Fusies & Overnames. Ferdinand Mason / Johan Kleyn. Webinar, 3 maart 2015

Transcriptie

1 Fusies & Overnames Ferdinand Mason / Johan Kleyn Webinar, 3 maart 2015

2 F&O Trends 2014 Public takeovers Ziggo / UPC DE (Master Blenders) BioMarin/Prosensa SHV/Nutreco Restructurings Imtech Onvriendelijke overnames KPN/Movil Activistische aandeelhouders Niet heel aktief in 2014 Private Equity Philips Lighting IPO s NN Bols Compliance SBM Privatisation Anbang-Vivat (SNS) Zie ook Market analysis: current trends in cross-border public M&A, Ferdinand Mason & James Dougherty, Practical Law, Multi-Jurisdictional Guide 2014/15

3 F&O Omvang 2014 Wereldwijd USD 3,5 biljoen Europa USD 869 miljard West Europa USD 820 miljard Benelux USD 122 miljard Nederland USD 85 miljard Meeste overnames door Nederlandse bedrijven in het buitenland

4 F&O Politiek/protectionism Nederland Urenco Frankrijk GE/Alstom Vereningd Koninkrijk Pfizer/Shire Duitsland RHJ/Deutsche Bank Verenigde Staten CFIUS Canada Potash/BHP Billiton Zie ook Mason & Dougherty

5 F&O Nederlandse Holdings Wat is Tax Inversion? Wat zijn de eisen? Waarom relevant voor Nederland? Voorbeelden: Tokio Electron/Applied Materials Publicis/Omnicom DE Master Blenders 1753 Zie ook Mason & Dougherty

6 F&O Compliance Omkoop wetgeving met universele werking Waarom relevant bij overnames? Due diligence hierop aanpassen Consequenties van het niet naleven Sanctie wetgeving

7 F&O Verloop Voorfase Betrokken partijen Preliminary due diligence Aanstelling adviseurs (juridische/strategische/financiële)

8 F&O Voorfase Risico s en aandachtspunten Business plan Mededingingsrecht Timing Voorwetenschap / publicatieplicht? Informatieverstrekking (zie volgende slide)

9 F&O Onderzoeks- / Mededelingsplicht De koper mag in beginsel afgaan op de mededelingen van de verkoper. Er is een zekere onderzoeksplicht voor de koper, die wordt begrensd door de omstandigheden van het geval. 1 De omstandigheid dat er een vertrouwensrelatie tussen partijen bestaat vergroot de mededelingsplicht. 2 Heeft de koper echter ernstige redenen om te twijfelen aan de juistheid van de verstrekte gegevens, dan kan hij geen beroep doen op de schending van de mededelingsplicht, indien hij willens en wetens toch de koopovereenkomst aangaat. 3 De mededelingsplicht van de verkoper wordt mede bepaald door het onderzoek dat hij van de koper mag verwachten. 4 1 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) 2 HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman) 3 HR 10 oktober 2003, LJN AI0306 (VBI/Interchem) 4 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne)

10 F&O Betrokken partijen Verkoper(s) één-op-één / controlled auction Koper(s) Strategische/Financiele partijen Doelwit Besloten / Naamloze Vennootschap Management / Participatie Ondernemingsraden / Vakbonden Financiers Regulatoire instanties (ACM etc.)

11 F&O Strategische koper Competitie van private equity maakt het lastig Auction zoveel mogelijk proberen te vermijden Moet conform de private equity praktijk handelen efficiency, snelheid en management incentives Consortium vormen met een private equity partij Dual tracks Read between the lines

12 F&O Private equity Maken de markt competitief maar sluiten strategen uit Debt Structuring moet zorgvuldig behandeld worden Private equity partijen bieden soms samen met strateeg Mededingingrecht raakt ook een private equity huis Governance structuur van de portfolio company Earn-outs Zie S. Mol, Top 10 juridische issues bij private transacties, TOP nummer 2 maart 2011 Zie ook H.J. de Kluiver, Overnamecontracten, Letters of Intent, O&F 2003 (5)

13 F&O / Private equity Issues Good Leaver / Bad Leaver Tag Along Drag Along Liquidation preference Conduct of Business and Financial Reporting Dividend Policy Exit Protective Covenants Debt structuring Corporate Governance Dilution Zie ookj. Barneveld, PCM & Private Equity, over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogenonttrekkingen WPNR 2009/6791

14 F&O Procesverloop (Onderhandse transactie) Selectie van het doel Due diligence Onderhandelingen Drafting (vendor) Conditions to closing (financiering; mac; kartel) Implementatie vooroverleg met target mededingingsrecht analyse fiscale analyse (art. 24 WOR) LoI/MoU geheimhoudingsovereenkomst SER art. 25 WOR (voorlopige) waardering overeenkomst fixatie van waardering en prijs closing betaling (na)betaling (?)

15 Controlled Auction - Algemeen Market test Maximalisatie van prijs Maximalisatie van onderhandelingspositie verkoper Strak proces; deal control van verkoper Zie Bid-rigging: to play or not to play Mr Drs A.M.H.W. Strik, Ondernemingsrecht, 2004/19, p

16 Controlled Auction - Risico s bieders Hoge kosten Geen transactie zekerheid Stalking horse Onduidelijkheid over concurrerende bieders Prijs? Financieringsvereisten zonder dealzekerheid Medezeggenschap

17 Controlled Auction - Risico s verkoper Geheimhouding (bedrijfsgeheimen) Aansprakelijkheid Information Memorandum Quasi publiek proces (markt volgt proces nauwlettend) Target moet aantrekkelijk zijn Werkt alleen bij strakke procesbewaking Juridische beperkingen Zoveel mogelijk alle rechten en plichten afdekken in procesbrief

18 Controlled Auction Proces Inschakelen adviseurs Target stand-alone Information Memorandum (Vendor due diligence) Onderzoek (polsen) mogelijke kopers (investment bank) Procedurebrief met duidelijke regels proces Data room Niet-bindende biedingen

19 Controlled Auction Proces Selectie bieders Geheimhoudingsverklaringen (Beperkt) due diligence voor bieders Bieders krijgen concept verkoopovereenkomst Indicatieve bieding: prijs en voorwaarden Ronde selectie bieders Confirmatory due diligence Exclusiviteit Letter of Intent Koopovereenkomst

20 Controlled Auction / Tijdlijn Due diligence Onderhandelingen Voorbereiding Preliminary Confirmatory Material Adverse Change* Mededingingstraject Financiering Integratie Information Memorandum Meerdere bieders Indicatief bod Bindend bod LoI / MoU Exclusiviteit Overgang risico? (= effective date) Signing SPA Persbericht Closing = Completion Closing balance sheet

21 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Partijen Overwegingen Interpretatie Voorwaarden Rechten en verplichtingen Garanties Vrijwaringen Algemene bepalingen

22 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Alle rechthebbenden tot goederen die onderwerp koop zijn Biedt Verkoper voldoende verhaal? Guarantor opnemen Hoofdelijkheid ja/nee? NB: ultra vires Privé-personen? 1:88 BW Alleen partijen kunnen verplichtingen hebben onder overeenkomst; derdenbedingen Schade: euro voor euro

23 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Prijs Cash and debt free Locked box : situatie per einde boekjaar bevriezen Balans per leveringsdatum en afrekenen Verzekering van werkkapitaal Earn-out Zie A. Grimme, Locked Box, Afscheid van koopprijsaanpassingen in M&A contracten, TOP nummer Zie A. Grimme, Koopprijs aanpassing, TOP nummer

24 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Periode tot levering Onderneming voortzetten in ordinary course Aantal specifieke besluiten uitsluitend met toestemming Koper Toegang tot management en informatie NB: zolang geen toestemming Autoriteit Consument en Markt geen afstemming

25 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Garanties Risico allocatie Stellingen ten aanzien van feiten, niet verplichtingen Gevolg onjuistheid garantie: claim Koper Specificeren op basis van due diligence Verhouding tot afdeling 1 van boek 7 BW?

26 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Beperkingen op Garanties Geen claim als disclosed Drempel individuele claim (de-minimis) Drempel gezamenlijke claims (basket) Maximering bedrag (cap) Beperking in tijd In Verkopersmodel vaak additionele beperkingen Disclosure ten opzichte van garanties Specifieke tegen bepaalde garanties en op basis van verstrekte informatie

27 F&O Fiduciaire plichten van de ondernemingsleiding Zie Asser 2-II: Rechtspersonenrecht: De naamloze en besloten vennootschap, hoofdstuk 9 - Fusie, overname en openbaar bod bewerkt door Mr G. van Solinge en Mr M.P. Nieuwe Weme Zie M.J. Ginniken, Vijandige overnames: de rol van de vennootschapsleiding in Nederland en de Verenigde Staten. Dissertatie bescherming in Nederland (5) De regulering van overnamebiedingen Zie J. Barneveld, PCM & Private Equity, over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogensonttrekkingen, WPNR 2009/6791

28 F&O Openbare Merger Protocol Onderdelen 1. THE OFFER 1.1 Offer Price 1.2 Commencement Date, Acceptance Period, Unconditional Date and Settlement 2. STRATEGIC RATIONALE AND POST-SETTLEMENT GOVERNANCE 2.1 Strategic rationale and business strategy 2.2 Governance Post-Settlement 2.3 Delisting and Post-Settlement Restructurings 3. POSITION BOARDS 3.1 Recommendation 3.2 Position Statement 3.3 Fairness Opinions Zie Ginniken Hoofdstukken 2, 4 en 6 (2), Bescherming in Nederland (5) De regulering van overname bieding.

29 F&O Onderhandse Koopovereenkomst Vrijwaringen Specifieke risico s achterlaten bij Verkoper Reden: omvang vaak nog onbekend Verschil met garanties: Waarschijnlijk dat risico materialiseert (Doorgaans) geen beperkingen op van toepassing Euro voor euro

30 F&O Openbare Merger Protocol Onderdelen 4. CONDITIONS 4.1 Pre-Offer Conditions 5. INTERIM PERIOD AND UNDERTAKINGS 5.1 Conduct of business during Interim Period 5.2 Access and information 5.3 EGM 5.4 Anti-trust notifications and submissions 6. EXCLUSIVITY 6.1 Exclusivity 6.2 Superior Offer 6.3 Procedure in case of a Superior Offer 7 TERMINATION 8 TERMINATION FEE / BREAK FEE

31 F&O Uitleg Overname overeenkomst De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behore en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 1 Zie echter: Meyer Europe / Pontmeyer 2 en Derksen / Homburg 3. Primair taalkundige uitleg Zie echter ook: Lundiform/Mexx 4

32 Vragen?

33 Bedankt voor uw aandacht.