Amendementen op de Ontwerpverordening op de Raad voor Geschillen. Pagina:

Transcriptie

1 Amendementen op de Ontwerpverordening op de Raad voor Geschillen 17. Artikel 5, eerste lid 18. Artikel 5, zesde lid 19. Artikelen 8, 24 en Artikel 9, tweede lid (nieuw) 21. Artikel 9, vierde lid (nieuw) 22. Artikel Artikel 22 (nieuw) Pagina: pagina 1

2 Amendement 17 Artikel 5, eerste lid komt te luiden: 1. Een ieder kan een burgerrechtelijk geschil ter zake van de beroepsuitoefening van een lid van de NBA aan de Raad voorleggen, indien het een geschil betreft over de totstandkoming en! of de uitvoering van de opdracht en, voor zover het een geschil over de betaling van een bedrag betreft, indien de vordering - beoordeeld naar het moment van indiening - het bedrag van EUR ,- (inclusief rente en kosten, exclusief eventueel verschuldigde BTW) niet te boven gaat of zal gaan dan wel uitdrukkelijk tot dat bedrag beperkt is waarbij schriftelijk afstand wordt gedaan van het meerdere. De bindend adviesprocedure voor de Raad is bedoeld als een laagdrempelige procedure voor eenvoudige geschillen met een beperkt belang. Daarbij past een afbakening van de bevoegdheid van de Raad, die in de voorgestelde verordening ten onrechte niet begrensd is. Ook de geschillenregeling voor advocatuur en notariaat gaan uit van een vergelijkbare (of lagere) competentiegrens. In lijn met deze regelingen preciseert dit amendement de bevoegdheid van de Raad. Overigens is gebleken dat veruit de meeste geschillen beneden de grens van blijven, zodat ook om die reden hiertegen geen bezwaren bestaan. pagina 2

3 Amendement 18 Artikel 5, zesde lid komt als volgt te luiden: 6. Indien verweerder lid is van de NBA kan hij het geschil onttrekken aan de bevoegdheid van de Raad door dit uitdrukkelijk en bij aangetekende brief aan de Raad te berichten, uiterlijk vier weken nadat hij door de in het tweede lid bedoelde bevestiging op de hoogte is gesteld van de ingestelde eis." Op grond van de voorgestelde verordening kan een aangesproken accountant zich alleen onttrekken aan de bevoegdheid van de Raad door binnen twee weken een rechterlijke procedure aanhangig maken. Dit kan alleen door binnen die termijn een volledig gemotiveerde dagvaarding aan de eiser te betekenen 1. Dit is in veruit de meeste gevallen feitelijk onmogelijk 2. Indien de accountant zich niet aan de bevoegdheid van de Raad onttrekt, is er voor hem geen mogelijkheid meer om zich (op een later moment) tot de gewone rechter te wenden. Door de strikte en niet-uitvoerbare regel van dagvaarding binnen twee weken wordt de accountant dus van de gewone rechter afgehouden. De voorgestelde verordening verhoudt zich om die reden niet tot het fundamentele recht op toegang tot de rechter (art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM). Vrijwillige betrokkenheid van de accountant in de bindend adviesprocedure is een vereiste waarvan niet kan worden afgeweken. Dit vereiste wordt door het bestuur ook als uitgangspunt genomen. Dit amendement geeft de accountant voldoende gelegenheid zich te beraden en een keuze te maken, conform zijn recht op toegang tot de rechter. 1 Deze termijn kan op grond van lid 7 worden verlengd, maar dit is alleen mogelijk in uitzonderingsgevallen. 2 Hiervoor is vereist dat de accountant binnen twee weken kennisneemt van de vordering, onderzoek doet en stukken/bewijsmiddelen verzamelt, een advocaat (of gemachtigde) zoekt aan wie hij de vordering kan voorleggen, deze instrueert, waarop deze een dagvaarding opstelt, bespreekt met de accountant en doet betekenen door de deurwaarder. Dit is geen realistisch scenario. pagina 3

4 Amendement 19 Artikel I Artikel 8, vierde en vijfde lid vervallen. Artikel II Paragraaf 3 vervalt Artikel III Artikel 24 vervalt Artikel IV Artikel 25 vervalt De betreffende bepalingen die met dit amendement worden geschrapt zien op een arbitrageregeling: om zeker te zijn dat beslissingen van de Raad worden nageleefd, kan volgens de voorgestelde verordening een depot ter hoogte van de vordering (van de accountant) worden verlangd. Bij toewijzing van de vordering wordt het in depot gestorte bedrag aan de eiser betaald. Wordt het vereiste depot (door de accountant) niet gestort, dan verschiet de procedure van kleur doordat niet langer sprake is van beslechting van het geschil door bindend advies, maar door arbitrage. Een arbitragevonnis kan namelijk makkelijker ten uitvoer worden gelegd dan een bindend advies. De gevolgen van de keuze voor arbitrage gaan veel verder dan die van de keuze voor bindend advies, onder meer omdat arbitrage (met een eenvoudige tussenstap) een executoriale titel oplevert. Nog meer dan bij bindend advies, geldt dan ook dat arbitrage slechts mogelijk is bij wederzijdse vrijwilligheid: voor arbitrage moet vrijwillig, ongedwongen en ondubbelzinnig worden gekozen. Daarvan is geen sprake; deze regeling leidt tot een geïmpliceerde en onvrijwillige onderwerping aan arbitrage. Om die reden worden de daarop betrekking hebbende bepalingen met dit amendement geschrapt. pagina 4

5 Amendement 20 Artikel 9 wordt als volgt gewijzigd: 1. Na het eerste lid wordt een lid ingevoegd luidende: 2. De Raad neemt een geschil niet in behandeling indien het geschil zich niet leent voor behandeling door de Raad. 2. Het tweede lid (oud) wordt vernummerd tot het derde lid. Gelet op de eenvoudige en laagdrempelige aard van de procedure, wordt met dit amendement aan de Raad uitdrukkelijk de bevoegdheid gegeven om onder omstandigheden een geschil niet in behandeling te nemen. pagina 5

6 Amendement 21 Na artikel 9, derde lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. De Raad beslist naar de regelen des rechts, met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.. In een bindend adviesprocedure kan worden beslist "als goede mannen naar billijkheid", of "naar de regelen des rechts". De voorgestelde verordening geeft hierover geen duidelijkheid. Dit creëert rechtsonzekerheid. Omdat het gaat om een bindend adviesregeling voor burgerrechtelijke geschillen die - in de regel - betrekking hebben op (de uitvoering van) een opdrachtovereenkomst, wordt met dit amendement uitdrukkelijk bepaald dat de Raad conform het geldende recht en de overeenkomst beslist. pagina 6

7 Amendement 22 Artikel 22 vervalt. Met de regeling in artikel 22 van de voorgestelde verordening wordt beoogd dat de accountantsorganisatie de (eventueel) voor een accountant uit het bindend advies voortvloeiende verplichting tot (terug)betaling of vergoeding van een bedrag aan de eiser, van die accountant overneemt. De achtergrond hiervan is de sinds geruime tijd bestaande realiteit van de bedrijfsmatig georganiseerde uitoefening van het accountantsberoep. Het beeld van een individuele accountant die een opdracht van een cliënt aanneemt en individueel uitvoert is goeddeels verdwenen: de overeenkomst van opdracht wordt veelal aangegaan door de accountantsorganisatie en niet door de individuele accountant die de opdracht uitvoert. Daardoor komt er veelal geen rechtsbetrekking (uit overeenkomst) tot stand tussen de cliënt en de accountant 3. Om die reden kan een individuele accountant (in privé) in beginsel niet worden aangesproken op tekortkomingen of, bijvoorbeeld, de hoogte van de declaraties. Daarvoor moet de accountantsorganisatie worden aangesproken. Accountantsorganisaties zijn echter niet lid van de NBA en derhalve niet gebonden aan de voorgestelde verordening. De voorgestelde regeling stelt in het licht van deze problematiek voor dat de accountantsorganisatie (eventuele) verplichtingen tot (terug)betaling of vergoeding (die voortkomen uit het bindend advies) overneemt. Deze regeling is om twee redenen echter niet uitvoerbaar: I Indien een individuele accountant niet kan worden aangesproken omdat hij geen partij is bij de overeenkomst van opdracht, kan de eis niet worden toegewezen. De vordering van de eiser moet door de Raad simpelweg worden afgewezen 4. II. Als er toch grond zou zijn voor toewijzing van de vordering, dan is niet afdwingbaar dat de accountantsorganisatie de verplichting tot (terug)betaling of vergoeding van het gevorderde bedrag zal overnemen, omdat de accountantsorganisatie niet gebonden is aan de verordening 5. Bovendien kunnen zich nadere praktische problemen voordoen, bijvoorbeeld dat de accountant niet meer werkzaam is bij de accountantsorganisatie. Het probleem dat een accountant in privé wordt aangesproken over een overeenkomst van opdracht waarbij hij geen partij is, wordt met de voorgestelde bepaling niet opgelost. Eerder wordt hiermee 3 Art. 7:404 BW wordt in de regel uitgesloten. 4 De regeling gaat er kennelijk - ten onrechte - vanuit dat een accountant wél in privé kan worden aangesproken, ook al is hij geen partij bij de opdrachtovereenkomst. 5 De bepaling dat de beleidsbepalers in de organisatie daarvoor zorg dragen (voorgestelde tweede lid) biedt onvoldoende rechtszekerheid. pagina 7

8 een schijnzekerheid gecreëerd, als achteraf blijkt dat de aangesproken accountant de verplichting tot (terug)betaling of vergoeding alsnog zelf moet voldoen. Het amendement schrapt om deze redenen de betreffende bepaling. pagina 8

9 Amendement 23 Na artikel 21 wordt een artikel 22 (nieuw) ingevoegd luidende: Artikel 22 Indien tijdens de behandeling van een geschil blijkt dat het geschil niet jegens de juiste partij aanhangig is gemaakt, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een overeenkomst met de accountant, maar wel met zijn accountantsorganisatie, verklaart de Raad de eis ongegrond. Onder verwijzing naar de toelichting bij amendement 6 [NB: amendement met nummer 22], wordt met dit amendement uitdrukkelijk gemaakt dat de Raad de geldende overeenkomst (van opdracht) respecteert. Indien geen overeenkomst bestaat tussen de individuele accountant en de cliënt, maar wel tussen de cliënt en de accountantsorganisatie, en er geen overige gronden zijn waarop de vordering kan steunen, dan wordt de vordering afgewezen. Hiermee wordt voorkomen dat een accountant in privé wordt aangesproken in het kader van een opdracht, waarvan hij geen opdrachtnemer is. pagina 9