(Juridische) valkuilen van controlled auctions

Transcriptie

1 (Juridische) valkuilen van controlled auctions Pieter van Delden MRE Begeleider ASRE: Prof. dr. P. van Gool MRICS Begeleider (intern): mr. P. Wanders Amsterdam/Leiden, juli 2007 Niet-vertrouwelijk

2 INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave 2 Samenvatting 3 Inleiding 4 Probleemstelling en onderzoeksmethode 6 Hoofdstuk 1 Controlled Auction 1.1 De controlled auction Relevantie van de controlled auction in de Nederlandse beleggingsmarkt Procesbeschrijving De partijen in een controlled auction De documenten die in een controlled auction proces worden gebruikt Prijsmaximalisatie en tegengaan van collusie 20 Hoofdstuk 2 Disclosure en Due diligence 2.1 Mededelings- en onderzoeksplichten Disclosure in het kader van een controlled auction Due diligence Informatieverstrekking door beursgenoteerde verkopers De rol van garanties 32 Hoofdstuk 3 Verhouding tussen verkoper en bieders in een controlled auction 3.1 Precontractuele goede trouw Gelijke behandeling van bieders 37 Hoofdstuk 4 Goedkeuringen/mededingingsrecht 4.1 Algemeen Nma/Commissie AFM Ondernemingsraad Vergadering van aandeelhouders/participatiehouders 41 Hoofdstuk 5 Vergelijking controlled auction 43 met andere verkoopmethodes Hoofdstuk 6 Conclusie 46 Literatuurlijst 48 2

3 Samenvatting In deze masterproof worden de juridische valkuilen van controlled auctions besproken. Er worden aanbevelingen gedaan om problemen zoveel mogelijk te voorkomen. Een controlled auction van vastgoed is een door de verkoper beheerst verkoopproces waarbij meerdere partijen bieden op een vastgoedportefeuille of vastgoedonderneming. De regels van de controlled auction worden vooraf door de verkoper opgesteld. Door gebruik te maken van concurrentie tussen de bieders verwacht de verkoper een hogere verkoopprijs te kunnen realiseren dan bij een éénop-één verkoop. De belangrijkste waarborg om niet in juridische valkuilen te trappen is een grondige voorbereiding, waardoor alle relevante gegevens over de portefeuille bekend zijn en tijdig aan de bieders verstrekt kunnen worden. De verkoper voorkomt hiermee dat hem verweten kan worden zijn mededelingsplicht te hebben geschonden. Dit voorkomt verstoring van het verkoopproces en verkleint de kans op procedures over (juridische) gebreken na de levering. De voorbereiding begint met een goede analyse van de markt en de te verkopen portefeuille. Vervolgens kan worden vastgesteld op welke wijze de controlled auction zal worden vormgegeven. Daarbij moet rekening gehouden worden met alle specifieke juridische en fiscale aspecten van de portefeuille, zoals rechten van derden, interne of externe goedkeuringsregelingen, toezichtsregelgeving en met het mededingingsrecht. Een verkoper kan bij het opstellen van het koopcontract gebruikmaken van het competitieve karakter van de controlled auction, waardoor vaak tamelijk eenzijdige koopcontracten tot stand komen. Dit is vaak gunstig voor de verkoper, die alle risico s verbonden aan de portefeuille daarmee zoveel mogelijk aan de koper overdraagt. Een te eenzijdig contract met te magere garanties kan echter een negatief effect hebben op de verkoopopbrengst. De verhouding tussen de verkoper en de bieders wordt beheerst door de regels van de controlled auction en de wet. De verkoper zal zich in het algemeen het recht hebben voorbehouden om op ieder gewenst moment de onderhandelingen met bepaalde bieders te staken. Dat betekent niet dat de verkoper tijdens een controlled auction willekeurig te werk kan gaan. De redelijkheid en billijkheid staan daaraan in de weg. 3

4 Inleiding Er bestaan meerdere manieren om commercieel vastgoed te verkopen. De klassieke manieren zijn 1) één-op-één verkoop, meestal na bemiddeling door een makelaar, 2) een inschrijving, 3) een veiling, waarbij het vastgoed bij opbod/afslag wordt verkocht, waarbij vaak een notaris als veilingmeester optreedt. Een minder klassieke manier is 4) de controlled auction, ofwel gecontroleerde veiling. Het gebruik van de controlled auction als verkoopmethode van vastgoed is de laatste jaren aanzienlijk toegenomen. Door verkopers wordt de controlled auction gezien als een goede manier om de opbrengst van het te verkopen vastgoed zo hoog mogelijk te maken. Daarnaast kan een controlled auction een goede methode zijn om de risico s die na een transactie voor de verkoper overblijven zoveel mogelijk te beperken. Het proces vergt het nodige van de deelnemers. De koper dient ervoor te zorgen dat hij ondanks de grote tijdsdruk die meestal met een controlled auction gepaard gaat, toch op zorgvuldige wijze de juiste prijs kan een bepalen en zich een juist beeld kan vormen van de risico s die aan het vastgoed of de juridische entiteit die eigenaar is van het vastgoed, zijn verbonden. Het grote gevaar van een controlled auction voor de koper is dat hij verzeild kan raken in een biedingstrijd met als gevolg dat hij meer betaalt dan het vastgoed werkelijk waard is. Daarnaast dient de koper zich tijdens het proces voor te bereiden op afname van het vastgoed, waarbij voor de benodigde goedkeuringen dienen te worden gezorgd en de financiering tijdig gearrangeerd dient te zijn. Ook van de (zorgvuldige) verkoper en zijn adviseurs mag het nodige worden verwacht. Allereerst op commercieel gebied. Het verkoopproces dient soepel te verlopen waardoor in korte tijd de juiste koper voor het vastgoed gevonden kan worden en de opbrengst voor verkoper kan worden gemaximaliseerd. Er bestaan valkuilen die aan het goede verloop van een controlled auction in de weg kunnen staan en een gebrekkige voorbereiding is daarvan de grootste. Een goede voorbereiding is essentieel om te voorkomen dat de verkoper voor of na het verkoopproces voor verrassingen komt te staan. Indien het verkoopproces niet soepel verloopt kan het momentum verloren gaan, en kunnen kopers hun interesse verliezen en afhaken. De kernwaarden voor een verkoper zijn prijs, snelheid en zekerheid. 4

5 In deze masterproof zal de controlled auction vooral vanuit juridisch perspectief worden beschouwd. Als gevolg daarvan zal van de hierboven genoemde kernwaarden met name de laatste, zekerheid aan de orde komen. De tweede kernwaarde, snelheid, heeft echter een belangrijke invloed op het veilingproces en heeft daardoor vaak ook op juridisch gebied gevolgen. In deze masterproof zal de gecontroleerde veiling min of meer in de volgorde van het veilingproces worden besproken. In paragraaf 1.6 wordt aandacht besteed aan het eerste aspect, de prijs. Allereerst zal worden uiteengezet wat een controlled auction inhoudt, wat de rol van de diverse partijen bij een controlled auction is en welke documenten gehanteerd plegen te worden. Vervolgens zal worden ingegaan op de mededelings- en onderzoeksplichten van koper en verkoper, het due diligence onderzoek en de rol van het koopcontract (inclusief vrijwaringen en garanties) in een controlled auction. In de wereld van vastgoedovernames wordt veel Engelstalig jargon gehanteerd. Ook waar uitstekende Nederlandse begrippen voorhanden zijn worden vaak Engelse termen gebruikt. In deze masterproof wordt het nodeloos gebruik van Engels zoveel mogelijk vermeden. Waar de Engelse term echter meer gebruikelijk is dan het Nederlandse equivalent, wordt de Engelse term gebruikt. 5

6 Probleemstelling en onderzoeksmethode De centrale vraag van deze masterproof luidt: Welke juridische risico s doen zich bij een controlled auction van vastgoed voor en hoe kunnen die risico s worden beheerst? In de masterproof zullen de risico s die voor koper en verkoper aan een controlled auction zijn verbonden worden beschreven en zullen waar mogelijk oplossingen worden aangedragen om risico s te voorkomen of beheersbaar te maken. De centrale vraag zal in de verschillende hoofdstukken nader worden uitgewerkt en worden beantwoord. In het kader van deze masterproof heb ik juridisch literatuur- en jurispridentie onderzoek verricht. Daarnaast heb ik een aantal gesprekken gevoerd met (ervarings)deskundigen. Het betreft enkele collega s van Boekel De Nerée die zich met controlled auctions bezighouden, en mr. Paul Kerckhoffs, notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam. Met hen is besproken wat naar hun mening de belangrijkste juridische valkuilen van controlled auctions zijn, en wat gedaan kan worden om problemen te voorkomen of op te lossen. Aan mijn gesprekspartners heb de volgende top 10-lijst met door mij gesignaleerde problemen voorgelegd, met het verzoek om een reactie en mogelijke aanvullingen. In de lijst is vermeld in welk hoofdstuk het gesignaleerde probleem aan de orde wordt gesteld. 1. onvolledige gegevensverstrekking door verkoper (zie Hoofdstuk 2): Gevolgen: verstoring van een ordelijk verkoopproces, niet-optimale koopprijs, aansprakelijkheid achteraf 2. Onvoldoende rekening houden met fiscale problematiek (zie paragraaf 1.3 en 1.4): Gevolgen: Verstoring van het verkoopproces 6

7 3. Onvoldoende duidelijke "procedure letter" en/of geheimhoudingsovereenkomst (zie paragraaf 1.5): Gevolgen: verstoring van het verkoopproces, onvergelijkbare biedingen, ongewenste publiciteit, collusie 4. Onvoldoende rekening houden met rechten van derden of noodzaak tot het verkrijgen van goedkeuringen van gemeenten (al of niet in het kader van de WVG), huurders of andere derden (zie Hoofdstuk 4): Gevolgen: Verstoring proces, niet-optimale koopprijs (koper kan (al of niet naar waarheid) stellen dat het pand dat als gevolg van de rechten van derden niet geleverd kan worden nu juist "het snoepje van de portefeuille" was, met onevenredige korting als gevolg). 5. Precontractuele goede trouw (zie paragraaf 3.1): In tweede/derde ronde kunnen zich problemen voordoen als de verkoper tijdens onderhandelingen met één of meerdere partijen teveel toezeggingen doet, waardoor de betreffende partijen kunnen menen dat het de verkoper niet meer vrijstaat de onderhandelingen zonder meer af te breken. 6. Allocatie van totale koopprijs aan individuele objecten (zie paragraaf 1.4): De belangen van verkoper en bieders kunnen hier tegengesteld zijn, ook als men het over de totale koopsom eens is, zeker als de verkoop plaatsvindt door verschillende verkopers (bijvoorbeeld diverse vastgoedfondsen met één beheerder). 7. Onvoldoende rekening houden met toezichtsregelgeving (zie Hoofdstuk 4): - noodzaak melding aan Nma/commissie (bij zeer grote transacties) - Wet Financieel Toezicht 8. Onvoldoende aandacht voor koopovereenkomst (zie paragraaf 1.5): 7

8 Gevolg: mogelijke aansprakelijkheid achteraf 9. Interne goedkeuringen niet op orde (zie Hoofstuk 4): voorbeeld: Bij de planning geen rekening gehouden met noodzaak tot houden van AvA Gevolg: verstoring van het verkoopproces 10. Onvoldoende aandacht voor de periode tussen koop en levering (zie paragraaf 1.5): - wat gebeurt er bij huuropzeggingen of faillissementen van huurders - wat gebeurt er bij (grote) schade aan het vastgoed Gevolgen: verstoring van het proces, niet-optimale verkoopprijs. De geïnterviewden konden zich in grote lijnen vinden in de toegezonden lijst. Mr. Kerckhoffs is van mening dat het overgrote deel van de gesignaleerde problemen bij een behoorlijke voorbereiding van de controlled auction, waaronder een goede controle van de volledigheid en juistheid van de door de verkoper overgelegde gegevens, gesprekken met het management en zorgvuldige redactie van de stukken, niet behoort voor te komen. In het kader van de gegevensverstrekking is het van belang om tijdens het verkoopproces een waarschuwingssysteem te implementeren, dat ervoor zorgt dat eventueel gewijzigde informatie direct bij de bieders terechtkomt. Mijn kantoorgenoten hebben erop gewezen dat de lijst enigszins willekeurig is en dat er nog veel meer praktische problemen denkbaar zijn. Kerckhoffs wees er ter aanvulling op punten 3. en 5. van de lijst nog op dat er naar zijn mening problemen voor de verkoper kunnen ontstaan indien hij aan de bieders een transparant proces in het vooruitzicht stelt, met duidelijke criteria aan de hand waarvan biedingen zullen worden beoordeeld, maar toch met sommige partijen gaat (her)onderhandelen. In paragraaf 3.2 wordt meer aandacht besteed aan de noodzaak van een eerlijk verkoopproces. Met Mr. Kerckhoffs heb ik verder van gedachten gewisseld over de mogelijkheid van het opnemen van een anti-speculatiebeding (zie paragraaf 1.6). 8

9 Hoofdstuk 1 Controlled auction 1.1 De controlled auction Een controlled auction is een (door de verkoper) gereguleerd verkoopproces, waarbij meerdere partijen worden uitgenodigd een bieding uit te brengen op het te verkopen vastgoed. De verkoper bepaalt op welk moment informatie wordt verstrekt, welke informatie wordt verstrekt en aan wie informatie wordt verstrekt. De regels waaraan de bieders (en de verkoper) zich dienen te houden, worden door de verkoper bepaald. Controlled auctions worden met name gebruikt bij de verkoop van vastgoedportefeuilles en in uitzonderlijke gevallen voor de verkoop van individuele objecten. Vanzelfsprekend is de mate waarin de verkoper de gang van zaken kan bepalen, afhankelijk van de belangstelling die voor de te verkopen portefeuille bestaat. Het gaat erom voorwaarden te scheppen die voordelig zijn voor de verkoper, maar die niet dusdanig onaantrekkelijk zijn dat kopers worden afgeschrikt. Een controlled auction verschilt in een groot aantal opzichten van de traditionele veiling. Een controlled auction speelt zich niet op één moment en één plaats af tijdens een beslissende veilingsessie, geleid door een veilingmeester, maar is een proces dat enige weken of soms maanden duurt en dat zich vooral schriftelijk voltrekt. Anders dan bij een traditionele veiling zijn de bieders bij een controlled auction niet van de inhoud van elkaars biedingen op de hoogte en is er (doorgaans) veel meer communicatie tussen verkoper en bieders dan bij een traditionele veiling. Het begrip controlled auction is niet vastomlijnd. In paragraaf 1.3 zal de procedure worden beschreven die in de meeste gevallen wordt gevolgd. 1.2 Relevantie van de controlled auction in de Nederlandse beleggingsmarkt De controlled auction is tegenwoordig een veelvoorkomend verschijnsel. In de afgelopen jaren zijn veel vastgoedportefeuilles door middel van een controlled auction verkocht. Recente voorbeelden van grote controlled auctions die in de publiciteit zijn geweest zijn de verkoop door Vendex KBB van haar 9

10 winkelportefeuille 1, verkoop van kantorenportefeuilles door MPC en Bankhaus Wölbern en de verkoop van de Konmar en Edah supermarkten door Laurus. Daarnaast is een groot aantal kleinere portefeuilles door middel van controlled auction procedures verkocht 2. Er zijn geen marktgegevens beschikbaar waaruit blijkt welk deel van de transacties op de vastgoedmarkt door middel van een controlled auction wordt uitgevoerd 3. De totale investeringen op de Nederlandse beleggingsmarkt voor commercieel vastgoed zijn weergegeven in grafiek 1. Grafiek 1: Beleggingen in Nederlands commercieel vastgoed Bron: Savills Zoals gezegd is het begrip controlled auction niet vastomlijnd. Het is dan ook niet eenvoudig om in te schatten welk gedeelte van alle transacties in de vorm een controlled auction wordt uitgevoerd. Indien een ruime definitie wordt gehanteerd, en dus alle verkopen in aanmerking worden genomen waarbij in georganiseerd verband meerdere kopers tegelijkertijd worden uitgenodigd om een bieding op vastgoed uit te 1 Het ongebruikelijk hoge investeringsvolume in winkelvastgoed in 2005 (zie grafiek 1) wordt verklaard door de Vendex KBB transactie van circa 1,4 mrd. 2 Alleen al bij Boekel De Nerée werden in de jaren meer dan tien controlled auction transacties behandeld, met een gemiddelde transactiewaarde van circa EUR (exclusief de in paragraaf 1.2 genoemde grote transacties waarbij Boekel De Nerée betrokken was). 3 Over controlled auctions worden geen gegevens gepubliceerd en ook de door mij benaderde (internationale) makelaarskantoren houden niet bij welk gedeelte van de door hen behandelde transacties in de vorm van een controlled auction wordt uitgevoerd. 10

11 brengen, dan is mijn schatting dat circa 40% van de transacties wordt uitgevoerd door middel van een controlled auction. Deze schatting is gebaseerd op gesprekken met makelaars, de door mijn werkgever, advocatenkantoor Boekel De Nerée behandelde transacties en de transacties zoals gepubliceerd in de nieuwsbrieven van PropertyNL en Vastgoedmarkt. 1.3 Procesbeschrijving Er bestaan geen vaste procedureregels voor controlled auctions. Een verkoper die een controlled auction opzet is vrij om zelf de regels te bepalen, binnen de grenzen van de wet. Kort gezegd is het meestal de bedoeling van de verkoper dat voor hem zo min mogelijk regels gelden, terwijl de bieders juist aan strikte regels gebonden zijn en onder grote tijdsdruk dienen te opereren. Vanzelfsprekend zijn er grenzen aan wat de markt bereid is te accepteren. In het algemeen kunnen de volgende fases worden onderscheiden: Voorbereidende fase: In deze fase wordt door de verkoper in overleg met diens financiële en juridische adviseurs besloten of een controlled auction het geëigende middel is voor de gewenste verkoop. Hierbij dient met name een marktanalyse te worden uitgevoerd. Er dient in kaart gebracht te worden of er naar verwachting voldoende gegadigden zijn om optimaal gebruik te maken van een controlled auction. In deze fase is van belang dat door de verkoper wordt bestudeerd of er specifieke technische, juridische of fiscale risico s aan de te verkopen vastgoedportefeuille zijn verbonden. Dergelijke risico s dienen bij voorkeur te worden weggenomen en indien dat niet mogelijk is, dienen zij in een latere fase van het proces duidelijk aan de gegadigden te worden medegedeeld. In deze fase wordt besloten op welke manier de controlled auction zal worden vormgegeven en welke (mogelijk) gegadigden zullen worden benaderd. Bij de bepaling van de vorm van de controlled auction zijn overwegingen van fiscale 11

12 aard vaak doorslaggevend. De beoogde vorm van een transactie (worden bijvoorbeeld aandelen verkocht, of het vastgoed zelf) is van groot belang voor de inrichting van het verkoopproces en de aard van de aan de bieders over te leggen informatie. In het algemeen worden in deze fase concepten voor de te gebruiken juridische documenten opgesteld. De fase van voorbereiding is essentieel voor het slagen van de controlled auction. Onzorgvuldige voorbereiding van de informatievoorziening of overhaaste beslissingen omtrent het te volgen verkoopproces kunnen tijdens en na de controlled auction voor grote problemen zorgen. Benaderen potentiële bieders In deze fase wordt potentiële bieders gevraagd (in het algemeen door de financiële adviseurs van de verkoper) of zij mogelijk in de portefeuille geïnteresseerd zijn. In het algemeen wordt in deze fase een korte beschrijving van de vastgoedportefeuille zonder al te veel details en zonder vertrouwelijke informatie (ook wel teaser genoemd) opgesteld en toegezonden aan geïnteresseerde partijen. Eerste ronde Toezending procedurebrief en geheimhoudingsovereenkomst In deze fase ontvangen de potentiële bieders een procedurebrief (ook wel process letter genoemd) waarin de fases van het biedingsproces worden beschreven en waarin de regels zijn opgenomen waaraan de bieders zich dienen te houden. Daarnaast wordt potentiële bieders gevraagd te verklaren dat zij alle informatie die door de verkoper ter beschikking zal worden gesteld vertrouwelijk zullen behandelen, en uitsluitend zullen gebruiken voor het doel waarvoor de informatie wordt verstrekt, namelijk de beoordeling en waardering van de vastgoedportefeuille op basis van de ontvangen informatie 4. Potentiële bieders wordt gevraagd de procedurebrief en de 4 Het komt met enige regelmaat voor dat bieders meedoen aan een controlled auction om informatie over een concurrent te verkrijgen, en niet werkelijk geïnteresseerd zijn in de over te nemen portefeuille. Op grond van de geheimhoudingsovereenkomst is het de bieder niet toegestaan de verkregen informatie voor iets anders te gebruiken dan voor de beoogde transactie, dus ook niet voor de eigen bedrijfsvoering. Het nut van een dergelijke bepaling is echter beperkt, omdat de verspreiding van informatie binnen het bedrijf van de bieder voor de verkoper niet of nauwelijks te controleren is. 12

13 geheimhoudingsovereenkomst voor akkoord te ondertekenen en te retourneren aan de verkoper. Toezending informatiememorandum Na ontvangst van de door een potentiële koper ondertekende procedurebrief en geheimhoudingsovereenkomst wordt in het algemeen een informatiememorandum toegezonden met gedetailleerde informatie over de commerciële, juridisch/fiscale en financiële aspecten van de portefeuille. Zie paragraaf 1.5 voor meer details. Indicatieve bieding In de procedurebrief worden de gegadigden doorgaans uitgenodigd om op basis van de informatie die in het informatiememorandum is opgenomen een indicatieve, nietbindende, bieding op de portefeuille te doen. Tweede ronde Selectie Op basis van de uitgebrachte indicatieve biedingen wordt een selectie van de bieders gemaakt. De belangrijkste selectiecriteria zijn de hoogte van de bieding, de persoon van de bieder en de voorwaarden die door de bieder worden gesteld. Bij het laatste wordt vooral gelet op het zogenaamde executierisico, dat wil zeggen het risico dat de bieder de portefeuille uiteindelijk niet zal kunnen afnemen, bijvoorbeeld doordat de financiering niet tijdig is gearrangeerd. Bij de beoordeling van biedingen wordt dus niet uitsluitend op de hoogte van de biedingen gelet. Indien de verkoper reden heeft om te twijfelen of met de hoogste bieder uiteindelijk zaken gedaan kunnen worden, dan kan dat een reden zijn om ook partijen te selecteren die wellicht lager bieden, maar waarvan verwacht mag worden dat zij daadwerkelijk zullen afnemen indien zij als laatste bieder overblijven. Due diligence Aan de geselecteerde bieders wordt gedetailleerde informatie verstrekt teneinde hen in staat te stellen een due diligence onderzoek uit te voeren en zich een beeld te vormen van de portefeuille en de daaraan verbonden risico s. De informatie wordt tegenwoordig vaak verstrekt in de vorm van een virtuele dataroom die na invoering 13

14 van een wachtwoord via internet kan worden geraadpleegd. Vanzelfsprekend kan de informatie ook worden toegezonden of in een fysieke dataroom ter inzage worden gelegd. Indien zich zeer vertrouwelijk informatie bij de stukken bevindt, is dit laatste aan te raden. Naast schriftelijke informatie wordt aan de bieders vaak mondelinge informatie verstrekt en worden inspecties van het vastgoed georganiseerd. Aan bieders wordt de gelegenheid geboden tot het stellen van vragen. Vanuit juridisch perspectief is van groot belang dat goed wordt vastgelegd welke vragen zijn gesteld en welke antwoorden daarop zijn gegeven. Het is zowel voor de verkoper als voor de bieders van groot belang dat de dataroom alle relevante informatie over de te verkopen portefeuille bevat. De verkoper dient er voor te zorgen dat de dataroom ook tijdens het verkoopproces up-to-date gehouden wordt en dient dus een waarschuwingssysteem te implementeren. Op het onderwerp due diligence wordt in Hoofdstuk 2 uitgebreid ingegaan. Concept-koopovereenkomst In het algemeen wordt in de periode waarin de geselecteerde gegadigden due diligence onderzoek verrichten, een concept-koopovereenkomst toegestuurd. Doorgaans is dit een tamelijk verkoper-vriendelijk model, met name doordat veel risico s met betrekking tot de portefeuille bij de koper worden neergelegd. Daarnaast gelden vaak beperkingen voor instellen van claims door de koper na levering van de portefeuille, zoals korte claimtermijnen, hoge drempelbedragen en lage maximaal te claimen bedragen. Zie paragraaf 1.5 voor meer details over de koopovereenkomst. Bindende bieding Op basis van de informatie uit het informatiememorandum, de dataroom en eventuele inspecties en presentaties dienen de bieders een onherroepelijke bindende bieding op de portefeuille uit te brengen. In het algemeen dient de bieder tevens commentaar op de concept-koopovereenkomst aan te leveren, vaak in de vorm van een aangepaste versie ( mark-up ) van de concept-overeenkomst zoals door de verkoper verstrekt. Meestal wordt de koper gevraagd een versie aan te leveren die naar mening van de koper zonder verdere voorwaarden of onderhandelingen getekend zou kunnen worden. Vanuit verkoperperspectief is vanzelfsprekend wenselijk dat zo min mogelijk wordt veranderd aan het toegezonden concept. 14

15 Overigens is het ook mogelijk dat eerst in de exclusieve fase (zie hierna) het koopcontract definitief wordt uitonderhandeld, maar dit is voor de verkoper minder aantrekkelijk, omdat dan niet meer van het competitieve element van de controlled auction gebruik gemaakt kan worden. In deze fase worden door verkopers vaak met diverse bieders tegelijk onderhandelingen gevoerd, vaak door verschillende teams van de adviseurs. Deze fase is zowel commercieel als juridisch de meest complexe fase van het auctionproces. Commercieel complex, omdat onder hoge tijdsdruk een optimaal resultaat moet worden bereikt, zonder dat bieders hun interesse verliezen en afhaken. Juridisch complex, omdat de verschillende afspraken met verschillende bieders goed moeten worden vastgelegd, zonder dat de verkoper tegen zijn zin vroegtijdig aan een bepaalde bieder vastzit. In paragraaf 3.1 wordt nader op deze problematiek ingegaan. Eindselectie De verkoper bepaalt aan welke partij hij de portefeuille wenst te verkopen. Net als bij de eerste selectieronde speelt naast de geboden prijs, de dealzekerheid een belangrijke rol. Bij de beoordeling dient de verkoper ook de toegezonden bewerkte versie van de koop- en verkoopovereenkomst te betrekken. De verkoper dient ervoor te waken dat wat met de ene hand wordt gegeven: een hoge prijs, met de andere hand weer wordt teruggenomen, bijvoorbeeld doordat veel vrijwaringen of garanties worden verlangd. Derde ronde In deze fase onderhandelen koper en verkoper - soms op exclusieve basis, maar lang niet altijd - over de afronding van de transactie. Het is in het belang van de verkoper om deze fase zo laat mogelijk in het proces in te gaan en vervolgens zo snel mogelijk af te ronden. Verkopers trachten doorgaans ook in de laatste fase gebruik te blijven maken van de overige bieders in het proces, om de laatst overgebleven bieder te stimuleren zo snel mogelijk en op voor de verkoper zo gunstig mogelijke voorwaarden een transactie te sluiten. De laatst overgebleven bieder wordt vaak niet verteld dat hij het meest aantrekkelijke bod heeft gedaan, maar wordt er juist met enige regelmaat aan herinnerd dat er meer kapers op de kust zijn. Een belangrijke factor in dit spel is tijd. Vaak wordt in de eindfase van een controlled auction aan de hoogste bieder 15

16 meegedeeld dat de verkoper bereid is om bijvoorbeeld gedurende een weekend te trachten tot definitieve overeenstemming te komen (en dus tijdelijk op exclusieve basis te onderhandelen) 5. Indien men gedurende dat weekend tot zaken komt, kan tot ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de portefeuille worden overgegaan. Indien dat niet lukt wordt de tijdelijke exclusiviteit weer opgeheven en kan de verkoper ook weer met de andere bieders dooronderhandelen en trachten finale overeenstemming te bereiken. Als alternatief voor een derde ronde waarin nog wordt onderhandeld wordt ook wel een tussenronde ingelast, waarbij de verkoper de koopovereenkomst aanpast op basis van de bieders ontvangen opmerkingen en de bieders worden uitgenodigd om op basis van de aangepaste koopovereenkomst een bindende bieding uit te brengen, zonder dat ten aanzien van de koopovereenkomst nog wijzigingen mogen worden voorgesteld. De transactie wordt vervolgens door de verkoper gegund aan de door hem gewenste bieder, waarmee de koopovereenkomst zonder verdere onderhandelingen tot stand komt. Met het gehele proces van voorbereidende fase tot levering van de portefeuille is vaak enige maanden gemoeid. Als Bijlage 1 is model-tijdsplanning bijgevoegd, met een indicatie van de tijd die met de verschillende stappen van een controlled auction gemoeid is. 1.4 Partijen in een controlled auction Verkoper De initiatiefnemer van het proces en de partij die samen met zijn adviseurs de regels en het tempo van het verkoopproces bepaalt. De koper bepaalt welke bieders worden geselecteerd voor de eerste ronde en de volgende rondes van de controlled auction. 5 zie paragraaf 3.1 voor enige risico s verboden aan deze handelwijze 16

17 Bieders De bieders weten in theorie 6 niet wie hun concurrenten zijn. Het is de bedoeling van het controlled auction proces dat de bieders scherp gehouden worden door de wetenschap dat er meer kapers op de kust zijn. Op grond van de procedurebrief en de geheimhoudingsovereenkomst staat het de bieders niet vrij informatie uit te wisselen of afspraken te maken over de biedingen die worden uitgebracht. In de praktijk komt wel met enige regelmaat voor dat bieders met goedkeuring van de verkoper een consortium vormen. Investment banker/financieel adviseur/makelaar Een gecontroleerde veiling kan voor het management van een verkopend vastgoedfonds zeer belastend zijn. Het is de taak van de adviseurs om het management zoveel mogelijk werk uit handen te nemen zodat het management zich op de meest essentiële zaken kan richten, ook om de aandacht voor de bedrijfsvoering niet te veel te laten verslappen. De investment banker, makelaar of soms de juridische adviseur heeft de opdracht het proces te begeleiden en een maximale opbrengst voor de te verkopen vastgoedportefeuille te realiseren. Bijna altijd is de beloning van de investment bank of makelaarskantoor afhankelijk van de gerealiseerde opbrengst. Bij grote controlled auctions 7 worden vaak zowel een investeringsbank (voor financieel advies en transactiebegeleiding) als een (internationaal) makelaarskantoor ingeschakeld (voor vastgoedtechnisch advies en transactiebegeleiding). De belangrijkste verantwoordelijkheid van deze partijen is het coördineren van de communicatie tussen alle betrokken partijen. Bij een grote controlled auction met veel bieders is dat geen geringe opgave. Makelaars/taxateurs Naast de moderne rol van financieel adviseur en organisator van het controlled auction proces worden makelaars door kopers (en verkopers of hun financiers) 6 De praktijk is anders. De meeste bieders weten in de praktijk wie hun concurrenten zijn, zeker als het gaat om portefeuilleverkopen waaraan veel publiciteit is gegeven. 7 Bijvoorbeeld de verkoop van de vastgoedportefeuille door Vendex KBB, of de verkoop van de Konmar en Edah-supermarkten door Laurus 17

18 ingeschakeld voor een meer traditioneel element van hun professie, de waardering de portefeuille. De waardering is voor het verkrijgen van interne goedkeuringen bij koper en verkoper en in het kader van de financiering van de transactie vaak van doorslaggevend belang. Advocaten/notarissen/fiscaal adviseurs Door koper en verkoper plegen juridisch adviseurs te worden ingeschakeld. In het algemeen is aan te raden om adviseurs zo vroeg mogelijk in te schakelen. In de praktijk komt zo nu en dan voor dat biedingen worden uitgebracht op basis van onjuiste fiscale uitgangspunten, of dat een portefeuille wordt aangeboden waaraan nog de nodige fiscale of juridische problemen kleven. Het is de verantwoordelijkheid van de adviseurs om hun cliënten vroegtijdig te wijzen op mogelijke problemen en op de oplossingen daarvan. De adviseurs dienen dóór te vragen om mogelijke problemen boven tafel te krijgen. Daarbij is ook goede communicatie tussen de verschillende adviseurs van groot belang. Technische adviseurs Het is de taak van de technische adviseurs om de technische- en milieuaspecten van de vastgoedportefeuille te beoordelen en in kaart te brengen. Doorgaans worden door de verkoper en de koper aparte teams ingehuurd. 1.5 De documenten die in een controlled auction proces worden gebruikt Geheimhoudingsovereenkomst/ non disclosure agreement: Door ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst verplicht de koper zich alle informatie die in het kader van de controlled auction wordt verkregen, vertrouwelijk te behandelen. Dit stuk is met name van belang om samenspanning tussen bieders te voorkomen. Daarnaast kan het stuk nuttig zijn indien in de dataroom overeenkomsten zijn opgenomen ten aanzien waarvan een geheimhoudingsverplichting geldt. 18

19 Procedurebrief (Process letter): Dit is een belangrijk document in iedere controlled auction. In dit stuk neemt de verkoper een beschrijving van het veilingproces op, alsmede de regels die de bieders dienen te volgen en waaraan ook de koper gebonden zal zijn. In feite is de procedurebrief een reglement voor het verkoopproces. In paragraaf 1.3 is de meest gebruikelijke procedure voor een controlled auction beschreven. Verkopers plegen in de procedurebrief op te nemen dat het hen vrijstaat op ieder gewenst moment de onderhandelingen met welke bieder dan ook af te breken, of de controlled auction geheel te staken. Daarnaast wordt doorgaans opgenomen dat het de verkoper tijdens het proces vrijstaat om de regels eenzijdig te wijzigen (bijvoorbeeld door andere termijnen te stellen voor het uitvoeren van due diligence onderzoek of het uitbrengen van biedingen, of door andere eisen te stellen aan de inhoud van een bieding). De procedurebrief bevat doorgaans gedetailleerde regels voor de inrichting van de biedingsbrief. Dit is aan te raden, omdat alleen dan de verschillende biedingen onderling goed vergelijkbaar zijn. Verschillende uitgangspunten van bieders bijvoorbeeld fiscaal van aard kunnen ertoe leiden dat biedingen niet meer eenvoudig vergelijkbaar zijn. Het komt ook voor dat bieders hun bieding afhankelijk wensen te maken van toekomstige omstandigheden, waarbij een nabetaling volgt indien zich een bepaalde gebeurtenis voordoet. Vanuit het oogpunt van vergelijkbaarheid is een dergelijke bieding onwenselijk. De procedurebrief pleegt dan ook te bepalen dat het moet gaan om een biedingsbedrag dat op de datum van de levering van de portefeuille volledig zal worden voldaan. Soms wenst een verkoper dat op de individuele objecten die deel uitmaken van een portefeuille wordt geboden. Dit maakt het mogelijk om met verschillende bieders te spreken over verbetering van biedingen op individuele objecten, met de wetenschap dat andere bieders bereid zijn meer te bieden. Het komt ook regelmatig voor dat een verkoper zich het recht voorbehoudt om de portefeuille in gedeeltes te verkopen (waarbij combinaties van panden waarop het meest is geboden aan de betreffende bieder worden verkocht). Zeker bij grote aantallen objecten en een groot aantal bieders is dit in de praktijk buitengewoon lastig. Een bieder die op de gehele portefeuille heeft geboden, zal immers niet verplicht kunnen worden om uitsluitend de panden af te nemen waarop hij meer heeft geboden dan andere bieders. Een bieder zal dan immers redeneren dat juist de combinatie van panden de bieding mogelijk maakte, maar dat daaruit niet willekeurig panden kunnen worden verwijderd. Ook juridisch kan aanvaarding van een gedeelte van een bieding niet als aanvaarding in 19

20 de zin van artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek 8 worden geduid, zodat als gevolg van een dergelijke aanvaarding geen overeenkomst totstandkomt. Op grond van artikel 6:225 lid 1 Burgerlijk Wetboek wordt een aanvaarding die van het oorspronkelijk aanbod afwijkt immers gezien als een nieuw aanbod, dat door de oorspronkelijke aanbieder moet worden aanvaard voordat een overeenkomst tot stand komt. Het kan nuttig zijn om reeds in de procedurebrief (en later tevens in de koopovereenkomst) vast te leggen op welke wijze de totale koopprijs voor de portefeuille aan de individuele objecten is gealloceerd. Dit is voor verkopers van belang als er meerdere belanghebbenden zijn waarover de koopprijs dient te worden verdeeld (bijvoorbeeld in het geval van verkoop door diverse vastgoedfondsen met één beheerder). De allocatie van de koopprijs kan ook gevolgen hebben voor de vennootschapsbelasting en voor de overdrachtsbelasting. Het verdient dan ook aanbeveling om de in de procedurebrief op te nemen aanwijzingen voor de allocatie van de koopprijs vooraf met fiscaal adviseurs te bespreken. De verkoper doet er goed aan om na te denken over de vraag of en in hoeverre de bieders in de procedurebrief worden uitgenodigd om bij het uitbrengen van de bieding creativiteit te betrachten, bijvoorbeeld in de vorm van vernieuwende fiscale constructies. Dergelijke creativiteit kan leiden tot hogere biedingen, maar heeft als nadeel dat de biedingen moeilijker vergelijkbaar worden. Het is de vraag of het de verkoper vrijstaat om met bieders door te onderhandelen over creatieve constructies als de bieders zijn geïnstrueerd om een rechttoe rechtaan bieding uit te brengen en niet zijn uitgenodigd om alternatieven voor te stellen. Een bieder zou zich in een dergelijke situatie op het standpunt kunnen stellen dat er geen sprake is van een eerlijk verkoopproces. Informatiememorandum: In dit stuk wordt de portefeuille gedetailleerd beschreven. Gebruikelijk is dat aparte hoofdstukken met de financiële, juridische, technische en fiscale aspecten van de portefeuille worden opgenomen. Het informatiememorandum is doorgaans de enige bron van informatie over de te verkopen objecten waarop bieders hun indicatieve biedingen tijdens de eerste ronde van de controlled auction baseren. Een verkoper dient het informatiememorandum met grote zorgvuldigheid samen te stellen. Onjuistheden of omissies kunnen het controlled auction proces verstoren, zeker als pas in een laat stadium blijkt dat de verstrekte informatie niet geheel juist of volledig 8 Artikel 6:217 lid 1: Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 20

21 was. In dat geval zullen bieders hun biedingen wensen aan te passen hetgeen tot vertraging en irritaties kan leiden. Soms wordt in het informatiememorandum ook uiteengezet hoe de verkoper de transactie wenst te structureren, bijvoorbeeld als activa-transactie (verkoop van de gebouwen) of juist als aandelentransactie (verkoop van de juridische entiteit die eigenaar is van de gebouwen). Daarnaast wordt in het informatiememorandum doorgaans een fiscale paragraaf opgenomen, waarin eventuele fiscale bijzonderheden van de portefeuille worden vermeld. Tenslotte plegen de fiscale aandachtspunten van de transactie zelf te worden vermeld: eventueel opteren voor BTW-belaste levering van gebouwen geopteerd, toepasselijkheid van artikel 31 Wet op de Omzetbelasting (overgang algemeenheid van goederen, in welk geval geen BTW wordt geheven), eventuele contantmaking en afdracht van het BTW compensatiegedeelte van huren aan de verkoper. Due diligence rapport: In veel controlled auctions laat de verkoper een zogenaamd vendor s due diligence rapport in de dataroom opnemen. Vaak wordt de mate waarin een bieder op de juistheid van het vendor s due diligence rapport mag afgaan, contractueel beperkt (zie ook hierna on reliance letter ). Door kopers pleegt (eveneens) een due diligence onderzoek naar aanleiding van de financiële, technische, juridische en fiscale aspecten van de portefeuille te worden uitgevoerd. Koop- en verkoopovereenkomst (vaak ook genoemd: SPA, Sale and Purchase Agreement of Contract of Sale): In dit document worden de afspraken ten aanzien van de overdracht van de portefeuille vastgelegd. Zoals hierboven in paragraaf 1.3 is beschreven wordt in een controlled auction de concept-koopovereenkomst meestal tijdens de due diligence fase door de verkoper aan de koper verstrekt en maakt een door de bieders opgestelde mark up deel uit van de bindende bieding. Een van de redenen om een controlled auction te organiseren is dat bieders zich door de druk van de deelname van andere bieders aan het veilingproces belemmerd voelen om vergaande wijzigingen in het aangeleverde concept voor te stellen. Dit maakt het voor de verkoper mogelijk om verkoper-vriendelijke condities in de koopovereenkomst op te nemen. Daarbij valt te denken aan: beperkte garanties omtrent de portefeuille; 21

22 garanties slechts naar beste weten van de verkoper; korte termijnen om garantieclaims in stellen; limitering van de periode waarbinnen garanties kunnen worden ingesteld; maximering van de hoogte van garantieclaims; een minimumbedrag (drempel) voor het instellen van garantieclaims; acceptatie van de portefeuille in de staat waarin deze zich ten tijde van de koopovereenkomst (dus niet de levering) bevindt; ruime verplichtingen voor de koper om erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en andere aan het vastgoed verbonden verplichtingen te aanvaarden Een bepaling die het risico van de portefeuille al bij ondertekening van de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk voor rekening van de koper laat komen kan - voor verkopers - erg nuttig zijn indien serieus rekening wordt gehouden met huuropzeggingen of faillissementen van huurders tijdens de periode tussen ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de portefeuille. Dergelijke bepalingen dienen zorgvuldig te worden geredigeerd, om te voorkomen dat de ondertekening van de koopovereenkomst als een economische overdracht wordt aangemerkt, en de fiscus zich op het standpunt kan stellen dat al eerder dan de levering overdrachtbelasting is verschuldigd. Overigens is de verkoper in beginsel wel gehouden om hem bekende informatie over te verwachten opzeggingen of faillissement aan de verkoper mede te delen (zie hoofdstuk 2 voor details over dergelijke mededelingsplichten van de verkoper). In de koopovereenkomst dient een goede regeling te worden opgenomen ten aanzien van de periode tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de datum van levering. Vaak wordt bepaald dat de verkoper geen huurovereenkomst mag wijzigen en geen nieuwe huurovereenkomsten mag aangaan zonder goedkeuring van de koper. Soms wordt in de koopovereenkomst vastgelegd onder welke omstandigheden de koper zijn goedkeuring niet mag wijzigen, op straffe van betaling van een vergoeding aan de verkoper voor gederfde huur over de periode vanaf de datum waarop de huur had kunnen ingaan tot de leveringsdatum. Voorts is het verstandig om een regeling op te nemen voor afwikkeling van de servicekosten en voor de afwikkeling van eventuele huurachterstanden. Er bestaat een zekere verhouding tussen de prijs die een koper bereid is te betalen en de inhoud van een koopovereenkomst. Een zeer eenzijdige overeenkomst met 22

23 magere garanties kan leiden tot een korting op de verkoopprijs. Het is derhalve soms in het belang van de verkoper om aan de koper enige garanties te verstrekken teneinde de koper in staat te stellen een hogere koopprijs te betalen. Leveringsakte: In de notariële leveringsakte wordt de levering van het vastgoed (of de aandelen van de vennootschap die het vastgoed direct of indirect houdt) vastgelegd. Reliance letter: In de reliance letter, die pleegt te worden afgegeven door de juridische, fiscale en technische adviseurs van de verkoper, wordt vastgelegd in hoeverre de bieders mogen afgaan op het Vendor s due diligence rapport (zie hierboven en paragraaf 2.3 voor een gedetailleerde beschrijving van het fenomeen due diligence). Vaak wordt bepaald dat de koper in het geheel niet mag afgaan op de door de verkoper verstrekte rapporten. Het komt echter ook voor dat de verkoper en zijn adviseurs kopers wel toestaan om op de rapporten af te gaan, waardoor een aanzienlijke tijdsen kostenbesparing gerealiseerd kan worden. 1.6 Prijsmaximalisatie en tegengaan van collusie Het hoofddoel van de verkoper in een controlled auction is het tot stand brengen van een transactie tegen een zo hoog mogelijke prijs. Het doel van de koper is eveneens het tot brengen van een transactie, maar dan tegen een zo laag mogelijke prijs. In een één-op-één onderhandelingssituatie kan een transactie tot stand komen als de prijs die een bieder maximaal bereid is te betalen, gelijk is aan of hoger is dan de prijs die de verkoper minimaal wenst te ontvangen. Als er meer gegadigden zijn, dan zullen de gegadigden de hoogste bieder willen zijn, maar liefst slechts een fractie meer willen betalen dan de één-na-hoogste bieder. Hiervan kan een prijsdrukkend effect uitgaan, omdat er ruimte kan zitten tussen het bedrag dat een fractie hoger is dan de één-na-hoogste bieding en de prijs die de hoogste bieder maximaal zou willen betalen zonder rekening te houden met andere bieders. 23

24 Een belangrijk verschil tussen een controlled auction en een gebruikelijke veiling is dat de bieders niet van elkaars biedingen, of zelfs maar van elkaars identiteit op de hoogte zijn. Hiermee wordt gestimuleerd dat de bieders een bedrag bieden dat zo dicht mogelijk ligt tegen de prijs die zij maximaal willen betalen. Om te voorkomen dat de bieders in een controlled auction toch van elkaars biedingen op de hoogte raken, waardoor het hierboven beschreven effect optreedt, of de bieders zelfs een (geheime) samenwerking 9 aangaan (ook wel collusie genoemd), bevatten de procedurebrief en/of de geheimhoudingsverklaring de nodige verplichtingen en voorschriften voor de bieders. In de procedurebrief of de geheimhoudingsovereenkomst pleegt te worden bepaald dat de bieders niet met elkaar mogen communiceren over het verkoopproces en dat zij op geen enkele wijze mogen samenwerken met andere deelnemers aan de controlled auction of derden om de aangeboden portefeuille te verwerven. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de bieders in een controlled auction rekening houden met elkaars biedingen of zelfs hun biedgedrag onderling afstemmen, waardoor - vanuit verkopersperspectief - een niet optimale prijs tot stand zou kunnen komen. De sanctie op overtreding van de voorschriften is uitsluiting van de controlled auction. Het probleem bij het tegengaan van collusie is echter dat de ongeoorloofde samenwerking doorgaans niet voorafgaand aan de gunning en de levering wordt ontdekt (als zij al ontdekt wordt), maar (geruime tijd) daarna. In het algemeen zal een bieder/koper die zich niet aan de voorschriften van de controlled auction heeft gehouden jegens de verkoper aansprakelijk zijn op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad. In de praktijk zal het echter niet eenvoudig te zijn om vast te stellen welke schade de verkoper als gevolg van de collusie heeft geleden. De verkoper zal immers aannemelijk dienen te maken dat de portefeuille zonder de collusie voor een hogere prijs zou zijn verkocht. Naast het opleggen van regels is van belang dat de verkoper en zijn adviseurs strikte geheimhouding betrachten over het aantal bieders, de identiteit van de bieders en met name de inhoud van de biedingen. Daarnaast verdient het aanbeveling om deelnemers uitnodigen waarvan weinig aannemelijk is dat zij op ongeoorloofde wijze met elkaar zullen samenwerken, bijvoorbeeld omdat zij directe concurrenten zijn. 9 Een voorbeeld van dergelijke samenwerking, zij het niet in het kader van een veiling, maar in het kader van aanbesteding, is de samenspanning tussen aannemers die uiteindelijk tot de zogenaamde bouwfraude affaire heeft geleid. De aannemers coördineerden hun biedingen en verdeelden zo feitelijk de opdrachten, die openbaar aanbesteed hadden moeten worden. 24

25 Overigens kan er voor de verkoper reden bestaan om wel toe te staan dat de bieders met andere deelnemers aan het proces of met derden een samenwerking aangaan. Het komt immers met enige regelmaat voor dat een consortium meer kan betalen dan een individuele bieder. Met name bij grote portefeuilles is consortiumvorming vaak onvermijdelijk. In het algemeen zal consortiumvorming voor een verkoper uitsluitend aanvaardbaar zijn als er naast het consortium voldoende bieders overblijven voor een competitief proces. Indien voor een verkoper concurrentie-overwegingen een belangrijke rol spelen, en de verkoper niet aan een concurrent wenst te verkopen, dan kan het nuttig zijn om in de veilingregels op te nemen dat een koper de portefeuille c.q. de vastgoedonderneming, als het om een onderneming gaat, binnen een bepaalde periode niet mag doorverkopen, of alleen mag doorverkopen als bij verkoop een bepaald bedrag aan de oorspronkelijke verkoper wordt betaald (antispeculatiebeding). Het komt voor dat (het management van) institutionele verkopers een dergelijke bepaling wenst op te nemen, om te voorkomen dat de portefeuille binnen korte tijd met winst wordt doorverkocht. In zo n geval zou de directie van een dergelijke verkoper achteraf van de aandeelhouders het verwijt kunnen krijgen dat zij de portefeuille voor een te lage prijs hebben verkocht. Een andere reden voor het opnemen van anti-speculatiebedingen kan gelegen zijn in de wens van de verkoper om zijn (voormalige) huurders te beschermen tegen al te agressieve kopers die de huren zullen moeten verhogen om uit de kosten te komen. Laatstgenoemd argument zal bij woningportefeuilles eerder een rol spelen dan bij commercieel vastgoed. Bij de verkoop van kantorenportefeuilles is een anti-speculatiebeding, ook wel antiembarrassment-clausule genoemd, een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel. 25

26 Hoofdstuk 2 Disclosure en Due diligence 2.1 Mededelings- en onderzoeksplichten De meeste problemen tijdens een controlled auction en na de levering van zijn het gevolg van gebrekkige informatieoverdracht. In dit hoofdstuk zal aandacht aan de verplichting van de verkoper om informatie te verstrekken en de plicht van de koper om zich voorafgaand aan de koop goed te informeren. Bij een overname van een vastgoedportefeuille geldt als hoofdregel dat de koper de vastgoedportefeuille met alle daaraan verbonden lusten en lasten aanvaardt ( as is ). Indien zich ten aanzien van de verkochte gebouwen feitelijke of juridische gebreken voordoen, dan komen die in beginsel voor rekening en risico van de koper. Op de koper rust derhalve een onderzoeksplicht. Om te voorkomen dat een kat in de zak wordt gekocht laten (verstandige) kopers voorafgaand aan een transactie een onderzoek uitvoeren naar de juridische, technische en fiscale aspecten van een portefeuille. De bevindingen van het overnameteam, dat meestal bestaat uit eigen personeel en externe adviseurs, worden gebruikt om een juiste prijs te bepalen en om te bepalen voor welke zaken in het overnamecontract specifieke garanties of vrijwaringen dienen te worden opgenomen. Tegenover de onderzoeksplicht van de koper staat de mededelingsplicht van de verkoper. De koper dient over essentiële aspecten van de over te nemen portefeuille te worden ingelicht. Een verkoper die in strijd met de mededelingsplicht handelt kan later niet te goeder trouw aan een koper tegenwerpen dat hij maar onderzoek naar de betreffende aangelegenheden had moeten doen 10. Kopers mogen in beginsel afgaan 10 Zie bijvoorbeeld de uitspraak LE Beheer/Stijnman, HR 16 juni 2000, NJ 2001,559: Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. 26