Actualiteiten Aanbestedingsrecht

Vergelijkbare documenten
Themabijeenkomst Cumela mr. L. Knoups. 14 februari 2013

Trending topics aanbestedingsrecht

Workshop aanbestedingsrecht

Actualiteiten aanbestedingsrecht. Kristel van der Woerdt 19 maart 2015

Cumela themabijeenkomst De aanbestedingswet

FORUMDISCUSSIE - NVBU. Publiek en Privaat Aanbesteden. Twee werelden? FORUMDISCUSSIE - NVBU 21 januari 2014

Succesvol inschrijven op aanbestedingen. Bram Braat

Adviescentrum Aanbestedingen GWG Philip van Nieuwenhuizen MKB Infra Joost Haest Severijn Hulshof advocaten Mark Hofstede CROW

Advies 527 Samenvatting

Een half jaar Aanbestedingswet: eerste ervaringen of aanvaringen?

Advies De geraamde waarde van de opdracht bedraagt volgens klager

Deelsessie 32. Actualiteiten Aanbestedingsrecht. Suzanne Brackmann

Werken met het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)

Advies In par lid 7 van het bestek, gewijzigd in de Nota van Inlichtingen van 21 november 2013, is bepaald:

Advies 210. De uiterste termijn voor het indienen van de inschrijving is :00.

Advies In de Selectieleidraad van 10 oktober 2014 is op pagina 14 en volgende bepaald:

ECLI:NL:RBDHA:2016:11209

Seminar Social Return

Aanbestedingswet 2012 (Essentie)

AANBESTEDINGSWET 2012

Cursus Aanbesteding - Actualiteiten

ECLI:NL:RBDHA:2016:16893

Do s en Don ts in het aanbestedingsrecht

1.2. In de Aanbestedingsleidraad van 21 november 2017 is, onder meer, het volgende bepaald:

EJEA ECLI:NL:RBOBR:2017:976 Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/01/ / KG ZA 17-16

Nieuwsbrief Zorg. 10 december De verhouding tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieders bij inkoopprocedures

12. Alle communicatie met de Aanbestedende dienst geschiedt in de Nederlandse taal.

Rechtsbescherming bij aanbesteding

De laatste ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht 17 november 2015 Landelijke bijeenkomst collectief vervoer CROW-KpVV

Nieuwe Aanbestedingswet. Marktdag Zwolle, 10 maart 2016 Mr D.E. van Werven, Bouwend Nederland

De Herziene Aanbestedingswet biedt inkopers en ondernemers kansen? Geke & Gert

Eventuele voettekst 1

EJEA ECLI:NL:RBROT:2016:1201 Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie ZaaknummerC/10/ / KG ZA 16-36

Advocaten en notarissen

Huidige situatie Aanbestedingswet

Juridische update aanbestedingsrecht

Actualiteiten Rechtspraak Pieter Stuijt en Hélène Stergiou

Klaar voor de gewijzigde Aanbestedingswet! Marianne Sprik Advocaten aanbestedingsrecht

Ontwikkelingen aanbestedingsrecht Garanties. 1e Nederlandse Rioolrenovatie Praktijkdag

Toelichting Uniforme Klachtenregeling Aanbesteden

(Europese) aanbestedingsquiz. in samenwerking met

Aanbesteding en inkoop van zorg

Aanbesteden door de Twentse gemeenten. Mariëlle Eshuis, inkoopcoördinator Noaberkracht

Regionale Bijeenkomst Selectie- en Gunningscriteria. De begrippen selectie- en gunningscriteria. Leusden, 13 november 2007

EJEA ECLI:NL:RBMNE:2016:3152 Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer414169/KG ZA

Nieuwsflash Aanbesteding september 2011

Europese openbare aanbesteding Bomen Snoeien. Nota van inlichtingen

Overheidsaanbesteding. Referentie-eis. Incident in hoger beroep, strekkende tot verbod opdrachtverlening totdat in appel is beslist. Belangenafweging.

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken februari 2015

Inkoop en aanbesteden is maatwerk!

Workshop jurisprudentie aanbestedingsrecht

Selectieleidraad Niet Openbare aanbesteding. Renovatie Aladnahal Aalten. Bouwkundig perceel (A)

Aanbestedingswet. Jeroen Zegveld Desirée van Laerhoven Eric Zwitserloot

Aanbesteding(splicht) en (regisserend) opdrachtgeverschap

Leverancier failliet, wat nu?

1.4. In paragraaf 4 ( Uw inschrijving (offerte) ) van de Offerteaanvraag is het volgende bepaald:

Ontbijtsessie 2 juni Appeldoorn Tendermanagement -Croon advocaten: jurisprudentie update door. Nienke Keus en Eveline Snijders

BIJLAGE 17. Memorandum inkoopprocedures. Per Hans Uneken Regio Gooi & Vechtstreek

Aanbestedingsleidraad bij de aankondiging, RAW bestek Groenzoom 0.1 Beplanting

ECLI:NL:RBLIM:2017:3763

EJEA ECLI:NL:RBDHA:2016:3335 Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie ZaaknummerC/09/ / KG ZA

Notitie. 1 Inleiding. 2 Mogelijkheid tot contractsovername. 2.1 Van belang is dat iedere gemeente het volgende inventariseert:

Advies Als een van de geschiktheidseisen heeft beklaagde in het document onder meer als eis gesteld:

EUROPESE SUBSIDIE EN AANBESTEDEN. Diederik Heij

Onderwerp Gunning besteknummer SSH14-11 Aanleg fietsverbinding Zandsloot (tussen fietspad Van Alkemadelaan en fietspad A44) - Besluitvormend

Nieuwe Aanbestedingswet

(Dis)proportioneel?!

Advies 473 Samenvatting

Preferred suppliers - Elektrische installaties Aanbestedende Dienst: Vrije Universiteit Amsterdam Referentie: 6600/2015/200

Gewijzigde Aanbestedingswet

Kort geding. Aanbesteding. Terechte ongeldigverklaring inschrijving wegens ondeugdelijke ondertekening inschrijvingsdocumenten.

Advies In de Selectieleidraad is in Hoofdstuk 5, in de paragrafen 5.2 t/m 5.4, het volgende

Notitie. Betreft: Resultaten Aanbestedingsregistratie 2008

1.5 (Indien van toepassing) Overige deelnemer(s) in het samenwerkingsverband 2 :

Nieuwe Aanbestedingswet in de praktijk. Bijdrage Aanbestedingsinstituut ZIP Nieuwjaarsbijeenkomst 2013 Kasteel Maurick Vught

EJEA ECLI:NL:RBAMS:2017:1109 Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/13/ / KG ZA

«JAAN» Commissie van Aanbestedingsexperts. Commissie van Aanbestedingsexperts

Aanbestedingswet Ministerie van Economische Zaken Aanbestedingswet en aanvullend beleid 5 december 2012

Werkgroep NVvA Juridische knelpunten sociaal domein. Presentatie onderzoeksopzet en voortgang

Bijlage Q1 Format brief Uitnodiging tot inschrijving

De belangrijkste verschillen

Verduidelijking antwoord op vraag 4.8 uit de Nota van Inlichtingen ter zake het project Herhuisvesting brigades Koninklijke Marechaussee

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken februari 2017

Regeling klachtenafhandeling bij aanbesteden

Aan alle uitgenodigden

Grossman-verweer van de aanbestedende dienst verworpen. Kan-bepaling is voor meerdere uitleg vatbaar en biedt te veel ruimte voor willekeur.

Aanbestedingsreglement RWS 2016 Versie 1.0

Bijgaand het 2e kwartaalbericht over 2012 met een selectie van mogelijk voor u interessante actuele informatie over bouw- en aanbestedingsrecht:

Decentralisatie en Aanbesteden na 18 april 2016

RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenkort geding Inhoudsindicatie

Belangrijkste Aanpassingen Aanbestedingswet. Ontwerpvergoeding

PIANOo-congres WERK aan de CRISIS! Recente jurisprudentie. Slechts een greep uit actuele ontwikkelingen.

Informatiebijeenkomst Inkoop Cranendonck, 26 februari I.D. (Inge) de Vos BEd, Inkoopmanager

Groslijst en Prestatiemeting Gemeente Dronten. 26 januari 2018

Memorandum Wijziging contracten wegens nieuwe cao voor huishoudelijke hulp 1. Inleiding

1.2. In de Inschrijvingsleidraad is in paragraaf 3 ( Vormvereisten ) vanaf blz. 21 onder andere het volgende bepaald:

Advies 308. De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:

Inkoop-en aanbestedingsbeleid. Raadsinformatieavond

In deze leeswijzer wordt de opbouw van de aanbestedingsleidraad uiteengezet.

ARW 2013 en Eigen Verklaring Seminar Aanbestedingswet november Richard-Jan Roks

Transcriptie:

Actualiteiten Aanbestedingsrecht 7 december 2017 Arjan van de Watering / Job Velthuizen Onderwerpen Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding RAW-bestekken Herstel van inschrijvingen Kan-bepalingen Best Value Procurement Proportionaliteit Motiveringsverplichtingen Ten Holter Noordam advocaten 1

Gunningsbeslissing Gunningsbeslissing Definitie artikel 1.1: De keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten. Dus: zowel de beslissing om wel een overeenkomst te sluiten als de beslissing om dat niet te doen. Ten Holter Noordam advocaten 2

Gunningsbeslissing De regels die gelden voor een gunningsbeslissing die inhoudt het voornemen tot sluiting van een overeenkomst, zijn niet een-op-een toepasbaar op de gunningsbeslissing die tot gevolg heeft dat geen overeenkomst wordt gesloten. Zo staat in artikel 2.127: Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Standstilltermijn ex artikel 2.127 geldt dus niet (zonder meer) ingeval geen overeenkomst wordt gesloten! Gunningsbeslissing Eisen aan de gunningsbeslissing conform 2.130: mededeling relevante redenen voor de beslissing nauwkeurige omschrijving standstilltermijn (2.127) (Wat, indien niet van toepassing? O.g.v. proportionaliteit (en abbb s) wel termijn bepalen en vastleggen in gunningsbeslissing) verzending aan betrokken inschrijvers verzending elektronisch of per fax Ten Holter Noordam advocaten 3

Gunningsbeslissing Doel van motivering: de beoordelingswijze kunnen toetsen kunnen controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt, zodat Inschrijvers effectief kunnen beraden op indiening van bezwaar Gunningsbeslissing Relevante redenen ingevolge 2.130 lid 2 zijn in ieder geval: kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving naam van de begunstigde CvA advies: 244 en 326 Effect onvoldoende motivering Let op bedrijfsvertrouwelijkheid en reikwijdte Ten Holter Noordam advocaten 4

Gunningsbeslissing Herbeoordelen i.v.m. fouten in de beoordelingsprocedure is geoorloofd. Toelichting van de gunningsbeslissing is eveneens geoorloofd, aanvulling nieuwe gronden niet. ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (KPN/De Staat) Intrekken aanbesteding Ten Holter Noordam advocaten 5

Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding Niet sluiten van de overeenkomst is in beginsel altijd toegestaan ingevolge de contractsvrijheid. Noch de Europese noch de Nederlandse regelgeving verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Dit is anders indien de procedure tot in de gunningsfase is voortgezet waarbij de aanbesteder kennis heeft genomen van de inschrijvingen. In een dergelijk geval kunnen het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er aan in de weg staan dat de aanbesteding tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich voordoen indien één of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Heraanbesteding is wel geoorloofd indien er bij de aanbestedingsprocedure dermate wezenlijke fouten zijn begaan dat voortzetting van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Overweeg een termijn Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding Mogelijke (relevante) redenen voor intrekking: gewijzigde inzichten fouten in de aanbestedingsprocedure budgettaire problemen geen geldige inschrijvingen ontvangen Ten Holter Noordam advocaten 6

Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding (Mogelijke) gevolgen, indien inschrijver bezwaar maakt tegen besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure: Opschorting aanbestedingsprocedure (2.131?) Vordering tot vernietiging overeenkomst (4.15 e.v.), indien naderhand anderszins een overeenkomst is gesloten (bijv. alsnog inbesteding) Vordering tot schadevergoeding, indien inschrijver nadeel heeft ondervonden als gevolg van intrekkingsbesluit (6:162 BW) Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2016:3985, 20 juli 2016 Intrekken voorgenomen gunning Meewerken aan aanpassingen voor gunning Weigering terecht? Ten Holter Noordam advocaten 7

Gunningsbeslissing Intrekken aanbesteding Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2016:2234 11 mei 2016 Helikoptervoorziening ANWB ongeldig 1 inschrijver over Intrekken kan? Noodzaak wezenlijk wijzigen? RAW-systematiek Ten Holter Noordam advocaten 8

RAW-systematiek EISEN Paragraaf 01.01.03 lid 2 en 3 RAW 2015* inz. ontleden (samenstellen) inschrijvingsstaat Prijs per eenheid bevat alle kosten voor totstandbrenging resultaatsverplichting Prijs per eenheid bevat niet: eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting Paragraaf 01.01.04 RAW 2015 inz. beoordeling inschrijvingsstaat Aanbesteder moet voorafgaand aan gunning beoordelen of ontleding aanneemsom voldoet aan par. 01.01.03 RAW Zo nee, dan dient aanbesteder om toelichting aan inschrijver te vragen. * Let op: RAW 2015 is substantieel anders dan RAW 2005! Beoordelen conform RAWsystematiek Uitvoeringskosten ad 0,00 leidt tot ongeldige inschrijving Vzr. Rb. Noord-Nederland 16 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5753 Gecorrigeerd: Rb De Haag, 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13935 Kortingen verwerkt in eenheidsprijzen leidt tot ongeldige inschrijving Vzr. Rb Rotterdam 21 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3931 Schrappen/wijzigen besteksposten leidt niet tot ongeldigheid o.g.v. RAW maar ongeldigheid o.g.v. non-conformiteit Vzr. Rb Noord-Nederland 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070 Ten Holter Noordam advocaten 9

Ontwikkelingen Afwijken van RAW mogelijk? Rb Limburg, 24 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3763 Reikwijdte minbedragen Kan onder EUR 0,00 worden ingeschreven in de eenheidsprijzen CvA advies 405: Toetsing van onredelijke verrekenprijzen; procedure Wie mag getoetst worden? Motivatieplicht aanbesteder Algemeen antwoord afdoende? Opening voor inschrijvers? Ontwikkelingen 2 CVA advies 292: Resultaatsverplichtingen NVT Toegestaan? Rechtbank Limburg, ECLI:NL:RBLIM:2017:10276, 19 oktober 2017 Centraal staat de vraag of de Gemeente de inschrijving terecht en op goede grond terzijde heeft gelegd, omdat eiseres op verschillende bestekposten niet heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin alle kosten zijn begrepen, dan wel te hoge prijzen heeft geoffreerd. Ten Holter Noordam advocaten 10

Herstel van fouten Herstel van inschrijving Juridisch kader De aanbestedingswet geeft geen kader of gebrek voor herstel vatbaar is of niet Desondanks altijd binnen de kaders van de wet dus altijd binnen de kaders van de beginselen ARW 2016? Ten Holter Noordam advocaten 11

Herstel van inschrijving ARW 2016: In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure. Mogelijkheden tot herstel Europese rechtspraak kent wel degelijk een aantal stelregels: Aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die zijn ontvangen bij het sluiten van inschrijvingstermijn Inschrijvingen die dan niet voldoen in beginsel ongeldig. (HvJEU 10 oktober 2013, zaaknr. C-336/12, Manova) Ten Holter Noordam advocaten 12

Mogelijkheden tot herstel Europese rechtspraak kent wel degelijk een aantal stelregels: Herstel is dan ook uitsluitend mogelijk indien het gaat om een zgn. eenvoudig te herstellen gebrek NB: Deze term is verwarrend, in die zin dat het er niet om gaat of het weinig moeite kost het gebrek te herstellen. Van een eenvoudig te herstellen gebrek kan slechts sprake zijn in geval van een kenbare, overduidelijke vergissing. Mogelijkheden tot herstel Europese rechtspraak kent wel degelijk een aantal stelregels: Daarvan is sprake als herstel mogelijk is indien de inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend en de aanbesteder alle inschrijvers gelijk behandelt (HvJEU 29 maart 2012, zaaknr, C-599/ 10, SAG en Manova-arrest) Ten Holter Noordam advocaten 13

Mogelijkheden tot herstel Uit de stukken blijkt niet dat de ondertekenaar van de stukken rechtsgeldig bevoegd is. Wat denken jullie? Mogelijkheden tot herstel Reparabel, indien niet de eis is gesteld dat de rechtsgeldigheid van de ondertekening moet blijken uit bij de inschrijving te voegen stukken. Hof Den Bosch 27 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1115 Ten Holter Noordam advocaten 14

Mogelijkheden tot herstel Het 'per ongeluk' met 'nee' beantwoorden van knock-out en / of selectie-eisen. Wat denken jullie? Mogelijkheden tot herstel Niet reparabel Rechtbank Overijssel 7 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2O16:4849 Ten Holter Noordam advocaten 15

Mogelijkheden tot herstel UEA is niet volledig ingevuld Wat denken jullie? Mogelijkheden tot herstel Niet reparabel Rechtbank Noord-Holland 19 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10566 Ten Holter Noordam advocaten 16

Mogelijkheden tot herstel Persoon die UEA heeft ondertekend is niet (onbeperkt) bevoegd? Wat denken jullie? Mogelijkheden tot herstel Niet reparabel Rechtbank Limburg, 29 januari 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ2299, Rechtbank Almelo 18 juni 2008, ECLI:NL:RBALM:2OO8:BD48L2 Ten Holter Noordam advocaten 17

Mogelijkheden tot herstel Redelijk recent vonnis schetst mooi het kader: Ter beoordeling staat allereerst of de aanbestedende dienst: A. zonder diepgaand onderzoek, B. op basis van objectieve gegevens, C. die kenbaar waren uit de inschrijving, heeft kunnen afleiden dat de inschrijving van KWS op perceel 2 niet zou wijzigen indien de fouten zullen worden hersteld. Mogelijkheden tot herstel D. Feiten van algemene bekendheid binnen de branche waar de aanbesteding op ziet mogen bij die inschatting worden betrokken. Informatie die pas na sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn aan de aanbestedende dienst ter kennis is gebracht dient echter buiten beschouwing te blijven. Indien ook informatie zou mogen worden meegenomen die later na de inschrijving alsnog wordt verstrekt, zou de aanbestedende dienst immers handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. (Rechtbank Zeeland-West- Brabant 3 juli 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017 :4051) Ten Holter Noordam advocaten 18

Kan de kan bepaling? Kan-bepalingen Rechtbank Noord-Nederland, 26 juli 2017 ECLI:NL:RBNNE:2017:2910 Note 1: Opdrachtgever hanteert een minimum- en maximumtarief per machine/manuur. Indien u een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, kan dit leiden tot het terzijde leggen van uw inschrijving. U komt dan niet meer voor gunning in aanmerking. Rechtbank Den Haag, 4 september,2017,ecli:nl:rbdha:2017:10599 Aan de hand van de bij de inschrijving verstrekte documenten wordt beoordeeld of de inschrijver voldoet aan de inschrijvingsvereisten en -voorwaarden. Een inschrijver die hieraan niet voldoet kan uitgesloten worden van de verdere procedure. Niet voldaan aan elektronische handtekening. Rechtbank Noord Holland, 15 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10304 4) Open begroting, met minimaal de hoofdstukken zoals genoemd in de Technische Omschrijving Het niet volledig aanleveren van deze documenten of geen rechtsgeldige ondertekening kan leiden tot uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure.( ) Ten Holter Noordam advocaten 19

Best Value Procurement Best Value Procurement Uitgangspunt: inschrijver is de expert In te dienen documenten: prestatieonderbouwing, risicodossier, kansendossier, interviews met sleutelfiguren Dominante informatie gevraagd Plafondprijs Concretiseringsfase Ten Holter Noordam advocaten 20

Best Value Procurement ECLI:NL:RBGEL:2017:3275 7 juni 2017 Aanbesteding volgens Best Value. In beschrijvend document verwezen naar www.prestatieinkoop.nl en handboek Best Value Procurement. Is alles wat op de site en in het handboek staat van toepassing? RB: Dat houdt in dat toepassing van (alles) wat over de BVPmethodiek in de literatuur is gezegd of wordt geleerd te ongewis is om als beoordelingsmaatstaven in concrete aanbestedingsprocedures te aanvaarden. Daarmee zou niet worden voldaan aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Conclusie: Alleen wat er in het beschrijvend document staat is van toepassing. Best Value Procurement ECLI:NL:RBROT:2017:5351 11 juli 2017 Inschrijfleidraad: Met beide sleutelfunctionarissen wordt een gesprek gevoerd en: Het gehele interview zal worden opgenomen ( ) de bestandsnamen van de twee geluidsbestanden worden vastgelegd Mag de gemeente twee sleutelfunctionarissen tegelijk interviewen? Rb: Uit de aanbestedingsstukken is niet zonder meer af te leiden dat de sleutelfunctionarissen niet gelijktijdig mochten worden bevraagd. Ten Holter Noordam advocaten 21

Best Value Procurement ECLI:NL:RBGEL:2017:2042 27 maart 2017 Handboek Best Value: De interviews zijn niet bedoeld om de inschrijving te toetsen in algemene zijn, maar om de inschrijving toe te lichten en/of te verduidelijken. Moet de presentatie in een BVP-aanbesteding op zichzelf worden beoordeeld of alleen in als verduidelijking van de inschrijving? RB: Presentatie was zelfstandig gunningscriterium; er zou beoordeeld worden op basis van de mate van de vertrouwen die de provincie krijgt dat aan haar verwachtingen wordt voldaan. Op basis van beschrijvend document wordt de presentatie dus zelfstandig beoordeeld. Best Value Procurement ECLI:NL:RBMNE:2017:3099 14 juni 2017 Concretiseringsfase beëindigd vanwege ontbreken van vertrouwen in en gebrek aan pro-activiteit bij opdrachtnemer. Mag dat? RB: vertrouwen en proactiviteit zijn geen aanbestedingsrechtelijk relevante beoordelingsnormen. Daarvoor is vereist dat deze begrippen in de gunningleidraad zijn vermeld. Op basis van de leidraad is relevant dat in de concretiseringsfase wordt aangetoond dat de inschrijver zijn aanbieding gestand kan doen. Inschrijver was niet klaar aan het einde van de concretiseringsfase en had niet aangetoond dat hij binnen budget kon realiseren. Dat is voldoende reden om de concretiseringsfase af te breken. Ten Holter Noordam advocaten 22

Best Value Procurement ECLI:NL:RBMNE:2017:280 11 januari 2017 Aanbestedingsprocedure aan het begin van de concretiseringsfase ingetrokken wegens gebrek aan vertrouwen. Gemeente heeft geen gelegenheid gegeven voor toelichting plan van aanpak. Rb: De Gemeente heeft te weinig feiten aangevoerd die ertoe nopen om in deze fase van dit type aanbesteding tot intrekking over te kunnen gaan. Gemeente heeft nooit gereageerd op het Plan van Aanpak, en heeft de concretiseringsfase daarom niet goed doorlopen. Gebod tot voortzetting concretiseringsfase Best Value Procurement Conclusies Meer uitspraken die gaan over de systematiek van BVP Open vragen: Kansendossier als gunningscriterium? Interviews als gunningscriterium? Delen risicodossier andere inschrijvers? Ten Holter Noordam advocaten 23

Proportionaliteit Proportionaliteit ECLI:NL:GHDHA:2017:260 14 februari 2017 Aanbesteding Jeugdzorg Hof: Het proportionaliteitsbeginsel strekt ertoe dat voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het is aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan. Ten Holter Noordam advocaten 24

Proportionaliteit Gids Proportionaliteit Voorschrift 3.9A: De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden Voorschrift 3.9D: De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier is gelimiteerd Proportionaliteit ECLI:NL:GHDHA:2017:260 14 februari 2017 Bezwaren inschrijver: 1. Gemeente heeft geen detailinformatie gegeven over de vorm van zorg, de duur en kosten van de behandeling Hof: Inschrijvers hebben detailinformatie nodig voor deze opdracht. Gemeente heeft die onvoldoende verstrekt. Ten Holter Noordam advocaten 25

Proportionaliteit ECLI:NL:GHDHA:2017:260 14 februari 2017 2. Inschrijvers moeten tegen een vaststaand budget aan alle zorgvragen voldoen zonder een wachtlijst te laten ontstaan, waarbij het budget lager is dan vorig jaar. - Hof: Budget dat de Gemeente van de rijksoverheid krijgt is niet maatgevend. De Gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat budget toereikend is. Alle risico s ter zake overschrijding bij de markt neerleggen is niet proportioneel. Proportionaliteit ECLI:NL:GHDHA:2017:260 14 februari 2017 3. Gemeente eist limitering aansprakelijkheid tot 3 miljoen, bij opzet, grove schuld is en aanspraken van derden is aansprakelijkheid ongelimiteerd. Bovendien geen toerekenbaarheid tekortkoming vereist. Inschrijver vindt dit disproportioneel. Hof: Schade bij dit contract is meestal schade van derden, dus wordt in feite ongelimiteerde aansprakelijkheid geëist. Bepaling is niet proportioneel. Ten Holter Noordam advocaten 26

Proportionaliteit ECLI:NL:GHDHA:2017:260 14 februari 2017 3. Gemeente eist limitering aansprakelijkheid tot 3 miljoen, bij opzet, grove schuld is en aanspraken van derden is aansprakelijkheid ongelimiteerd. Bovendien geen toerekenbaarheid tekortkoming vereist. Inschrijver vindt dit disproportioneel. Hof: Schade bij dit contract is meestal schade van derden, dus wordt in feite ongelimiteerde aansprakelijkheid geëist. Bepaling is niet proportioneel. Proportionaliteit ECLI:NL:RBROT:2017:8380 26 oktober 2017 Aanbesteding jeugdzorg Bezwaar inschrijver: geschiktheidseisen disproportioneel streng, alleen te halen voor grote aanbieders Voorzieningenrechter: Niet disproportioneel, kleine aanbieders kunnen samenwerken (combinatie, onderaanneming) om aan de eisen te voldoen; Niet tijdig geklaagd (Grossmann) Ten Holter Noordam advocaten 27

Proportionaliteit ECLI:NL:RBZWB:2017:7312 13 november 2017 Aanbesteding jeugdzorg Eis: consultatie gratis is niet proportioneel, hoogspecialistische instelling wordt vaak geconsulteerd Tarieven lager dan kostprijs is niet proportioneel. Op de gemeente rust de bewijslast dat de jeugdzorg voor die tarieven kan worden uitgevoerd. Onvoldoende aangetoond. Proportionaliteit ECLI:NL:RBROT:2017:8489 24 oktober 2017 (Jeugdzorg) Vordering tot verhoging van budget wegens disproportionaliteit. De rechter mag budget niet zelf verhogen wegens contractsvrijheid. Kan wel gebieden de aanbesteding te staken wegens disproportionele eisen. Geen sprake van disproportionaliteit. Er is niet bepaald dat alle risico s worden toegewezen aan de inschrijver. Niet voldoende aannemelijk dat de schatting van het benodigde budget voor de opdracht onjuist is. Veiligheidsventiel (verhoging productieplafond) ingebouwd in overeenkomst. Geen heraanbesteding. Ten Holter Noordam advocaten 28

Proportionaliteit ECLI:NL:RBROT:2017:8489 24 oktober 2017 (Jeugdzorg) Vordering tot verhoging van budget wegens disproportionaliteit. De rechter mag budget niet zelf verhogen wegens contractsvrijheid. Kan wel gebieden de aanbesteding te staken wegens disproportionele eisen. Geen sprake van disproportionaliteit. Er is niet bepaald dat alle risico s worden toegewezen aan de inschrijver. Niet voldoende aannemelijk dat de schatting van het benodigde budget voor de opdracht onjuist is. Veiligheidsventiel (verhoging productieplafond) ingebouwd in overeenkomst. Geen heraanbesteding. Proportionaliteit Conclusies: Bewijslast proportionaliteit berust bij aanbestedende dienst Let op risico-allocatie, ongelimiteerde aansprakelijkheid en hoogte tarieven Grossmann-jurisprudentie: zolang inschrijvers niet (tijdig) klagen is er niet zoveel aan de hand. Het lukt inschrijvers op deze manier om eisen bij te laten stellen. Trend in 2018: Disproportionaliteit ook buiten de jeugdzorg? Ten Holter Noordam advocaten 29

Motiveringsverplichtingen Motiveringsverplichtingen Wijze tot stand komen overeenkomst (1.4 Aw, op verzoek) Uitgenodigde partijen meervoudig onderhands (1.4 Aw, op verzoek) Clusteren (1.5 lid 2 Aw) Niet verdelen in percelen (1.5 lid 3 Aw) Afwijken Gids Proportionaliteit (1.10, 1.13 en 1.16 Aw) Keuze procedure onder de drempel (1.22 lid 2 en 3 Aw) De genomen beslissingen in alle stadia van de procedure (2.56 Aw) Ontwerp niet geschikt voor gehandicapten (2.75 lid 4 Aw) Maatregelen self-cleaning onvoldoende (2.87a lid 3 Aw) Omzeteisen stellen (2.90 Aw) Gunnen op laagste prijs (2.114 lid 4 Aw) Looptijd raamovereenkomst > 4 jaar (2.140 lid 3 Aw) Beslissing om niet te gunnen (HvJEU Croce Amica, C-440/13) Ten Holter Noordam advocaten 30

Motiveringsverplichtingen Gids Proportionaliteit: Toegepaste facultatieve uitsluitingsgronden (3.5A) Meer dan 1 referentie per kerncompetentie (3.5G.1) Waarde referenties > 60% opdrachtwaarde (3.5G.2) Afwijken standaardvoorwaarden (3.9C) Risico-allocatie bij partij die risico niet kan beheersen (3.9D.1) Ongelimiteerde aansprakelijkheid (3.9D.2) Motiveringsverplichtingen Als de wet of de Gids Proportionaliteit aspecten noemt die moeten worden meegewogen, moeten alle aspecten in de motivering terugkomen. Zolang er niet geklaagd wordt, kan er veel Onvoldoende gemotiveerd? Vaak heraanbesteding Ten Holter Noordam advocaten 31

Bedankt voor uw aandacht! Arjan van de Watering Job Velthuizen T +31 88 234 45 78 E watering@thna.nl T +31 88 234 45 79 E velthuizen@thna.nl Ten Holter Noordam advocaten 32