door de beslissing 31 vindt haar rechtsgrond hier immers niet in een overeenkomst, maar in de statuten van het kerkgenootschap. Dit geldt ook voor de bindende partijbeslissing van de Generale Commissie voor Behandeling van Bezwaren en Geschillen van de Nederlandse Hervormde Kerk. Door de rechter moet hier de marginale toetsing van art. 7:904 BW worden toegepast. Een andere zaak waarin de kerkelijke geschilbeslechting als bindend advies wordt aangemerkt, speelt zich af op het Rooms-Katholieke erf. 32 In deze kwestie gaat het om iemand die als dirigent/organist is aangesteld bij de Rooms-Katholieke parochie St. Franciscus. Op de arbeidsovereenkomst is het Rechtspositiereglement voor kerkmusici van de R.-K. Kerkprovincie Nederland van toepassing. Daarin is in art. 38 een geschillenregeling opgenomen die, voor zover hier van belang, luidt: 2a. Geschillen en/of interpretatievragen van rechtspositionele aard, welke betrekking hebben op het rechtspositiereglement, de bijlagen of de 27 Vgl. de formulering van de Hoge Raad in HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693 (PAS). 28 In art. 8 lid 5 waar hier door het hof naar verwezen wordt, is bepaald dat er een tuchtmaatregel kan worden genomen wanneer een partij zich niet bij een uitspraak van een provinciale of de generale commissie wenst neer te leggen, art. 17 handelt over de mogelijkheid tot herziening van een eindbeslissing. 29 HR 19 december 2003, NJ 2004, 559 (CJHB). 30 Zie hierover ook J.P. Heering, De burgerlijke rchter in kerkelijke geschillen, Variërende terughoudendheid, Adv. blad special 2005, p Zie over de terminologie beslissing, vaststelling en vaststellingsovereenkomst in dezen: A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Kluwer 2007, p Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 19 oktober 2006, LJN AZ0548.

7 NTKR 3 (2009), 7 regelingen of de arbeidsovereenkomst, worden voorgelegd aan het Bisschoppelijk Scheidsgerecht voor rechtspositionele aangelegenheden, dat een voor partijen bindende uitspraak doet. Lid 3 van het artikel vermeldt: Beslissingen over geschillen, als bedoeld in lid 2, kunnen altijd ter beoordeling worden voorgelegd aan de rechter. In dit geval wordt door de parochie de arbeidsovereenkomst gewijzigd. De kerkmusicus wendt zich tot de kantonrechter en vordert onder andere een hoger salaris en betaling van achterstallig loon. Volgens de parochie dient eiser echter niet-ontvankelijk te worden verklaard aangezien hij het geschil zou moeten voorleggen aan het Bisschoppelijk Scheidsgerecht, dat een bindende uitspraak zal doen. De musicus meent echter dat hij wel degelijk direct naar de burgerlijke rechter kan, waarbij hij wijst op art. 6 lid 1 eerste volzin EVRM en art. 17 en 112 van de Grondwet. Voorts voert hij onder andere aan dat het hierboven genoemde lid 2 sub a in geval van geschillen de burgerlijke rechter niet uitsluit. De kantonrechter beschouwt art. 38 lid 2 sub a als een bindend adviesclausule. Dit betekent dat eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans voor zover het gaat om geschillen die vallen onder de geschillenregeling die in het Rechtspositiereglement is opgenomen. Hier is dat slechts voor een deel het geval, zodat eiser gedeeltelijk nietontvankelijk is. Er speelt namelijk ook nog de vraag of er nog steeds een arbeidsovereenkomst tussen partijen van kracht is. De vorderingen die daarmee samenhangen vallen niet onder de geschillenregeling, in die vorderingen kan eiser dus wel worden ontvangen. Aan het beroep op lid 3 van art. 38 van het Rechtspositiereglement door eiser gaat de kantonrechter voorbij, omdat in dat artikel niet bepaald is dat geschillen van rechtspositionele aard zowel bij het Bisschoppelijk Scheidsgerecht als bij de burgerlijke rechter kunnen worden aangebracht. Het geeft alleen aan dat beslissingen op dat terrein achteraf ter beoordeling aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd. Wat betreft het beroep van eiser op art. 6 lid 1 EVRM en de artikelen 17 en 112 van de Grondwet oordeelt de kantonrechter dat deze artikelen niet in de weg staan aan een geschilbeslechting door middel van bindend advies. Bovendien wordt de burgerlijke rechter door de kerkelijke geschillenregeling niet geheel uitgeschakeld, aangezien het bindend advies altijd nog ter toetsing op de voet van art. 7:904 BW aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd. Eiser wordt deels niet-ontvankelijk verklaard en de overige vorderingen worden afgewezen. Ook hier zien we dat de interne geschillenregeling op straffe van nietontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter voorgaat. Dat de gang naar de burgerlijke rechter, zoals eiser stelt, met zoveel woorden in de

8 NTKR 3 (2009), 8 geschilbeslechtingsclausule had moeten worden uitgesloten, is mijns inziens niet juist, al komt het wel voor in de praktijk. 33 Een dergelijke uitsluiting benadrukt slechts dat de interne rechtsgang (eerst) gevolgd moet worden. Het feit dat beslissingen over geschillen altijd ter toetsing aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd, hoeft evenmin uitdrukkelijk in het rechtspositiereglement te worden opgenomen. Ook zonder die bepaling zou dat het geval zijn. Als er sprake is van een bindend advies, is een marginale toetsing achteraf door de burgerlijke rechter mogelijk. Overigens wordt in dit geval door de kantonrechter uitgegaan van het bindend advies, niet van arbitrage. Dat laatste was op grond van de aanduiding scheidsgerecht niet ondenkbaar geweest. Het komt nog wel eens voor dat niet geheel duidelijk is of bindend advies of arbitrage wordt bedoeld. Mocht dat tot problemen leiden, dan zal het Haviltexcriterium uitkomst moeten bieden: geen zuiver taalkundige uitleg van de desbetreffende bepaling, maar kijken naar wat partijen hebben bedoeld en hieromtrent redelijkerwijze van elkaar hebben mogen verwachten. 34 Uiteraard is het wijzer om duidelijk te formuleren hoe de wijze van geschilbeslechting juridisch gekwalificeerd zou moeten worden. 35 De verschillende vormen van alternatieve geschilbeslechting brengen immers uiteenlopende gevolgen met zich mee. Zoals eerder aangegeven heeft bijvoorbeeld arbitrage als consequentie dat er ook dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn. In deze zaak komt de kantonrechter zonder verdere uitweiding daarover kennelijk tot het oordeel dat het in de tweede bepaling van het Rechtspositiereglement gaat om een bindend advies waarbij, in geval van aanvechting daarvan, een marginale toetsing door de burgerlijke rechter op grond van art. 7:904 BW hoort. 4. Mediation Bij mediation proberen partijen onder leiding van een onafhankelijke derde, de mediator, hun conflict op te lossen. Deze mediator hoeft geen jurist te zijn. Partijen werken zelf aan een oplossing van hun geschil, de mediator doet geen partijen bindende uitspraak. Belangrijke kenmerken van mediation zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Op grond van de rechtspraak tot nu toe moet worden aangenomen dat de vrijwilligheid maximaal is. 36 Partijen kunnen allereerst niet worden verplicht aan de 33 Zie bijvoorbeeld art. 18 van het Huishoudelijk Reglement van de Bond van Vrije Evangelische Gemeenten in Nederland. 34 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB. 35 Zie over polyinterpretabele geschilbeslechtingsclausules H.J. Snijders, Pathologische geschilbeslechtingsclausules, in: Amice (Rutgers-bundel), red. R.J.C. Flach e.a., Deventer: Kluwer 2005, p Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN AQ2615; HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75.

9 NTKR 3 (2009), 9 mediation te beginnen, zelfs niet als ze hebben afgesproken dat ze het geschil door middel van mediation zullen trachten op te lossen, 37 ten tweede kunnen ze op ieder moment uit de procedure stappen. Mediation heeft zich in de laatste jaren ook in Nederland ontwikkeld op met name het gebied van arbeidsconflicten en familiezaken. Eerder schreef ik dat mediation voor kerkelijke geschillen niet de aangewezen weg is voor zover het gaat om geloofskwesties. 38 Dat is mijns inziens nog steeds het geval, al valt er nog wel iets meer over te zeggen. Een geschil kan een complex van verschillende conflictpunten vormen. Wellicht zijn sommige, bijvoorbeeld praktische punten, wat gemakkelijker op te lossen dan andere, meer principiële punten. Het kan echter ook zijn dat het geschil valt terug te voeren op een geloofskwestie, maar dat daaruit conflicten voortvloeien die meer praktische knelpunten betreffen. Een voorbeeld van dat laatste biedt wellicht het conflict tussen de Hersteld Hervormde Gemeenten en de Protestantse Kerk in Nederland (PKN). Aanleiding tot de problemen was de fusie van 1 mei 2004 van de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken in Nederland en de Evangelisch Lutherse Kerk in het Koninkrijk der Nederlanden. Hieruit is de Protestantse Kerk in Nederland (PKN) ontstaan. De Hersteld Hervormde Gemeenten zijn daar niet in meegegaan. Na diverse kort gedingen over onder andere het gebruik van kerkgebouwen 39 is in de bodemprocedure in eerste aanleg inmiddels uitspraak gedaan. Door eiseressen de Hersteld Hervormde Gemeenten werd onder meer gevorderd dat het gehele of een deel van het vermogen van de ter plaatse voormalige Hervormde Gemeenten aan de Hersteld Hervormde Gemeenten zou worden overgedragen, dat kerkelijke gebouwen eveneens aan laatstgenoemden zouden worden overgedragen of dat gebruik of medegebruik daarvan zou worden toegestaan. Dit zijn op zich praktische geschilpunten die voortvloeien uit de groter, onderliggend conflict. Zo kon de rechter in deze kwestie een belangrijk knelpunt tussen partijen niet wegnemen: door de Hersteld Hervormde Gemeenten werd namelijk aangevoerd dat zij om des gewetens wil niet konden toetreden 37 Zie bijv. Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN AQ Santing-Wubs, diss., p Zie bijvoorbeeld Vzngr. Rb. Utrecht 22 juli 2004, LJN AQ4470, Hervormde Gemeente Blauwkapel-Groenekan c.s./hersteld Nederlandse Hervormde Kerk te Blauwkapel- Groenekan c.s.); Vzngr. Rb. Arnhem, 30 juli 2004, LJN AQ5873 (Hervormde Gemeente Aalst c.s./nederlands Hervormde Gemeente in Hersteld Verband Aalst), Vzngr. Rb. Arnhem 30 juli 2004, LJN AQ5874 (Hervormde Gemeente Zuilinchem c.s./nederlands Hervormde Gemeente Zuilinchem in Hersteld Verband); Vzngr. Rb. Arnhem 10 mei 2005, NJ 2005, 291 (Hervormde Gemeente Kesteren c.s./hersteld Hervormde Gemeente Kesteren); Vzngr. Rb. Utrecht 23 maart 2006, NJF 2006, 302 (Hervormde Gemeente Montfoort c.s./nederlands Hervormde Gemeente Montfoort in Hersteld Verband); Vzngr. Rb. Zutphen 15 juni 2006, NJF 2006/434 (Hervormde Gemeente Doornspijk c.s./nederlandse Hervormde Gemeente in hersteld verband Doornspijk);

10 NTKR 3 (2009), 10 tot de PKN. 40 Hier kan de burgerlijke rechter niet mee uit de voeten. De burgerlijke rechter zal zich namelijk niet uitlaten over geloofskwesties. 41 Over conflicten die uit dat knelpunt voortvloeien kan de rechter wel beslissen. Bij die geschilpunten zou echter ook een mediator kunnen worden ingeschakeld. Voor zover het bijvoorbeeld gaat om de overdracht of het gebruik van kerkelijke gebouwen kunnen partijen daardoor wellicht een voor beiden bevredigende oplossing vinden. Dat is echter een voorzichtige suggestie. Het gaat namelijk niet alleen om het soort geschil, maar, en dat is nog belangrijker, het gaat om partijen zelf: hoe staat het met hun inzet, wil en (on)mogelijkheden om met elkaar te onderhandelen? 42 In ieder geval is er in het conflict tussen Hersteld Hervormde Gemeenten en de PKN door de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem wel op gewezen dat mediation hier kan helpen om de onderhandelingen op gang te brengen. 43 Mediation zou eveneens kunnen worden ingezet bij colleges voor geschilbeslechting en tuchtcolleges. Het zou echter niet goed zijn als in een aanhangige zaak een van de leden van zo n college optreedt als mediator. Als de mediation mislukt, moet diegene immers weer de rol van rechter op zich nemen. Dat zou niet zuiver zijn, nu hij in het kader van mediation zaken heeft kunnen horen die in de kerkelijke procedure die voor het college wordt gevoerd anders niet aan het licht waren gekomen. 44 Zo wordt er voorafgaand aan de mediation veelal overeengekomen dat hetgeen tijdens de mediationprocedure aan informatie wordt ingebracht, niet aan derden (waaronder rechters en arbiters) zal worden bekendgemaakt. Verder heeft de mediator een bijzondere mogelijkheid, namelijk die tot het voeren van afzonderlijke gesprekken met partijen ( caucus ) zonder dat de inhoud van het gesprek aan de andere partij wordt doorgegeven. Op het eerste gezicht lijkt dat in flagrante strijd met het beginsel van hoor en wederhoor te zijn, maar toch is deze wijze van 40 Rb. Utrecht, 12 maart 2008, LJN BC Zie bijv. Rb. Maastricht 30 mei 1930, NJ 1930, p (ontslagen priester) Hof Amsterdam 15 november 1945, NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie); Pres. Rb. Haarlem 17 februari 1989, KG 1989, 134 (joods-kerkelijke echtscheiding); HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439 (geschil moskee Leystad). Voor meer jurisprudentie zie Santing-Wubs, diss., p Zie hierover ook Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, p Vzngr. Rb. Arnhem, 30 juli 2007, LJN AQ5873 (Hervormde Gemeente Aalst c.s./nederlands Hervormde Gemeente in Hersteld Verband Aalst) en LJN AQ5874 (Hervormde Gemeente Zuilinchem c.s./nederlands Hervormde Gemeente Zuilinchem in Hersteld Verband). 44 Ook bij de rechtbanken en hoven in Nederland, waar sinds enige tijd ook wordt doorverwezen naar mediation, gelden voorschriften voor de rol van de rechter als mediator. Zo mag de rechter tijdens werktijd niet meer als mediator optreden. Wil hij dat in zijn vrije tijd doen, dan mag het niet om zaken gaan die zijn doorverwezen door het gerecht waar deze rechter werkzaam is (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 1, p. 11).

11 NTKR 3 (2009), 11 werken hier verdedigbaar omdat de mediator immers geen partijen bindende beslissing geeft. De achterliggende gedachte is, dat partijen door die vertrouwelijkheid tijdens de procedure wellicht wat gemakkelijker hun onderliggende ideeën en belangen op tafel leggen. Overigens wordt wel geadviseerd terughoudend met het voeren van afzonderlijke gesprekken om te gaan. 45 Dat lijkt mij juist, aangezien er tussen partijen toch al sprake kan zijn van (enig) wantrouwen. Het is dan wellicht niet bevorderlijk voor het herstel van het vertrouwen als er achter gesloten deuren afzonderlijk met partijen wordt gesproken zonder dat de ander weet wat daar precies aan de orde komt. De uitkomst van een succesvol afgesloten mediation kan worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dat is een van de varianten van de vaststellingsovereenkomst die in titel 15 van Boek 7 BW is geregeld. In het geval van mediation gaat het om een gezamenlijke beslissing van partijen. 46 Hiervoor geldt dat, mochten er achteraf problemen rijzen rond de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, er geen marginale toetsing op grond van art. 7:904 BW door de burgerlijke rechter plaatsvindt. Het gaat in dat artikel immers alleen om een beslissing van een partij of van een derde, niet om een gezamenlijke beslissing door partijen. Dit brengt mee dat de burgerlijke rechter in het geval van mediation vol zal toetsen Slot Drie vormen van geschilbeslechting, te weten arbitrage, bindend advies en mediation zijn hierboven de revue gepasseerd. Van deze drie vormen wordt arbitrage weinig toegepast binnen kerkgenootschappen. Hoewel te begrijpen valt dat kerkgenootschappen wellicht wat huiverig zijn voor al te veel regels rond de interne geschilbeslechting, moet toch ook gewezen worden op de voordelen ervan. Zo gelden er diverse wettelijke waarborgen als het gaat om fundamentele beginselen van procesrecht en kan er op betrekkelijk eenvoudige wijze een executoriale titel worden verworven. Voorts geldt dat de burgerlijke rechter, mocht het zover komen, de inhoud van het arbitraal vonnis slechts zeer terughoudend toetst. De keerzijde hiervan is, dat dit voor de justitiabele die in rechte het arbitrale vonnis wil 45 Zie o.a. A.F.M. Brenninkmeijer, Diverse vormen van mediation, in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p Art. 7:900 lid 2 BW. 47 Denkbaar is dat een derde, bijvoorbeeld een kerkgenootschap, zelfstandig onderdeel of lichaam als genoemd in art. 2:2 lid 1 BW, meent door de vaststellingsovereenkomst te worden benadeeld. In dat geval bestaat er een mogelijkheid tot tussenkomst in de gerechtelijke procedure op grond van art. 217 Rv. Deze derde kan dan, mocht er strijd zijn met het geldende kerkrecht, stukken als het statuut in de procedure inbrengen. Voor de toetsing van de vaststellingsovereenkomst blijft als uitgangspunt gelden dat de rechter vol toetst, al zal deze daarbij uiteraard wel rekening dienen te houden met art. 2:2 lid 2 BW: zij worden geregeerd door hun eigen statuut, ( )

12 NTKR 3 (2009), 12 laten vernietigen, een nadeel kan zijn. De mogelijkheden tot aantasting van het vonnis zijn immers zeer beperkt. Kerkelijke geschilbeslechting kan in veel gevallen worden beschouwd als bindend advies. Hiervoor bestaat geen uitgebreide wettelijke regeling. Wel geeft de wet een toetsingscriterium voor het geval een partij de beslissing voor de rechter wil aanvechten. Vergeleken bij arbitrage gaat de toetsing in zo n geval wat verder, al wordt het bindend advies marginaal getoetst. Het gaat er bij de toetsing van het bindend advies om, of het onaanvaardbaar is dat een partij de ander gezien de wijze van totstandkoming of de inhoud ervan aan de beslissing wil houden. In dat geval is de beslissing vernietigbaar op de voet van art. 7:904 BW. Of die iets verdergaande toetsing door de burgerlijke rechter een bezwaar is, is de vraag. Het kan in ieder geval voor de justitiabele gunstig zijn dat er ook nog eens, zij het marginaal, door de overheidsrechter naar de uitspraak van het kerkelijke orgaan wordt gekeken. 48 Voor de al gehanteerde vormen van alternatieve geschilbeslechting lijkt mediation voor een kerkgenootschap een zinvolle aanvulling te zijn. Het is immers een methode waarbij constructief moet worden meegedacht over oplossingen waar alle partijen zich in moeten kunnen vinden. Het draagvlak voor de gezamenlijk gevonden oplossing zal daardoor veelal groter zijn dan wanneer een derde een partijen bindende uitspraak doet. Het verdient dan wel aanbeveling om in een zo vroeg mogelijk stadium tot mediation over te gaan, zodat de standpunten nog niet dusdanig zijn verhard dat een normaal gesprek zelfs niet met de hulp van een onafhankelijke derde erbij wellicht niet meer mogelijk is. 49 Wanneer de vaststellingsovereenkomst waarin de uitkomst van de mediation is vastgelegd voor de rechter wordt aangevochten, zal deze vol en daarmee dus verdergaand toetsen dan bij arbitrage en bindend advies. Dit is op zich niet erg, aangezien partijen hier meer op eigen kracht tot een oplossing moeten komen. De mediator bemoeit zich immers in principe niet inhoudelijk met conflict, maar zorgt er met name voor dat partijen weer met elkaar in gesprek raken en vervolgens tot een oplossing komen. Een eventuele toetsing door de burgerlijke rechter kan in zo n geval een extra waarborg bieden. 48 In gelijke zin: P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2001, p. XIX. 49 L. Combrink-Kuiters e.a. Ruimte voor mediation, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 170; C. van Ginkel en L. Combrink-Kuiters, Mediations zonder overeenstemming, Tijdschrift voor Mediation 2004,-2, p. 26. Zie echter ook L. Combrink- Kuiters, De doorverwijzing naar mediation binnen de Nederlandse gerechten in cijfers, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2007 (11) 4, p