Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Djebali, Nadia Title: Beslechting van transfer pricing geschillen Issue Date:

2 Beslechting van transfer pricing geschillen

3

4 Beslechting van transfer pricing geschillen PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van Rector Magnificus Prof. mr. P.F. van der Heijden, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op donderdag 7 juni 2012 klokke uur door Nadia Djebali geboren te Den Haag in 1979

5 Promotiecommissie: Promotor: prof. mr. Ch. J. Langereis Overige leden: prof. mr. M.W.C. Feteris (Erasmus Universiteit Rotterdam) prof. dr. A.O. Lubbers prof. dr. mr. R.E.C.M. Niessen (Radboud Universiteit Nijmegen) prof. mr. S. van Weeghel (Universiteit van Amsterdam)

6 VOORWOORD Een eerste kennismaking met het fenomeen transfer pricing vond voor mij plaats bij lezing van het artikel Het arm s length beginsel en doorstroomvennootschappen van prof. mr. S. van Weeghel zoals verschenen in het fiscaal studentenmaandblad Forfaitair van april Als vierdejaars student fiscaal recht aan de Universiteit Leiden was ik tot dan toe niet in aanraking gekomen met deze fiscale niche. Mijn interesse werd direct gewekt; er bleek met het veelzijdige en grensoverschrijdende karakter van de materie een nieuwe wereld te ontdekken. Nader onderzoek leerde mij de problematiek van de geschilbeslechting en het huidige bestel van transfer pricing procedures kennen. Ik besloot mijn afstudeerscriptie aan dit procesrechtelijke deel van transfer pricing te wijden, waarvoor ik in januari 2004 de scriptieprijs van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit Leiden mocht ontvangen. Na mijn afstuderen bleef bij mij het gevoel bestaan deze studie te willen voortzetten en verdiepen, te meer gezien de actualiteit van het onderwerp en de voortgaande nationale en internationale ontwikkelingen. Aan deze wens werd door mijn promotor, prof. mr. Ch.J. Langereis, gehoor gegeven met zijn voorstel om het afstudeerproject te continueren in het kader van een promotieonderzoek. Ik ben mijn promotor zeer erkentelijk voor de begeleiding die hij mij heeft geboden, waarvoor ik hem wil bedanken. Ook wil ik de leden van de promotiecommissie, prof. mr. M.W.C. Feteris, prof. dr. A.O. Lubbers, prof. mr. R.E.C.M. Niessen en prof. mr. S. van Weeghel, bedanken voor hun opbouwende commentaar dat ik als waardevol heb ervaren. Alvorens het theoretische denk- en schrijfwerk voort te zetten, heb ik mij in de eerste fase van mijn onderzoek gericht op het verkrijgen van een gedegen inzicht in de wijze waarop en de mate waarin de transfer pricing procedures in de praktijk worden toegepast. Dit praktijkonderzoek heeft mij met nieuwe ideeën verrijkt en in staat gesteld een proefschrift te schrijven dat naast het afleggen van een proeve van wetenschappelijke bekwaamheid van waarde kan zijn voor de praktijk en aanknopingspunten kan bieden voor de verdere ontwikkeling van de procedures. Ik wil daarom voorts graag bedanken de deskundigen die mij hebben ontvangen en dit inzicht hebben geboden. Ik noem met name M.C. Bennet en C. Silberztein voorzitter Tax Treaty & Transfer Pricing division OESO en oud voorzitter Transfer V

7 Voorwoord Pricing Unit OESO, drs. P.J. Beerepoot Hoofd Group Taxation Unilever Nederland, drs. R.P.J. van den Brekel RE RA oud voorzitter Coördinatiegroep Verrekenprijzen, Belastingdienst Rijnmond kantoor Rotterdam, drs. Th. Elshof RC oud-voorzitter APA-team Belastingdienst Rijnmond kantoor Rotterdam, drs. Th. Keijzer vicepresident Tax Policy Shell Nederland, mr. B.B. de Mik oud deputy tax director ABN AMRO Bank N.V., mr. drs. M. van den Berg en mr. M.J. van der Torre (oud-) beleidsmedewerkers Directie Internationale Fiscale Zaken van het Ministerie van Financiën en drs. H. Vollebregt partner transfer pricing groep PWC. Tevens wil ik prof. mr. C. van Raad bedanken voor de mogelijkheid tot deelname aan het transfer pricing onderdeel van de Executive LLM in Internationaal & EU Belastingrecht aan het International Tax Center te Leiden. Ook mijn oud-werkgever de Hoge Raad der Nederlanden ben ik dank verschuldigd. Ik heb in de jaren van mijn onderzoek in een inspirerende omgeving mogen werken op een hoog juridisch niveau, wat mij heeft gevormd als fiscalist en wetenschapper. Ik wil mijn oud-collega s van de belastingsector bedanken voor de leerzame discussies en de prettige samenwerking in het hart van Den Haag. Tot slot wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de interesse die zij voor mijn onderzoek hebben getoond. Het belastingrecht behoort helaas niet tot de meest aansprekende gebieden van het recht. Des te bewonderenswaardig is het luisterend oor dat zij mij in de promotiejaren hebben geboden. In het bijzonder wil ik mijn vader bedanken voor zijn altijd aanwezige aanmoediging om dit intensieve project af te ronden en zijn inzet om het manuscript van commentaar te voorzien. Ook wil ik mijn moeder, die dit mooie moment niet meer kan meemaken, bedanken voor de kennis en het vertrouwen welke zij mij in het verleden heeft gegeven. Last but not least wil ik mijn broer, Samir, en mijn schoonzus, Diewerke, tevens mijn paranimfen, bedanken voor hun ondersteuning in met name de laatste fase van het traject. Den Haag, 27 maart 2012 VI

8 INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1 Inleiding Grensoverschrijdende transfer pricing geschillen Aanleiding en belang van het onderzoek Doelstellingen en onderzoeksvragen Opzet van het onderzoek Afbakening van het onderzoek 8 DEEL I De huidige transfer pricing procedures 13 HOOFDSTUK 2 De advance pricing agreement-procedure Inleiding Achtergrond: van ruling naar advance pricing agreement Algemeen De Nederlandse rulingpraktijk Internationale kritiek op de Nederlandse rulingpraktijk Introductie van de advance pricing agreement Nationale en supranationale regelgeving Algemeen Arm s length beginsel Nationaal niveau Besluiten Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001 en 11 augustus Supranationaal niveau Europese Unie (EU) Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) 27 VII

9 Inhoudsopgave 2.4 Reikwijdte en doelstelling van de advance pricing agreement Algemeen Unilaterale advance pricing agreement Bilaterale en multilaterale advance pricing agreement ( MAP APA ) De procedure Algemeen Opbouw van de procedure Eerste fase: aanvraag van de advance pricing agreement Voorbereidende discussie met de belastingadministratie Indiening van het advance pricing agreement-voorstel Formele aspecten Materiële aspecten Tweede fase: afronding van de procedure Het verzamelen, evalueren en beoordelen van het feitenmateriaal Besprekingen tussen de staten Verdragsrechtelijke basis Het onderling overleg Implementatie van de advance pricing agreement 70 HOOFDSTUK 3 De onderlinge overlegprocedure Inleiding Achtergrond: ontwikkeling van onderling overleg in transfer pricing geschillen Nationale en supranationale regelgeving Algemeen Nationaal niveau Besluiten Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001 en 11 augustus Besluit Staatssecretaris van Financiën van 29 september Nederlands fiscaal verdragsbeleid Supranationaal niveau Europese Unie (EU) Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) Reikwijdte en doelstelling van onderling overleg Algemeen Typen onderling overleg Corresponderende correctie in de tweede jurisdictie 90 VIII

10 Inhoudsopgave 3.5 De procedure Algemeen Opbouw van de procedure Eerste fase: aanvraag van onderling overleg Formele aspecten Indiening van het verzoek bij de woonstaat Termijn voor indiening Mogelijkheid tot vroegtijdig overleg Materiële aspecten Reikwijdte en opbouw van het verzoek Juridische onderbouwing Tweede fase: besprekingen tussen de staten Vormgeving van het onderling overleg Instelling van een gezamenlijke commissie Rol van de belastingplichtige Implementatie van de onderlinge overlegovereenkomst 127 HOOFDSTUK 4 De arbitrageprocedure Inleiding Achtergrond: ontwikkeling van arbitrage in transfer pricing geschillen Nationale, internationale en supranationale regelgeving Algemeen Nationaal niveau Besluiten Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001 en 11 augustus Besluit Staatssecretaris van Financiën van 19 december Besluit Staatssecretaris van Financiën van 29 september Nederlands fiscaal verdragsbeleid Internationaal niveau Verdrag Nederland V.S Supranationaal niveau Europese Unie (EU) Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) Reikwijdte en doelstelling van internationale arbitrage Algemeen Typen internationale arbitrage Afschaffing van dubbele belastingheffing 156 IX

11 Inhoudsopgave 4.5 De procedure Algemeen Opbouw van de procedure Eerste fase: start van de procedure Overgang van onderling overleg naar arbitrage Europees Arbitrageverdrag Verdrag Nederland-V.S Instelling van de arbitragecommissie Europees Arbitrageverdrag Verdrag Nederland-V.S Tweede fase: afronding van de procedure Advies van de arbitragecommissie Europees Arbitrageverdrag Verdrag Nederland-V.S Implementatie van het advies Europees Arbitrageverdrag Verdrag Nederland-V.S DEEL II Het beslechtingskader nader beschouwd 199 HOOFDSTUK 5 Het onderling overlegmodel getoetst aan de beginselen van een behoorlijk proces Inleiding Rechtvaardige toegang tot de procedure Algemeen Bevoegde instantie met voldoende beoordelingsvrijheid Inleiding Invloed van staten op de start van de procedure Aanvraag van een advance pricing agreement Verzoek om onderling overleg Positie van de bevoegde autoriteiten in de procedure Aanwezigheid van een appellabel besluit Inleiding Toetsing door de burgerlijke rechter Toetsing door een andere instantie Informatieverplichting voor toetreding van de procedure Aanvraag van een advance pricing agreement Verzoek om onderling overleg Inzichtelijkheid van de procedurele fasen Kosten van de procedure Evaluatie 244 X

12 Inhoudsopgave 5.3 Onafhankelijke en onpartijdige berechting Algemeen Onafhankelijkheid van het overlegorgaan Inleiding Institutionele waarborgen Het overlegorgaan: gekozen vertegenwoordigers van de staten Onpartijdigheid van het overlegorgaan Inleiding Subjectieve onpartijdigheid Geobjectiveerde partijdigheid Vermenging van zaaksbelangen met eigen belangen Evaluatie Hoor en wederhoor van procespartijen Algemeen Actieve benadering van de processuele gelijkheid van partijen Inleiding Het recht op het verschaffen van informatie: schriftelijk en mondeling Passieve benadering van de processuele gelijkheid van procespartijen Inleiding Het recht op het ontvangen van informatie Evaluatie Berechting binnen een redelijke termijn Algemeen De absolute duur van de procedure Inleiding Beoordeling van de aanvraag Besprekingen tussen de staten Rechtvaardigingsgronden voor een overschrijding van de redelijke termijn Inleiding Complexiteit van de zaak Belangen van procespartijen en hun processuele houding Behandeling van de zaak door de beslissende instantie Evaluatie EHRM-proof? Algehele beoordeling Specifieke knelpunten De APA-procedure De onderlinge overlegprocedure 323 XI

13 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 6 Internationale arbitrage getoetst aan de beginselen van een behoorlijk proces Inleiding Rechtvaardige toegang tot de procedure Algemeen Bevoegde instantie met voldoende beoordelingsvrijheid Inleiding Invloed van staten op de start van de procedure Automatische overgang van onderling overleg naar arbitrage Facultatieve overgang van onderling overleg naar arbitrage Positie van de arbitragecommissie in de procedure Oprichting van de arbitragecommissie Totstandkoming van de procedureregels Reikwijdte van het onderzoek Informatieverplichting voor toetreding tot de procedure Inzichtelijkheid van de procedurele fasen Kosten van de procedure Evaluatie Onafhankelijke en onpartijdige berechting Algemeen Onafhankelijkheid van de arbitragecommissie Inleiding Institutionele waarborgen Referentiekader: het begrip tribunal van artikel 6, lid 1, EVRM Instelling en samenstelling van de arbitragecommissie Benoemingstermijn van de arbiters Onpartijdigheid van de arbitragecommissie Inleiding Subjectieve partijdigheid Geobjectiveerde partijdigheid Vermenging van zaaksbelangen met eigen belangen Evaluatie Hoor en wederhoor van procespartijen Algemeen Actieve benadering van de processuele gelijkheid van procespartijen Inleiding Het recht op het verschaffen van schriftelijke informatie Mogelijkheid tot een hoorzitting 442 XII

14 Inhoudsopgave Passieve benadering van de processuele gelijkheid van procespartijen Inleiding Het recht op het ontvangen van informatie Evaluatie Berechting binnen een redelijke termijn Algemeen Absolute duur van de procedure Inleiding Overgang van onderling overleg naar arbitrage Instelling van de arbitragecommissie Totstandkoming van het advies Procedure in zijn geheel bezien Rechtvaardigingsgronden voor een overschrijding van de redelijke termijn Inleiding Complexiteit van de zaak Belangen van procespartijen en hun processuele houding Behandeling van de zaak door de beslissende instantie Evaluatie EHRM-proof? 494 DEEL III Aanbevelingen en een alternatief beslechtingskader 503 HOOFDSTUK 7 Conclusie Inleiding Beantwoording van de centrale onderzoeksvraag Nationale en internationale rechtsbasis en toekomstverwachting Aanbevelingen Inleiding Advance pricing agreement-procedure Onderlinge overlegprocedure Arbitrageprocedure Een alternatief beslechtingskader Inleiding Referentiekader: internationale commerciële arbitrage (UNCITRAL/ICC) Een combinatie van de arbitragereglementen in transfer pricing Nieuw model voor onderling overleg en arbitrage 555 XIII

15 Inhoudsopgave Samenvatting 569 Summary 581 Bijlage 1 Nederland: uitvoeringspraktijk en nationale statistieken 591 Bijlage 2 Duitsland: uitvoeringspraktijk en nationale statistieken 595 Bijlage 3 Japan: uitvoeringspraktijk en nationale statistieken 601 Bijlage 4 Verenigde Staten van Amerika: uitvoeringspraktijk en nationale statistieken 609 Bijlage 5 Statistieken Europese Unie (EU) 617 Bijlage 6 Statistieken Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) 2010 update 633 Bijlage 7 Praktijkcijfers 639 Lijst van aangehaalde literatuur 649 Jurisprudentieregister 661 Curriculum vitae 667 XIV