Zaaknummer : S21-81 Datum uitspraak : 2 oktober 2017 Plaats uitspraak : Zeist in het geschil tussen: de heer A.J.H. Wijering mevrouw H.M. Wijering-Geritzen wonende te Losser verder te noemen: Wijering c.s. tegen: Bindend Advies Gemeente Losser te Losser vertegenwoordigd door haar wethouder de heer ir. M. Wildschut en haar senior adviseur Groen en Landschap, de heer ing. A.L. Rodenburg verder te noemen: de gemeente gegeven door mr J.S. Reid, verder te noemen de rijdende rechter.
De procedure Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend adviesreglement "De Rijdende Rechter" te laten beslechten. De rijdende rechter heeft kennisgenomen van alle door partijen overgelegde stukken, de vordering van Wijering c.s. en de tegenvordering van de gemeente. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 23 juni 2017, die is gehouden in Losser. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaand aan de hoorzitting heeft de rijdende rechter zich begeven naar het in deze procedure bedoelde perceel en heeft hij dit in het bijzijn van partijen bezichtigd en onderzocht. Hierbij was ook de heer S.J. van den Bergh van het Buro voor Bouwpathologie, (bouwkundige), aanwezig. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Wijering c.s. hebben in 1992 grond van de gemeente gekocht en daarop een woning laten bouwen. Het perceel van Wijering c.s. is gelegen aan het adres De Klomp 1 te Losser. 2. Bij brief van 29 oktober 1991 bericht de gemeente het volgende aan Wijering c.s.: Wij hebben overeenkomstig het verzoek d.d. 30 september jl. dat is gedaan bij de acceptatie van het grondaanbod besloten, dat de groenstrook direkt naast uw perceel (kavel 54) wordt aangelegd in plaats van het oorspronkelijk geplande trottoir. Het trottoir wordt nu langs de straat aangelegd. Wij nemen aan u hiermede naar tevredenheid te hebben geïnformeerd. 3. De groenstrook ligt vanaf de openbare weg gezien aan de linkerzijde van de woning van Wijering c.s. Naast de groenstrook ligt een trottoir. Op de groenstrook staan twee Esdoorns (hierna: de bomen). 4. De bomen staan, gemeten vanaf het midden daarvan, op resp. 1,45 en 1,50 meter van de erfgrens met het perceel van Wijering c.s. 5. In 2005 hebben Wijering c.s. een aanbouw aan de woning laten bouwen. De aanbouw is gelegen aan de achterzijde van de woning aan de kant van de groenstrook. Aan de voorzijde van de woning aan de kant van de groenstrook ligt de oprit. Een boom staat ter hoogte van de oprit en de andere boom staat ter hoogte van de aanbouw. 6. De e-mail van 22 maart 2017 van de gemeente aan Wijering c.s. luidt, voor zover van belang, als volgt: Op donderdag 16 maart 2017 hebben wij in uw aanwezigheid de 2
bomen geïnspecteerd naast uw woning. ( ) Voor de gemeente Losser is er geen aanleiding om op dit moment maatregelen te nemen zoals snoeien of zelfs geheel verwijderen van de bomen. De beide bomen maken deel uit van de doorlopende beplanting langs de Allemansweg. De bomen zijn voldoende hoog opgesnoeid en vertonen een opgaande groei. Er is slechts beperkt sprake van doorhangende en overhangende takken. Ten aanzien van de wortelopdruk bij uw oprit zal de gemeente maatregelen nemen om de bestrating te herstellen. Dit herstelwerk bestaat uit het verwijderen van de oppervlakkige wortels die de stenen omhoog drukken. Vervolgens zal het straatwerk weer vlak worden teruggelegd. ( ) De vordering van Wijering c.s. Wijering c.s. vorderen dat de gemeente de twee bomen aan de zijkant van hun woning verwijdert. De tegenvordering van de gemeente De gemeente vordert een verklaring voor recht dat de bomen mogen blijven staan. De deskundige Van den Bergh heeft vastgesteld dat de bouwaard van de woning en de aanbouw meebrengt dat geen enkel risico bestaat op schade als gevolg van de wortels van de bomen. De beoordeling van het geschil De vordering van Wijering c.s. heeft als grondslag de stelling dat de twee bomen in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) binnen twee meter van de erfgrens staan. Wijering c.s. hebben in dit verband gesteld dat zij overlast van de bomen ondervinden en dat de bomen schade aan de buitenmuren c.q. fundering van de woning en de aanbouw veroorzaken. De gemeente beroept zich in de eerste plaats op verjaring van de op voornoemd artikel gebaseerde vordering van Wijering c.s. De gemeente stelt verder voor zover de vordering niet is verjaard dat de bomen onderdeel uitmaken van een groenstructuurvisie. In geval van een belangenafweging dient het publieke belang van een groene gemeente volgens de gemeente voor te gaan boven het individuele belang van Wijering c.s. De rijdende rechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:42 lid 1 BW is het niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van een ander erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat het erf een openbare weg of een openbaar water is. Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat de afstand voor bomen twee meter bedraagt vanaf het midden van de voet van de boom. Deze regel geldt ook voor bomen die op gemeentegrond staan, tenzij een redelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden op grond waarvan het publieke belang bij behoud van de bomen prevaleert boven het individuele belang. De rijdende rechter stelt vast dat de bomen in beginsel op een ongeoorloofde afstand van het perceel van Wijering c.s. staan. Vaststaat immers dat de bomen binnen twee meter van de erfgrens staan, en de in lid 1 genoemde uitzonderingen doen zich niet voor. Wijering c.s. 3
hebben geen toestemming voor het planten van de bomen binnen de twee metergrens gegeven en van een openbare weg of water is geen sprake. Hoewel Wijering c.s. de gemeente hadden verzocht om een groenstrook direct naast hun perceel, volgt hieruit niet dat zij toestemming hebben gegeven voor het planten van de bomen binnen de twee metergrens. Integendeel, zij verkeerden in de veronderstelling dat de gemeente de bomen twee meter van de erfgrens zou planten. De vordering van Wijering c.s tot verwijdering van de bomen op grond van artikel 5:42 BW is echter verjaard. De verjaringstermijn is twintig jaar (artikel 3:314 in samenhang met artikel 3:306 BW) en tussen partijen staat vast dat de bomen er langer dan twintig jaar staan. Nu de vordering van Wijering c.s. is verjaard, moeten zij de aanwezigheid van de bomen accepteren, tenzij de bomen onrechtmatige hinder veroorzaken. Voor de beantwoording van de vraag of hiervan sprake is, zijn de criteria van artikel 5:37 BW in samenhang bezien met artikel 6:162 BW beslissend. Niet is gesteld, en dit is ook niet gebleken, dat de vordering tot opheffing van de hinder is verjaard. Wijering c.s. stellen dat de overlast van de bomen bestaat uit bladafval in de dakgoten aan de voor- en achterzijde van hun woning; stenen die omhoog worden gedrukt door de wortels van de bomen en gladheid door de vorming van mos op hun oprit. Dit laatste is het gevolg van schaduwwerking door de bomen. Daartegenover stelt de gemeente dat zij ter voorkoming van overlast de bomen aan de zijde van Wijering c.s. korter en hoger snoeit dan aan de straatzijde en dat zij heeft aangeboden de wortels die de stenen omhoog duwen te verwijderen en de bestrating van de oprit te herstellen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden. De rijdende rechter komt tot het oordeel dat ter plaatse is gebleken dat het ongemak dat Wijering c.s. ervaren niet zo ernstig is, dat sprake is van onrechtmatige hinder op grond waarvan de bomen moeten worden verwijderd. De rijdende rechter heeft hierbij de volgende omstandigheden betrokken. Het staat vast dat de groenstrook op verzoek van Wijering c.s. direct naast hun woning is aangelegd in plaats van het oorspronkelijke plan van een trottoir naast de woning van Wijering c.s. en daarnaast de groenstrook. De rijdende rechter volgt Wijering c.s. dan ook niet in hun standpunt dat de gemeente hierin een fout heeft gemaakt omdat zij geen rekening heeft gehouden met de positie van de bomen. Wijering c.s. hebben dit immers zelf verzocht en de gemeente heeft dit verzoek gehonoreerd. Wijering c.s. hadden destijds een belang bij hun verzoek, namelijk dat zij geen trottoir pal naast hun woning wilden. Wijering c.s. waren er bovendien mee bekend dat op de groenstrook bomen zouden worden geplant. Weliswaar dachten zij dat de bomen op een afstand van twee meter van hun perceel zouden worden geplant, maar indien de bomen op die afstand zouden staan, zouden Wijering c.s. de door hen gestelde overlast ook ervaren. Door het verzoek van Wijering c.s. is de groenstrook direct 4
naast hun perceel aangelegd waardoor de bomen minstens twee meter dichter bij de erfgrens zijn geplant. Zij wisten of hadden moeten weten dat van deze bomen enige overlast zoals door Wijering c.s. omschreven te verwachten viel. Wijering c.s. hebben daarom een zekere mate van hinder te dulden. Verder neemt de rijdende rechter in aanmerking dat door deskundige Van den Bergh is geconstateerd dat de wortels van de bomen geen schade aan de woning en de aanbouw kunnen veroorzaken, alsmede dat de gemeente de wortels die leiden tot het omhoog komen van de stenen zal verwijderen en de bestrating van de oprit zal terugplaatsen. Ook geldt dat hoewel de rijdende rechter heeft gezien dat er in de achtertuin bladafval van de bomen ligt, Wijering c.s. daarover hebben verklaard dat zij over de waterpartij een net hebben gespannen, waardoor de blaadjes daar niet in kunnen vallen en dat dit goed werkt. Verder betrekt de rijdende rechter bij zijn oordeel dat de takken van de bomen fors over de erfgrens steken en dus ook over de aanbouw. De aanbouw is door Wijering c.s. echter als het ware onder de kruin van de boom geplaatst. Verder neemt de rijdende rechter bij zijn oordeel in aanmerking dat partijen het erover eens zijn dat de schaduw van de bomen het ontstaan van mos weliswaar kan versterken, maar dat het mos relatief eenvoudig kan worden verwijderd. Ook op dit punt is derhalve geen sprake van zodanige hinder dat dit tot verwijdering van de bomen zou moeten leiden. Dit mede gelet op het gerechtvaardigde belang van de gemeente een groen straatbeeld zo veel mogelijk te handhaven. Ten slotte betrekt de rijdende rechter bij zijn oordeel dat Wijering c.s. slechts de laatste jaren vanwege hun gezondheid overlast van de bomen zijn gaan ondervinden. Daarvoor ervaarden zij geen overlast. De ervaren hinder is wat dat betreft gelegen in zodanig persoonlijke omstandigheden, dat deze voor niet voor rekening en risico van de gemeente hoeven te komen. Nu er geen sprake is van onrechtmatige hinder, zal de vordering van Wijering c.s. worden afgewezen. De tegenvordering van de gemeente zal gelet op het voorgaande worden toegewezen. Alle overige stellingen van partijen leiden niet tot een andere beslissing en deze behoeven daarom geen bespreking meer. B E S L I S S I N G De rijdende rechter: met betrekking tot de vordering van Wijering c.s.: - wijst het gevorderde af; met betrekking tot de tegenvordering van de gemeente: - verklaart voor recht dat de bomen mogen blijven staan. Dit bindend advies is gegeven door mr J.S. Reid als rijdende rechter en uitgesproken te Zeist op 2 oktober 2017. Bindend Adviseur Secretaris 5
mr J.S. Reid mr C.M. Sharif 6